Sentencia Penal Nº 290/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 59/2012 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03063-41-1-2007-0007292

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000059/2012- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000097/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4)

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Javier Martinez Marfil

Magistrados/as

Jesus Gomez Angulo Rodriguez

Mª Margarita Esquiva Bartolome

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SENTENCIA Nº 000290/2013

En Alicante, a diecisiete de julio de dos mil trece.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 05 de junio de 2013, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Denia, por delito ESTAFA,contra el acusado Benedicto con NIE NUM000 , hijo de Georg y de Ludwiga, nacido el NUM001 /1962, de 50 de edad, natural de Castrop Pauxel (Alemania), y vecino de Alaquas (Valencia), en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Agustin Marti Palazon y defendido por el Letrado Ignacio Gargallo Monzon; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por la Fiscal Iltma. Sra. Dña. Alicia Serra,Actuando como Ponente, la Magitrada Dña. Mª Margarita Esquiva Bartolome de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm.1.141/2007 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000097/2009, en el que fue acusado Benedicto por el delito ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000059/2012 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los art. 248.1 y 250.1.6º CP (vigente en la fecha de los hechos) o alternativamente, un delito de apropiación indebida previsto y penado en 252 en relación con el art. 250.1.6º CP (vigente en la fecha de los hechos), delito de el que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el timpos de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 CP . Costas.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: En el año 2000, Benedicto , mayor de edad y sinantecedentes penales, era administrador solidario de la empresa Project Sol s.L., junto con Leovigildo , fallecido.

Los días 16 y 23 de noviembre de 2000, Jose Francisco y María Virtudes celebraron con la entidad Project Sol S.L. Un contrato de compraventa y un contrato de ejecución de obras para la adquisición de la parcela nº NUM002 de la URBANIZACIÓN000 de Pego, propiedad de los acusados y para la construcción sobre la misma de una vivienda.

Los días 1 y 15 de diciembre de 2000 y el día 3 de julio de 2001, el acusado recibió de Jose Francisco y María Virtudes las cantidades de 30.677'51 euros, 23.187'08 euros y 13.075'27 euros para comenzar los trabajos de ejecución de obras y como parte del precio de la parcela, de las que se apropió y no destinó a la ejecución de la vivienda que nunca llegó a iniciarse, siendo vendida la parcela NUM002 del PARAJE000 a Fátima y Darío por escritura publica de 24-10-2003.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácterprevio, quiere la Sala pronunciarse mas extensamente sobre la denegación de la presencia en estrados de la letrada de la acusación particular, cuestión que se planteó al inicio de las sesiones del juicio oral.

El procedimiento se inició por querella formulada por los perjudicados y, tras la incoación de procedimiento abreviado, se dio traslado a la acusación particular por providencia de 26-5-2010 para que en el plazo de diez días solicitara la apertura de juicio oral contra los imputados formulando escrito de acusación con el apercibimiento de tener por evacuado el trámite de no verificarlo, providencia que fue notificada el día 31-5-2010. Por providencia de 3-11-2010, concluido el plazo sin que la acusación formulara acusación, se dio traslado al Ministerio Fiscal a los mismos efectos.

Se aduce por la acusación particular la jurisprudencia vigente del Tribunal Sentencia reflejada en sentencias 271/10 de 30 de marzo , 170/05, de 18 de febrero , 1140/05 de 3 de octubre , y 459/05 de de abril que permiten la personación extemporánea de la acusación particular, transcurrido el plazo que establece el articulo 110 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , anterior al trámite de calificación del delito, interpretando este precepto con mayor flexibilidad: ' El antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal , lo que llevaba a la interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, por lo que debe ser analizado en el momento de producirse la personación cuando todavía no había entrado en vigor la actual redacción. El vigente artículo 785.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio. Con la actual regulación quedan si efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación 'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento del sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones'.

Sin embargo, no nos hallamos en el presente caso ante el mismo supuesto por cuanto la acusación particular dejó transcurrir el plazo para formular acusación sin haberlo hecho.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 4-3-2013 cuando estudia un supuesto de presentación tardía del escrito de calificación por la acusación particular entiende que la no formulación del escrito implica un desistimiento tácito. Concretamente expresa: 'Si la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Agotado el plazo señalado para evacuar el traslado conferido con el fin de formular el correspondiente escrito de acusación sin que se haya presentado éste, habrá que proceder como dispone el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : señalamiento de un nuevo plazo, sin perjuicio de la imposición de la correspondiente multa. Sólo si, transcurrido ese nuevo término judicial, se omite la presentación del escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136 ), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular ( STC 101/1989, de 5 de junio ). Dadas las drásticas consecuencias que pueden aparejarse a la omisión del trámite en el término fijado, parece aconsejable que el señalamiento de ese segundo plazo previsto en el art. 215 vaya acompañado de la advertencia formal de tener por apartada del proceso a la parte acusadora de que se trate si no se evacua en tiempo el traslado conferido. Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001, de 19 de enero , y 1526/2002, de 26 de septiembre , avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ '.

En el presente caso, aun no habiendo sido lo totalmente riguroso que pueda exigirse al Instructor, otorgando un nuevo plazo en los términos indicados, consta que la providencia notificada dando traslado para la formulación de acusación apercibía de las consecuencias de no evacuar el traslado en el plazo concedido e, igualmente, fue notificada la providencia en que acuerda implícitamente tener por decaído en su derecho al tramite de formular acusación y da traslado al Ministerio Fiscal, aquietándose la parte querellante y acusadora a ambas resoluciones que devinieron firmes, sin que interesara en momento alguno nuevo plazo o formulara su escrito de calificación aun extemporáneamente. Por tanto, no es incorrecta la conclusión de entender que se ha producido un desistimiento tácito de la acción penal que impide la actuación en el acto de la vista mas cuando la posición de la acusación particular en el proceso es de carácter facultativa y voluntaria y distinta de la del Ministerio Fiscal y la del acusado, de obligada intervención.

SEGUNDO.-Se imputa al acusado la comisión de un delito de estafa, en su calidad de administrador solidario de la mercantil 'Projekt Sol S.L.' frente a los perjudicados Sres. María Virtudes Jose Francisco quienes suscribieron con la entidad la compra de una parcela, la numero NUM002 , en la URBANIZACIÓN000 que estaban construyendo en Pego, y la posterior construcción de una vivienda en la indicada parcela.

Existe la firma de sendos contratos de 23-11-2000 y 7-11-2000 de venta de la parcela y ejecución de vivienda en la misma y la entrega de diversas cantidades de dinero a tal efecto, concretamente: 60.000 marcos alemanes el día 1-12-2000, entregados al otro administrador solidario fallecido Leovigildo , una transferencia bancaria a la cuenta de la sociedad de fecha 15-12-2000 por importe de 23.187'08 euros, y otra entrega en metálico de fecha 3-8-2001 por importe de 13.075'27 euros que se correspondería, según la clausula 3 y concretamente los pactos sobre precio y pago de las obras del contrato, al segundo pago pactado cuando fuera presentado el proyecto ante la cámara (pudiendo entender, tratándose de una traducción del alemán, que viene referido a la redacción del proyecto por arquitecto y su visado por el Colegio profesional).

No consta si llegó a redactarse proyecto alguno de arquitecto que fuera visado por el colegio profesional, si existía licencia administrativa de obras instada por el acusado, o el otro administrador solidario, en nombre de la promotora para la realización de la concreta vivienda y tampoco de la urbanización, ni siquiera si existían algún tipo de actuación urbanística, proyecto de urbanización, independientemente de que, conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Pego, fuera admisible y admitida legalmente la construcción en parcelas de mil metros cuadrados. No obstante, es cierto que la misma parcela fue vendida posteriormente en escritura publica de 24-10-2003 a los Sres Darío .

Con fecha 8-8-2001, el acusado y el otro administrador solidario Sr. Leovigildo vendieron sus participaciones en la sociedad Projekt Sol S.L. a Manfred Nüsser, que era el constructor que realizaba las obras de las viviendas en la urbanización que estaban promoviendo.

Reconocen, por ultimo, los perjudicados haber firmado un documento de fecha 10-1-2006 con Leovigildo , en su nombre y representando a las mercantiles Projekt Sol S.L. y Projekt Sol Bau S.L., por el que éste se compromete a abonarles la cantidad de 19.000 euros para saldar definitivamente las obligaciones reciprocas derivadas de los contratos de compra de la parcela y ejecución sobre la misma de una vivienda.

Los perjudicados han reconocido haber firmado este documento en un intento de recuperar, aunque fuera parcialmente, las cantidades entregadas a cuenta que veían perdidas, dado el tiempo transcurrido sin obtener el cumplimiento contractual, cantidad que no percibieron. Interpusieron querella el 27-4-2007.

Se hace necesario valorar la prueba considerando si estamos ante un negocio jurídico criminalizado, esto es, si a la firma de los contratos de compraventa de la parcela y de ejecución de obras, el acusado tenia la clara intención de no entregar la parcela vendida y no llevar a cabo las obras pactadas.

El acusado, ya directamente, ya a través del otro socio o el Letrado asesor de ambas partes contractuales Sr. Justo , percibió el pago aun parcial tanto de la venta como de la ejecución de las obras. Muy poco después del ultimo pago que data del 3-8-2001, el día ocho venden sus participaciones en la sociedad, siendo este el argumento exculpatorio del acusado para desentenderse de toda la problemática por los incumplimientos contractuales suscitada con la venta de la parcela a los perjudicados, ademas de alegar que fue su socio fallecido quien trato directa y personalmente con los denunciantes.

Si bien tales datos, haber recibido personalmente parte del precio, ser administrador solidario junto con el otro fallecido, incluso reconociendo los perjudicados haber tratado con ambos administradores para la compra de la parcela y ejecución de las obras,pudieran ser un elemento indiciario de una conducta animada por la previa intención de no cumplir lo pactado y hacer suyo el dinero recibido, no puede considerarse suficiente para entender que concurre una engaño previo bastante.

La sentencia del TS de 16-7-2010 analizando esta cuestión jurisprudencial indica que se considera engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

En los supuestos, muy numerosos, en los que el medio engañoso es la contratación, debe distinguirse entre el dolo penal y el dolo civil pues no todo incumplimiento contractual es tipificable e incardinable en la norma penal. Estamos ante un negocio jurídico criminalizado cuando -dice la mencionada sentencia- el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

Ello supone que la simulación de circunstancias que no existen o las disimulación de las existentes para lo que se utiliza la correspondiente forma contractual como vehículo del engaño debe ser antecedente y causal de las consecuencias económicas, del desplazamiento patrimonial que efectuan los perjudicados. El dolo posterior 'subsequens' no es típico y es un incumplimiento contractual. Sigue diciendo la sentencia de 16-7-2010 que ' En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño,pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa( STS 8.5.96 )'.

...'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe-S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte,a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

En el presente caso, no queda acreditado la existencia de este engaño bastante y antecedente en los términos expuestos, aunque efectivamente se ha producido un palmario incumplimiento contractual. Se produce un vació probatorio que no puede perjudicar el derecho a la presunción de inocencia. No consta la inexistencia de un proyecto de URBANIZACIÓN000 (un programa de actuación integral en la zona), y aun reconociendo escaso valor probatorio a los documentos aportados por la defensa consistentes en plano de las diferentes parcelas de la urbanización con la relación de las, al parecer, vendidas en la que consta el nombre Jose Francisco en la numero NUM002 , y una copia del Plan General de Ordenación Urbana de Pego de la zona Mustalla, donde se ubica la urbanización que llevaba a cabo Projekt Sol s.L., según el cual cabe la construcción en parcela mínima de 1.000 m2 con un volumen de edificabilidad y concretas condiciones constructivas, no se acredita que la entidad promotora y constructora, pese a los compromisos contractuales, asumidos no hubiera solicitado los correspondientes permisos y licencias para la segregación de parcelas, para la construcción de la vivienda, ni hubiera contratado los servicios técnicos de un arquitecto que hubiera elaborado un proyectocon su correspondiente visado, que hubiera permitido afirmar que, desde el inicio, el acusado no tenia intención de cumplir con sus obligaciones contractuales.

Frente a esto, consta la venta de las participaciones sociales en la sociedad a Manfred Nüsser, el que hasta la fecha era constructor que se encargaba de la ejecución de las obras de las que era promotor la empresa gestionada y administrada por el acusado, el 8-8-2001, por lo que correspondía a Nússer llevar a cabo la ejecución de las obras, ante el cambio de titularidad empresarial y sin que conste dato alguno para afirmar que pese a la transmisión de las participaciones sociales seguían de facto llevando la dirección y gestión de la sociedad el acusado y su socio fallecido. Por ultimo, consta que fue transferida la parcela a terceras personas, los Sres. Darío , pero no consta quien interviene en tal transmisión en nombre de la mercantil Projekt Sol S.L., no obrando en las actuaciones la escritura publica de compraventa de 24-10-2003, por lo que no puede apreciarse que estemos ante una estafa inmobiliaria del articulo 251.2 del C.P . imputable al acusado por haber procedido a la venta en escritura publica de la parcela nº NUM002 ya vendida.

TERCERO.-Alternativamente, se calificaban los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 252 en relación con el artículo 250.6 del C.P ., en su anterior redacción, vigente a la fecha de los hechos.

El acusado reconoce la existencia de una relación contractual con los querellantes y la realidad de los contratos suscritos el 7 y 23 de noviembre de 2000. Conforme a los mismos, los querellantes cumplieron con las clausulas contractuales pactadas, haciendo las sucesivas entregas del precio pactado. Consta la entrega de diversas cantidades de dinero hecha por los perjudicados Sres. María Virtudes al acusado y al otro administrador solidario fallecido para la adquisición y ejecución de un casa en la parcela NUM002 de la URBANIZACIÓN000 de Pego. Concretamente, la entrega en metálico a Leovigildo de 60.000 marcos alemanes el 1-12-2000, una transferencia bancaria de 23.187'08 euros del día 15- 12-2000 a la cuenta en Solbank de Projekt Sol S.L., y una entrega en metálico de 13.075'27 euros el día 3-8-2001 al acusado Benedicto . Frente a todo esto, el acusado en cuanto administrador solidario de la entidad obligada no ha realizado obra alguna en la parcela, ni siquiera el inicio de las mismas, estando ausente de toda prueba, correspondiente al acusado, del destino conferido a las cantidades entregadas.

El delito de apropiación indebida en su modalidad de dar a lo recibido un destino distinto a lo pactado en perjuicio de otra persona, gestión desleal tiene como elemento especifico la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se diceen la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 febrero , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3 abril 1998 y 17 octubre 1998 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de forma consolidada( SSTS. 7 noviembre 2005 , 31 enero 2005 , 2 noviembre 2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31 enero 2005 .

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7 diciembre ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

El acusado argumenta para justificar su conducta que fue el otro administrador solidario, fallecido, y socio quien se encargó de los tratos y gestiones en la contratación con los querellantes, y que el dinero que reconoce haber percibido lo ingreso en las cuenta o en la caja de la sociedad. Sin embargo, su condición de administrador solidario de la sociedad Projekt Sol S.L., que estaba llevando a cabo la promoción de una urbanización, de la que uno de sus componentes o viviendas habían adquirido los querellantes, le impone la obligación de realización de tales obras y de conocer el destino concreto dado a las cantidades ingresadas en la sociedad con un fin concreto de pago de las obras y parcela nº NUM002 de la urbanización, independientemente de que los concretos tratos los llevara a cabo el otro imputado fallecido, admitiendo, no obstante, los querellantes que también estuvo presente en muchas de las conversaciones y gestiones en las oficinas de la mercantil el acusado.

No se ha realizado ni una mínima actuación en la parcela, pese a haber hecho los querellantes el segundo pago de la ejecución de las obras, el que respondía al 15 % de la obra con la entrega del proyecto en la cámara, sin que conste la existencia de proyecto redactado, ni licencias obtenidas. Nada se ha ejecutado en la parcela que tres años después de su adquisición fue, incluso, vendida a terceras personas constando la vigencia del presente contrato de adquisición de la parcela y ejecución de obras de una vivienda.

Por tanto, los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal en relación con el articulo 250,1 , 5º del mismo texto legal , al superar la cuantía distraída 50.000 euros.

CUARTO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de acusado Benedicto a tenor de artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.- En la ejecución del expresado delito no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar a María Virtudes y Jose Francisco en la cantidad de 66,939'86 euros que entregaron en concepto de pago de las cantidades pactadas en los contratos de adquisición de parcela y ejecución de vivienda en la misma.

SEPTIMO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Benedicto como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el articulo 252 en relación con el articulo 252.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del articulo 53,1 del Código Penal , debiendo indemnizar a María Virtudes y Jose Francisco en la cantidad de 66.939'86 euros, intereses y pago de las costas procesales.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal un arresto de 90 días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-