Sentencia Penal Nº 290/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 580/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934645,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0010786

Procedimiento Abreviado PAB 580/2014

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Valdemoro

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1617/2009

SENTENCIA Nº 290/2015

ILMOS MAGISTRADOS SRES:

DÑA. MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

DÑA. ANA MARIA PEREZ MARUGÁN

En Madrid, a 20 de Abril dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa Rollo PAB 580/2014, procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Valdemoro , seguida de oficio por delito de apropiación indebida, contra D. Mateo , cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, sin antecedentes penales, y en libertad salvo ulterior comprobación.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Susana Martin Vicente , el acusado, representado por el Procurador Dña. Alicia Álvarez Plaza y defendido por al Letrado Dña. Yolanda Terciado Ortega y la Acusación Particular D. Carlos José representado por la Procuradora Dña. Patricia Artola Aguiar y defendido por el Letrado D. Jesús Prieto Juárez.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de los de Valdemoro, se siguieron Diligencias Previas/procedimiento Abreviado nº 1617/2009, por delito de apropiación indebida, en el que la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.6.7 del propio código punitivo, pues habiendo recibido el querellado las llaves de las naves industriales y en depósito los objetos para cuidarlos, lo destinó a otras cosas en abuso de confianza, apropiándose de él o distrayéndolo.

SEGUNDO.-Por parte de la defensa del acusado y del Ministerio Fiscal, en el oportuno trámite, se solicito la libre absolución del acusado.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fecha de la vista oral el día 10, 14 y 15 de Abril de 2015, en el que se ha celebrado, con asistencia de las partes, quienes, tras la práctica de las pruebas que constan en Acta, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando la absolución del acusado por no ser los hechos constitutivos de delito.

La acusación particular ejercitada por D. Carlos José elevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos de delito de apropiación indebida de los arts.252 y 250-1 6 º y 7º del CP del que responde el acusado en concepto de autor material de acuerdo con el art.28 párrafo 1º CP . Concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza del art.22-6 CP . Procede imponer una pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses y al pago de las costas. El acusado deberá indemnizar al Sr. Carlos José en la suma de 750.000 euros más los intereses correspondientes.

La defensa del acusado interesó la absolución de su defendido.

La sociedad La Rebeldía 77 2007 S.L. era propietaria de una nave industrial en planta baja 3-B del edificio nº3 y de otra nave industrial en planta baja A) del edificio nº5, ambas sitas en la Avenida de Andalucía nº521 de Valdemoro, y suscribió un contrato de arrendamiento de dichas naves elevado a escritura pública el día 20 de septiembre de 2.007 con la sociedad VENTLIBER S.A. con vencimiento el día 30 de junio de 2.008.

El Juzgado de primera Instancia 4 de Valdemoro dictó sentencia el día 27 de febrero de 2.009 en el juicio verbal 338/2.008 en la que estimaba la demanda interpuesta por La Rebeldía 77 2007 S.L. contra VENTLIBER S.A. y acordaba el desahucio de la demandada de las anteriores naves, al considerar resuelto el contrato de arrendamiento por expiración del plazo. El día 31 de marzo de 2.009 VENTLIBER S.A. entregó en el Juzgado de Primera Instancia unas llaves de las naves para ser entregadas a la sociedad actora en el procedimiento.

Cuando VENTLIBER S.A. se marchó de las naves, estas contenían, además de basura, una gran cantidad de materiales como pequeños electrodomésticos, cuberterías, vajillas, cristalerías, colchones, mantas, sillones y otros objetos similares en número y valor indeterminados, de los que se desconoce quién era el propietario, pues son reclamados ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Valdemoro, en el juicio verbal 338/2.008, por otra sociedad llamada Línea Hogar 2.000 S.A., cuya vinculación con las mercantiles demandante y demandada en el pleito se desconoce.

La sociedad propietaria de las naves tenía prisa en volverlas a alquilar y para ello necesitaba las naves limpias y en buen estado. Hacia finales del mes de abril de 2.009 Montserrat , actuando en representación de La Rebeldía 77 2007 S.L., encomendó a su hermano Carlos José que se encargara de la limpieza de las naves y a cambio podía vender la mercancía que hubiera en el interior y quedarse con las ganancias de la venta, que Carlos José iba a destinar a montar un restaurante con su sobrino José y con Roman , cuyo hermano Bernardo conocía a Mateo , nacido el día NUM000 -1.961 y sin antecedentes penales, y contactó con él para que organizara las tareas de limpieza de las naves.

Carlos José , José , Roman y Bernardo , Lucio y el acusado llegaron a un acuerdo por el que entre todos se encargarían de vender la mercancía que había en las naves para repartirse las ganancias en unos porcentajes que no han quedado aclarados.

El acusado vendió materiales por importe, al menos, de 9.861 euros y pagó de su bolsillo la retirada de la nave de varios palés de agua embotellada y caducada y la colocación de unos contenedores, por importe de 1,762,99 euros y pagó la cantidad de 600 euros a Victorino , al que llamó para que le ayudara en las tareas de limpieza.

Ni el acusado ni los anteriormente citados llegaron nunca a repartir beneficios de la venta de los productos que había en las naves ni a realizar una liquidación de cuentas.

Fundamentos

PRIMERO: La acusación particular imputa a Mateo la comisión de un delito de apropiación indebida previsto en los arts.252 y 250-1 6 º y 7º CP , cabe suponer que en su versión anterior a la LO 5/2.010 de 22 de junio, que estaba en vigor cuando tuvieron lugar los hechos anteriormente relatados, y cuyos subtipos agravados se refieren a la especial gravedad de la defraudación y a la entidad del perjuicio y de la situación económica en que quede la víctima y al abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento de su credibilidad profesional o empresarial.

Los hechos en los que se basa la acusación refieren que el acusado recibió de Carlos José , como depositario de las naves y de la mercancía que contenían, de proceder a la clasificación, ordenación e inventario de los bienes, para lo cual recibió una copia de las llaves. El acusado aprovechó esta confianza para, a espaldas del Sr. Carlos José , vender los bienes que había en las naves; nunca entregó un inventario, tan solo unos albaranes y se negó a rendir cuentas y a entregar el importe coincidente con los albaranes. Se afirma que en esos albaranes no figuraba ni el 10% de los bienes que había en las naves y los compradores eran en muchas ocasiones familiares y amigos del acusado, a los que incluso regalaba la mercancía que había en las naves. Se afirma, por último, que el acusado vendió bienes procedentes de las naves a diferentes personas de la localidad de Yepes (Toledo) a fin de que tales bienes fueran vendidos o subastados en la feria de esa localidad y que el valor total de esos bienes es de 744.182,10 euros.

Nada de esto se ha acreditado.

1º Propiedad de la mercancía existente en las naves

El querellante ha mantenido desde la querella inicial que la sociedad La Rebeldía 77 2007 S.L. adquirió la propiedad de las mercancías que había en el interior de las naves cuando la sociedad desahuciada hizo entrega de las llaves en el Juzgado de P. Instancia 4 de Valdemoro el día 31-3- 2.004, con todo el material que había en su interior; se afirma en la querella que la sociedad arrendataria, VENTLIBER S.A. abandonó ese material e invoca el art.703-1 de la LEC como título de adquisición: Si en el inmueble que haya de entregarse hubiere cosas que no sean objeto del título, el Secretario judicial requerirá al ejecutado para que las retire dentro del plazo que señale. Si no las retirare, se considerarán bienes abandonados a todos los efectos.

Carlos José declaró en el juicio que los arrendatarios de las naves debían mucho dinero a un familiar suyo y cuando dejaron las naves, dejaron la mercancía como compensación de esa deuda, que alcanzaba varios millones de euros, añade que esos materiales tendrían un valor de unos 300.000 o 400.000 euros. A preguntas del Ministerio Fiscal reiteró que la sociedad arrendataria se dedicaba a la venta de enciclopedias y había contraído deudas importantes con familiares suyos y cuando entregaron las llaves de las naves llenas de cosas pretendían que esas cosas fueran 'el finiquito' de la deuda.

Montserrat mantiene una versión similar y dice que la sociedad arrendataria de las naves tenía una deuda con La Rebeldía 77 2007 S.L. por un préstamo y además había incurrido en el impago de la renta, siendo el motivo del desahucio ese impago de la renta.

Esta versión de los hechos no concuerda con los documentos aportados por la misma parte que ejerce la acusación particular. En primer lugar, como se puede comprobar en la sentencia dictada por el Juzgado de P. Instancia 4 de Valdemoro en el juicio verbal 338/2.008 (f.12 a 14), la causa del desahucio no fue el impago de la renta, sino la expiración del plazo del contrato de arrendamiento, que tenía una vigencia improrrogable hasta el día 30-6-2.008.

En segundo lugar, en el juicio verbal referido se presentó un escrito fechado el día 1-6-2.009 por la representación procesal de una tercera mercantil que no era ni la actora ni la demandada llamada Línea Hogar 2.000 S.A. (f.232 a 234) en el que se atribuía la propiedad de la mercancía existente en las naves, alegando que dicho material estaba en una nave cuyas llaves no habían sido entregadas y en modo alguno había sido abandonado, por lo que interesaba del Juzgado de P. Instancia 4 de Valdemoro que se fijara día y hora para que dicha sociedad pudiera retirar de la nave 5-A bis los materiales del inventario adjunto.

A la vista del contenido de estas pruebas, este tribunal no puede considerar probado que la sociedad a la que estaba vinculada la Sra. Montserrat hubiera adquirido la propiedad de los enseres que había en el interior de las naves. Tampoco se conoce exactamente cuál es el vínculo entre la Sra. Montserrat y La Rebeldía 77 2.007 S.L., aunque la existencia de del mismo no ha sido objeto de discusión en el juicio. En todo caso no es posible afirmar con total seguridad que dicha sociedad o su representante estuvieran legitimados para disponer gratuitamente de esos enseres, regalándolos a un hermano y a un sobrino para ayudarlos en el proyecto de montar un restaurante.

2º Valor, cantidad y calidad de los enseres

Se desconoce completamente la cantidad exacta, el valor y la calidad de los objetos depositados en las naves.

El único inventario existente en el procedimiento es precisamente el aportado al juicio verbal por la tercera sociedad en discordia, Línea Hogar 2000 S.A., cuando reclamó el dominio de los mismos en el juicio verbal 338/2.008. En este inventario (f.235 a 238), que parece haber llegado incompleto a este procedimiento, se valoran los enseres en la cantidad de 744.182,10 euros, que es prácticamente idéntica a la reclamación en concepto de responsabilidad civil de la acusación particular. Sin embargo, el propio Carlos José , que ejerce la acusación particular, manifestó en el juicio que no aceptaba esa valoración del inventario, que ese era el valor que la otra parte atribuía a los enseres de las naves para compensar las deudas existentes, pero a él le pareció excesivo y cree 'especulando' que la mercancía podía valer 300.000 o 400.000 euros, porque no tiene ni idea de su valor.

La acusación particular aportó en el inicio de la vista oral un folio manuscrito por José , sobrino de Carlos José y Montserrat , con unas anotaciones en las que el testigo afirma haber reflejado la mercancía que había en las naves, haciendo un inventario con gran dificultad, por la gran cantidad de objetos que había. En ese folio se apunta el valor de ciertos objetos como 2.029 unidades de aire acondicionado, que se calcula en 400.000 euros. Teniendo en cuenta el modo en que se realizó tal 'inventario' relatado por el propio testigo, y su total falta de rigor que se puede apreciar incluso en el aspecto que presenta, no se puede considerar en absoluto un reflejo fiel del contenido de las naves, cuya pertenencia, se insiste, no ha quedado del todo clara.

En definitiva, se ignora qué bienes había en el interior de las naves, cuál era su valor y, como ya se ha dicho, a quién pertenecían.

3º Tareas y retribución de Mateo

Mateo conoció a Carlos José a través de Bernardo , compañero suyo de trabajo y cuyo hermano Roman iba a participar en el negocio de restaurante que iban a explotar Carlos José y su sobrino José . La participación del acusado en la limpieza y venta de los objetos de las naves es relatada de distinta manera por el acusado y por los distintos testigos y no se llegó a plasmar por escrito. En todo caso, es seguro, porque no se ha discutido en el juicio, que Mateo no iba a participar en el negocio del restaurante.

A partir de ahí, la participación del acusado en las labores de limpieza y de venta es relatada de forma diferente por él y por los testigos. Mateo afirma que habían pactado que el producto de las ventas se pondría en común y se repartiría a partes iguales entre todos los partícipes. En el mismo sentido declaró Lucio , testigo que no participó en las tareas de limpieza y ventas, pero sí en el negocio de restaurante que iban a regentar Carlos José y su sobrino y que declaró que el beneficio obtenido con la liquidación del contenido de las naves se repartiría por igual entre los encargados de realizar tal liquidación, aunque no sabe cuál era el porcentaje de beneficio de cada uno.

Bernardo formaba parte del grupo encargado de la limpieza de las naves, es técnico de reparaciones y su tarea consistía principalmente en reparar electrodomésticos y otros objetos estropeados para poder ser vendidos, él no se encargaba de la limpieza, pero sí hizo algunas ventas de enseres. Afirma que la tarea principal de Mateo era encargarse de la limpieza de las naves, mientras que todos participarían en las ventas y coincide con el acusado al manifestar que la idea era repartir los beneficios de las ventas entre todos los que habían participado en ellas. El testigo concluyó diciendo que él también vendió enseres, pero no percibió ningún dinero a cambio y fue retribuido con enseres de los existentes en las naves.

Roman , hermano del anterior testigo y partícipe del negocio del restaurante, manifestó que había una especie de acuerdo de buena fe por el que todo lo que se obtenía con las ventas se ponía en común y luego se repartían los beneficios. El testigo asegura que realizó algunas ventas a familiares suyos, que se llevó un reloj para su padre sin pagar por él y que no obtuvo beneficio alguno por dichas ventas.

Para Carlos José el acusado no era un socio en igualdad de condiciones, su relación era más bien de prestación de servicios, pues había sido contratado verbalmente para limpiar las naves tirando la basura y los enseres inservibles y vendiendo la mercancía en buen estado a cambio de un porcentaje en el beneficio de las ventas que podría ser de un 5%, 10% o 15%.

No existe ningún documento que permita aclarar la naturaleza de la participación del acusado en las tareas de limpieza de las naves, por lo que tan solo se cuenta con los testimonios de aquellos que participaron en ellas, antes reseñados, de contenido contradictorio. Los testigos se refieren a un pacto verbal entre ellos de reparto de las ganancias a partes iguales, otros se refieren a distintos porcentajes de participación en los beneficios; Carlos José no considera a Mateo un socio sino una persona contratada para la prestación de un determinado servicio que sería retribuida con un porcentaje o comisión sobre las ventas no determinada.

Sí se conoce, en cambio, que Mateo realizó gastos de su bolsillo en la labor realizada en la limpieza de las naves, pues consta una factura por importe de 1.200 euros abonada por el acusado de dos transportes de palés de agua caducada realizados los días 30 de abril y 1 de mayo de 2.009 hasta un centro de reciclaje de Pantoja (f.161 y 162). Igualmente consta una factura por la retirada de unos contenedores y 'derechos de vertedero' de 1-6-2.009 abonada por el acusado, documentos todos cuyos originales fueron presentados en el acto del juicio.

Por último en el juicio declaró el testigo Victorino , quien manifestó que fue a las naves para ayudar a Mateo en las tareas de limpieza porque el acusado no podía coger pesos, ya que había sido operado de dos hernias, y que Mateo le pagó 50 euros de su bolsillo por ese trabajo, unos 600 euros en total.

4º Importe de las ventas realizadas por Mateo .

La cantidad total de objetos vendidos por el acusado se desconoce completamente. Ya se ha dicho que no se ha acreditado cual era el contenido de las naves ni tampoco el valor de esas mercancías. Tampoco se sabe, ni es posible realizar cálculo alguno con un mínimo rigor, cuantos fueron los objetos vendidos por el acusado; como tampoco se sabe cuantos objetos fueron vendidos por los demás miembros del grupo encargado de la limpieza de las naves, pues todos ellos realizaron ventas, aunque dicen que en mucho menor medida que el acusado. Se sabe igualmente que parte de la mercancía no estaba apta para la venta, porque se trataba de mercancía estropeada y uno de los miembros del grupo, Bernardo , era el encargado de revisar esta mercancía y reparar lo que era reparable. También se sabe, a través de los testigos, así lo manifiesta Roman , que se reservó parte del material para destinarlo al futuro restaurante e incluso de Montserrat se llevó muebles y enseres para un apartamento suyo. No existe cuantificación alguna de ninguno de estos distintos grupos de enseres.

No se ha probado en absoluto que el acusado se llevara la mercancía a unas supuestas naves o cocheras propiedad de su familia en la localidad de Yepes y cuya existencia no se ha acreditado y desde allí siguiera vendiendo dicha mercancía para su exclusivo beneficio. En el acto del juicio han declarado 19 testigos de esa localidad y todos han referido que hicieron sus compras en las naves de Valdemoro, desconociendo la existencia de las supuestas naves o cocheras porpiedad de la familia de Mateo .

Hemos considerado probado que Mateo vendió al menos mercancía por valor de 9.891 euros porque él así lo ha manifestado, tomando como base los albaranes de sus ventas que entregó a Carlos José .

Tanto el acusado como Carlos José , como los acompañantes de cada uno de ellos, Hermenegildo y José respectivamente, refieren una reunión que mantuvieron los cuatro en un centro comercial llamado Tres Aguas cuya finalidad era que Mateo rindiera cuentas a Carlos José , sin embargo esa reunión se desarrolló en un clima hostil y finalizó con un gran enfado de Carlos José , que no quedó satisfecho y no hubo propiamente rendición de cuentas alguna. El acusado, por su parte asegura que entregó a Carlos José esos 9.891 euros en metálico y Carlos José lo niega, lo que es corroborado por Hermenegildo , mientras que el Sr. Hermenegildo afirma que vio a Mateo entregar un sobre con documentos a Carlos José , sin precisar si en dicho sobre había o no dinero, aunque afirma haber visto un sobre con dinero en el coche antes de la reunión.

No hubo tampoco reparto de beneficios de otras ventas realizadas por otros socios.

En definitiva lo que ha quedado acreditado en esta causa es que el acusado se unió a un grupo de personas que iba a proceder a la limpieza y vaciado de unas naves en las que había un número indeterminado de enseres, cuyo detalle tampoco se conoce y cuyo valor no ha quedado probado, sin olvidar que tampoco existe certeza sobre la titularidad de esa mercancía; el acusado obtendría un beneficio no determinado por su participación junto con los otros miembros del grupo en esas tareas, los cuales debían poner en común el producto de las ventas para luego repartirse las ganancias en porcentajes no determinados. El acusado vendió parte de la mercancía en cuantía no determinada y también realizó gastos de su bolsillo en el desempeño de esa tarea. No hubo propiamente una rendición de cuentas entre los miembros del grupo ni tampoco se repartieron entre ellos beneficios de los productos de las ventas.

Es imposible afirmar la comisión de un delito de apropiación indebida del art.252 CP cuando ni siquiera se conoce la cantidad exacta supuestamente apropiada y cuando no se ha efectuado una rendición de cuentas que determine el importe de las ventas realizadas por el acusado, el importe de los gastos realizados por él durante su gestión y el importe de las ganancias que debía percibir.

La STS de 16-10-2014 , Presidente Sr. Marchena Gómez, recuerda ... 'una constante jurisprudencia de esta Sala en la que excluimos la tipicidad en aquellos casos en los que existen deudas recíprocas pendientes de liquidación. Así, la STS 162/2008, 6 de may0 , precisaba que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero EDJ 2007/18031, recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre , 930/2003, 27 de junio EDJ 2003/49560 , 173/2000, 12 de febrero EDJ 2000/519 y 1566/2001, 4 de septiembre EDJ 2001/32053 que '...en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto'.

SEGUNDO: Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado interesaron en sus informes la imposición de las costas del juicio a la acusación particular. Es importante recalcar que tal solicitud fue formulada en los informes, pero no se halla en ninguna de las dos calificaciones elevadas a definitivas, cuando el art.737 de la LECr dispone que los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado.

Entiende el tribunal que por esta razón no se puede considerar la petición de imposición de costas por formulada y ello impide su imposición por parte de este tribunal, más aún teniendo en cuenta el carácter absolutamente restrictivo y excepcional con que la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS contempla este pronunciamiento, siendo mucho más numerosas las sentencia que se pronuncian en contra de la imposición de costas a la acusación particular que las que lo mantienen.

Por esta razón, y de acuerdo con el art.240 de la LECr , se declaran de oficio las costas causadas.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Mateo del delito de apropiación indebida por el que fue acusado declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la Secretaria, de todo lo cual, Doy fe.