Sentencia Penal Nº 290/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 332/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 3
Pza.de la Constitución s/n, Córdoba
Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379
NIG: 1402143P20158004803
Nº Procedimiento: ROLLO de Procedimiento Abreviado nº 332/2017
Asunto: 300374/2017
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 156/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº8 DE CORDOBA
Negociado: CR
Contra: Cesar
Procurador: BLANCA MARIA LEON CLAVERIA
Abogado: FELIX SANCHEZ GARCIA
Ac.Part.: Patricia
Procurador: MARIA DOLORES CEREZO RUIZ
Abogado: CARMEN LA CALLE ENCINAS
Acusador Público: LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, en representación y defensa de los
menores Adolfina , Hilario , Martin y Santiago
SENTENCIA Nº 290/17
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.
Magistrados:
D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA,
D. LUIS RABASA AGUILAR TABLADA.
En Córdoba a 23 de junio de 2017.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la
presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número Ocho de Córdoba, por el delito de abusos
sexuales, contra Cesar , con D.N.I. número NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día NUM001
/1982, hijo de Carlos Francisco y Camino , sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional

por esta causa desde el día 26-4-2017, representado por la Procuradora doña Blanca María León Clavería y
asistido del Procurador D. Félix Sánchez García, y como acusadora particular Doña Patricia , representada
por la Procuradora Doña María Dolores Cerezo Ruiz y asistida de la Letrada Doña Carmen La Calle Encinas,
y como Acusador Público el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación y defensa que ostenta,
siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA
SANCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo IV, del Título II, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal y demás partes acusadoras, a tenor de lo prevenido en el artículo 780.1º de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, y los acusadores particular y público formularon escritos de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitaron la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a las acusaciones formuladas se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día veintiuno del presente mes de junio, con asistencia de todas las partes personadas.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, así como por los Letrados de la acusación particular y pública.



QUINTO.- Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.



SEXTO.- Terminados los informes de las partes se da la palabra al acusado por si tiene algo que manifestar, constando en la grabación. Planteándose a continuación sobre la situación personal de prisión del acusado, el Ministerio Fiscal solicita la continuación de prisión preventiva al igual que los Letrados de la acusación particular y pública, por la defensa se solicita la libertad del acusado.

SÉPTIMO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Este tribunal declara como probados los siguientes hechos: En fechas no determinadas, pero en cualquier caso durante el periodo comprendido entre finales de 2014 y octubre de 2015, el acusado Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que su hija Adolfina , nacida el NUM002 de 2006 y que a la sazón contaba, por tanto, entre 8 ó 9 años de edad, se encontraba dormida en su habitación y que su esposa estaba en el salón viendo la televisión o dormitando en el sofá, se la llevó en dos ocasiones al dormitorio de matrimonio para acostarla junto a él en la cama. Una vez allí la despertaba y, con evidente ánimo libidinoso, le realizaba tocamientos en su zona vaginal sin llegar a penetrarla ni introducirle dedo u objeto alguno. Asimismo, después, requería a la niña para que le masajeara sus genitales, a lo que ésta accedía por miedo a la reacción que pudiese tener su progenitor.

No consta que la menor Adolfina , haya sufrido alteraciones físicas, psíquicas o conductuales como consecuencia de los hechos antes descritos.

Por el Servicio de Protección de Menores se procedió a la declaración provisional de desamparo con fecha 05/02/2016, pasando a convivir la menor al Centro de Protección de Menores, con la correspondiente suspensión de relaciones familiares, medida que fue ratificada el cinco de mayo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO. De la convicción de tribunal.- La convicción de este tribunal para considerar acreditados los anteriores hechos probados deriva fundamentalmente del testimonio de la propia víctima, esto es, el de la menor Adolfina . Prueba que si a un nivel abstracto -desde el punto y hora que la Ley de Enjuiciamiento Criminal sustituyó el anterior criterio de la prueba tasada por el de libre y racional apreciación en conciencia de la prueba legítimamente producida- nada empece que tenga virtualidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, en el plano concreto del presente caso viene además acompañada de otros elementos desde los que ponderar la credibilidad de los testimonios que la conforman a la hora de considerarla como efectiva prueba de cargo.

Es cierto que cuando la prueba sustancial de la participación del acusado en el hecho enjuiciado consiste en la declaración de la propia víctima, quien a su vez es denunciante (en este caso concretada la denuncia por medio de quien tiene la guarda provisional de la niña, esto es, la abuela paterna doña Camino ) constituida en acusación particular, la valoración de dicha prueba debe ser extraordinariamente cauta, pues no cabe olvidar que la propia declaración puede ser convertida en artificial e interesado sustento de la misma pretensión (en el supuesto sometido ahora a nuestra consideración más que de la menor, obviamente de su abuela paterna, situación en cualquier caso compleja en la medida en que la Sra. Patricia se convierte en acusadora de su propio hijo para defender los intereses de su nieta Adolfina ). En este sentido, como tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 16 de abril de 2014 ), 'la declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Destacando en ocasiones, como se recuerda en la sentencia impugnada, que la existencia de una imputación por parte de la víctima, cuando es el único testigo del delito que denuncia, no causa una inversión de la carga de la prueba, sino que, como en los demás casos, ha de partirse de la presunción de inocencia y establecer si la prueba disponible es suficientemente consistente para desvirtuarla. En cualquier caso, debe ser valorada con cautela, pues se trata de una imputación procedente de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión' .

Pero en modo alguno procedería descartar, y menos de plano, la eficacia de la declaración de la propia víctima, máxime cuando, como sucede en el presente caso, nos hallamos en presencia de delitos adornados de una evidente clandestinidad en su ejecución, lógicamente alejados de la observación de otras personas y al abrigo de la impunidad que dicha soledad, aún momentánea o transitoria, pudiera acarrear.

Pues bien, teniendo el tribunal presente en todo momento las extremadas cautelas con que siempre se han de tomar los testimonios de las víctimas de los delitos, lo concluyente tras esta prevención es que la declaración de la menor Adolfina se erige en contundente prueba de cargo por las razones que más adelante se dirán.

Así las cosas, y aun cuando es archisabido, conviene recordar los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para que la declaración de la víctima alcance la categoría de verdadera prueba de cargo para vencer la presunción de inocencia: 1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusado y víctima que pongan de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes; y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones. 2º Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que como señala más concretamente la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1996 , 'el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho' . 3º Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa, narrando la víctima los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes, y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir, 'constante en lo sustancial respecto de las diversas declaraciones' , como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2006 .

Por otra parte, doctrina y jurisprudencia precisan, en cuanto al primer requisito antes expuestos, que los móviles o motivos espurios deben nacer de situaciones ajenas a las que originan los hechos, pues 'iría contra la naturaleza de los sentimientos el exigir a cualquier víctima la solidaridad o indiferencia respecto de la persona causante del perjuicio' , por emplear la literalidad argumental de la sentencia del Alto tribunal de 24 de junio de 2000 . En relación al segundo requisito, es decir, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio, sino una declaración de parte, consiste en la existencia de elementos que den veracidad a la declaración de la víctima, más allá de su propia palabra. Y en lo que atañe al último de esos requisitos, hay que decir que habrá de concretarse en la constancia en la declaración de la víctima a lo largo del proceso penal, donde mantiene de forma reiterada la versión de los hechos en lo que se refiere a los elementos esenciales para formular acusación, resultando evidente que el análisis de su versión llevada a su dimensión más microscópica y minuciosa ofrecería con seguridad algún vacío, puesto que es natural que cualquier narración reproducida varias veces mediando lapsus temporales entre unas y otras puede aportar, o silenciar, extremos que impidan su coincidencia milimétrica, siendo lo decididamente importante el hecho de que la contradicción sea sobre extremos relevantes y no sobre aquellos accidentales.

Teniendo por base las consideraciones precedentes, hay que decir que el testimonio de la menor Adolfina no puede tildarse de falto de credibilidad subjetiva por derivarse de previas y hostiles relaciones que pudieran haber existido entre ella como hija y el acusado como padre, relaciones que por la corta edad de aquélla se hacen difícilmente imaginables, entre otras razones porque la niña carecería de la madurez y conciencia necesarias para valorarlas debidamente. Antes que desencuentro o tensión, escenario poco frecuente entre una niña de 8 ó 9 años edad y su padre, las relaciones existentes entre ambos podían calificarse de buenas, desenvolviéndose por los cauces naturales del afecto y la simpatía. La propia menor verbalizó la idea de que pese a todo ella quería a su padre. De tal manera que sobre el telón de fondo de esas relaciones humanas se hace difícil imaginar algún tipo de ánimo turbio inspirador o rector de la denuncia, en concreto, de un relato del tipo que hemos descrito en los hechos probados. Dicho de otro modo, con esos datos de armónico desenvolvimiento en que discurría el trato propio del parentesco que vinculaba a los protagonistas de los hechos enjuiciados hasta que éstos acaecen -lo que nadie, por otro lado, ha puesto en tela de juicio más allá de las discusiones entre los progenitores-, el resentimiento, enemistad o venganza, como factores que pudiesen menoscabar la sinceridad del testimonio de la menor Adolfina , resultarían tan extraños como irracionales. El propio informe de ADIMA,en su página 11, después de explicar las razones por las que la niña cuenta a su abuela lo que le había sucedido con su padre, entre ellas y como principal, para que ello (los tocamiento y los masajes al padre -la niña habla de rascar- en su miembro viril) no le volviese a suceder, y de afirmar que la menor mantiene el relato de los aspectos centrales de la victimización sexual, termina diciendo que la niña 'refiere su deseo de recobrar el contacto con sus padres (...)'.

Si a ello añadimos que la versión de los hechos ofrecida por la menor es plenamente verosímil, viene apoyada por corroboraciones periféricas que iremos desgranando en el curso de nuestra argumentación, y que, además, se aprecia mantenida y persistente en el tiempo desde que aquélla la pone en conocimiento de su abuela Camino al día siguiente de ocurrir el segundo episodio, la categoría de prueba de cargo de esta declaración para vencer la presunción de inocencia del acusado y apoyar la convicción del tribunal es algo que resplandece sin dificultad. Los testimonios de los abuelos Camino y Carlos Francisco , especialmente el de la primera aparecen categóricos. Camino , en referencia al segundo episodio habla que a la niña la veía con ansiedad y que se quejaba de constantes dolores de barriga, haciéndose la remolona ese día para evitar que, después de estar con los abuelos no la llevasen a casa de sus padres. Entonces, según relato la abuela, Adolfina 'arrancó a llorar', y le contó lo sucedido, siendo un relato similar al que después, tras la intervención de la psicóloga, le contó a ésta. Y en iguales términos se pronunció el abuelo don Carlos Francisco .

Que la manifestación es persistente, coherente y mantenida en el tiempo queda avalado, entre otros factores, por la coindencia estructural e identidad sustancia de los que la menor refiere en las cuatro entrevistas que le realiza la perito psicóloga de ADIMA nº AN NUM003 , en el pasaje a que antes hicimos referencia.

No obstante, antes de continuar con nuestro discurso, y al hilo de lo expuesto, se impone una puntualización: al no existir vestigios físicos o secuelas psíquicas que sean apreciables en la menor, los elementos periféricos corroboradores de la veracidad de su relato no pueden menos que seguir íntimamente conectados con el mismo, esto es, con la declaración de Adolfina , como única fuente generadora del conocimiento de los hechos por ella sufridos. Dicho de otro modo, lo que cuenta la abuela y marido de ésta, el también abuelo paterno Carlos Francisco , y lo que éstos mantuvieron en el plenario no es sino lo revelado por la nieta. Las apreciaciones que la perito psicóloga de ADIMAS AN NUM003 hace sobre la credibilidad del testimonio no son más que eso, apreciaciones que versan sobre lo que la niña cuenta como exclusiva fuente de conocimiento de lo sucedido ante la frontal negativa que sobre los hechos mantiene el acusado.

Como queda dicho, la versión que ofrece la menor sin contradicción sustancial alguna desvelada en las cuatro entrevistas previas y en la prueba pre- constituida en sede judicial, reproducida videográficamente en el plenario (en concordancia con el relato, insistimos, que Adolfina revela a su abuela y el que ésta en su nombre reproduce al formular la denuncia y luego cuenta en sede judicial y ratifica, por fin, en el acto del juicio) es absolutamente coherente. Todo ello sin olvidar el informe evacuado, tras esas entrevistas efectuadas a la menor, por la tan mencionada psicóloga del equipo que lleva el programa de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual, ratificado en el acto del juicio (informe obrante en sobre que se remitió cerrado, ocupando las páginas 195 y 196 de los autos) y de cuya conclusión se evidencia que el testimonio de Adolfina se cataloga como 'probablemente creíble' , aunque sobre esto no está de más apuntar lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho. En efecto, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1069/2012, de 2 de diciembre (con cita de otras muchas), se ha de resaltar que la pericial es un elemento corroborador más, no definitivo, aunque útil e importante, pues 'el perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Éste no puede convertirse en un mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos, especialmente en un territorio como es la evaluación de declaraciones de menores en que existen unos cánones de examen que pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia, por más que según viene subrayando la literatura especializada, si se confía esa valoración a la pura intuición es grande el riesgo de errores. No estorba por eso, antes bien es una ayuda a veces irreemplazable, el concurso de conocimientos de la Psicología. Es una prueba científica que, como todas, aportará solo probabilidades y no seguridades. (...). La terminología científica propia de la Psicología discurre por derroteros no coincidentes -no podría ser de otra forma- con los jurídicos. Como se deduce de la consulta de bibliografía sobre ese punto, la expresión 'probablemente creíble' denota una muy alta credibilidad y, desde el punto de vista científico, significa que la posibilidad de estar ante fabulaciones es muy reducida. Lo que no se encontrará nunca en un dictamen psicológico sobre credibilidad es una afirmación de fiabilidad total o segura. Eso comportaría no solo un improcedente intento de usurpar la función judicial, sino que sería también signo de escaso rigor. En los parámetros en que se mueve esa ciencia no es posible proclamar de manera apodíctica esa credibilidad absoluta, en ningún caso. Las calificaciones al uso oscilan entre la 'incredibilidad' y la 'credibilidad' pasando por la 'imposibilidad de determinar' o el 'probablemente creíble' o 'increíble'. Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que sí han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención' .

Y es que la función valorativa del tribunal no puede desligarse de la lógica de las cosas y de las máximas de la experiencia, como igualmente adoctrina la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 480/2016, de 2 de junio , la cual señala que 'las investigaciones criminológicas de abusos sexuales sobre menores de doce años, realizadas en hospitales, institutos médico forenses, centros de investigación y agencias de protección del menor, ponen de manifiesto dos datos relevantes que como regla de experiencia refuerzan la necesidad de utilización como prueba de cargo del testimonio de la víctima y al mismo tiempo ratifican la exigencia del máximo rigor en su valoración. En primer lugar, existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso (...)' .

A partir de aquí la pregunta que cabe formularse es la siguiente: ¿Cómo una niña de la edad de Adolfina va a inventarse tan severo relato? ¿Cómo es posible que fabule cuando no hay razón alguna que pueda justificar esa fantasía o invención? El propio acusado, negando los hechos, no encontró respuesta, más allá de poner de manifiesto las malas relaciones con sus padres, esto es, con los abuelos de la niña, los cuales hablan de la relación extremadamente conflictiva con el acusado por razón de su adicción a las drogas cuando convivía con ellos, lo que provocó incluso una airada intervención del tribunal para llamar la atención del letrado en su 'comprensible' derecho de defensa cuando incidía sobre estos aspectos o sobre el pasado al parecer tormentoso de la Sra. Patricia como mujer que en su infancia había sido objeto de abusos. No se pudo encontrar una motivación que justificase la narración de la menor. Ningún testigo halló explicación alguna, ni nadie sugirió al respecto algún tipo de motivación diferente que pudiese desprestigiar la verdad de lo narrado.

La perito de ADIMA no pone sobre el tapete esta posibilidad. Los propios abuelos paternos, desde su sincero testimonio (yo no quiero nada malo para mi hijo, dijo doña Camino antes de derramar unas lágrimas que el tribunal apreció sinceras y fruto de la vivencia tan desagradable que esa mujer estaba experimentando en la sesión del juicio rememorando sucesos tan desagradables), no invitan a encontrarla en su comportamiento. Ni siquiera la que, a la sazón, era esposa del acusado apuntó nada relevante al respecto. Pero una cosa es creer algo que cuesta creer, y otra cosa encontrar, en el fondo, bastardas intencionalidades. Y éstas no se aprecian por ningún lado. Cuesta pensar, por antinatural, que el odio de una madre hacia su hijo llegue al extremo de malmeter a su nieta una idea para achacarle a aquél un grave delito y todo ello con objeto de privarlo de la patria potestad y de conseguir la custodia de unos nietos, entre ellos de Adolfina , bajo la imputación de unos abusos sexuales, y a la vez de una situación de abandono, en la que salga salpicada también la madre.

Pero volviendo a la credibilidad que infunde al tribunal el testimonio de la niña Adolfina , hemos de decir que la misma es total y absoluta, especialmente cuando pese a desarrollarse la manifestación de la menor en el plenario reproduciendo la prueba preconstituida, los términos, gestos y pausas empleados por ella en la narración y en las respuestas ofrecidas a las preguntas de la psicóloga trasladan un alto grado de convencimiento. Hay riqueza de detalles en su relato: 'su padre la despertaba, la llevaba a la cama de matrimonio, le cogía 'el chumino' y después de decía que le rascara la polla'; 'que eso ocurrió sólo en dos ocasiones', 'y que ella lo hacía porque temía que su padre se enfadara'.

En todo momento, pues, la menor -dentro de una desinhibición explicable por su todavía corta edad (once años) y por la aún más escasa cuando ocurren los hechos- se mostró espontánea y coherente en la práctica de la prueba preconstituida.

Que la niña no supiese concretar los días exactos en que se produjeron esos tocamientos, y que sobre algunos elementos circunstanciales la víctima mostrase algunas pequeñas variaciones, nada empece para tener por creíble y coherente su testimonio. Antes al contrario, una narración sostenida monolíticamente, y en demasía estructurada, daría qué pensar en sentido contrario, como enseña la literatura científica sobre la materia. En las diferentes ocasiones (cuatro entrevistas) en que la menor tuvo que evocar los hechos, hay algún que otro pequeño titubeo o variación. Pero esto es algo normal. Y es que, como antes apuntamos, no es de recibo quedarse en la coincidencia milimétrica, so pena de echar por tierra testimonios o narraciones plenamente fidedignos de la realidad de lo ocurrido, máxime cuando en los diversos momentos en que se apela al recuerdo durante el iter procesal, es natural, frecuente y comprensible introducir alteraciones o incurrir en omisiones o añadidos que no tienen por qué tener como explicación la mentira, sino la fragilidad o imperfección de la memoria o la dificultad de estructurar y reproducir al detalle un acontecimiento, lo que es usualmente explicable cuando se trata de personas de corta edad, como la que tenía Adolfina , a la sazón cercana todavía a las ya traspasadas fronteras del uso de razón, condición en gran medida conectada con la memoria, por más que cierta capacidad del recuerdo sea habilitación precedente en el desarrollo normal de la infancia.

A partir de aquí resulta forzado, como hace implícitamente la defensa de Cesar , esgrimir sugestibilidad, adulteración en el testimonio o vicios encadenados desde el arranque en las revelaciones de la niña y en la práctica de las entrevistas con el fin de desvirtuar no ya la valoración de la perito del EICAS, sino la propia manifestación que la menor vertida en el plenario a través de la prueba preconstituida. Que en este tipo de delitos, en víctimas de tan corta edad, haya que realizar a veces preguntas directas o en sentido afirmativo, motivadas por el miedo, la reticencia, la angustia que le provoca la remembranza de un acontecimiento que se empieza a percibir como desagradable, el pudor o la vergüenza, no debe en modo alguno ser aprovechado para edificar una teoría de la manipulación o de la sugestión. Una cosa es sonsacar para quebrar el silencio o preguntar en sentido afirmativo cuando el interrogado se refugia en él con el fin de aclarar hasta dónde llegaron los abusos, y otra formular preguntas capciosas o que lleven inexorablemente a la respuesta que se desea. Esto en modo alguno ha ocurrido en el caso de autos durante las ocasiones en que la menor fue exploradas y entrevistada. La psicóloga entrevistadora actúo con una exquisita paciencia y delicadeza, tal vez porque ello forme parte de la actuación de un buen profesional sobre la materia.

En consecuencia, y por todo lo que hemos expuesto, y con independencia del informe de la perito y de la conclusión a que en ésta llega de considerar 'probablemente creíble' el testimonio de la menor Adolfina , el relato que ésta construye merece por sí solo todo el crédito de este tribunal, y en la misma basamos principalmente la convicción de lo ocurrido.



SEGUNDO. De la calificación de la conducta del acusado- Los hechos antes descritos son legalmente constitutivo de un delito continuado de abuso sexual básico del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal , según la redacción dada al precepto por LO 5/2010, de 22 de junio, todo ello en conexión con el artículo 74 del mismo texto legal .

Pocas consideraciones de tipo legal o jurisprudencial merece esta conducta penal. La calificación de los hechos ha de ser bajo la modalidad del tipo agravado, consistente en aprovecharse el autor de una situación de prevalimiento especialmente relevante derivada del parentesco de primer grado en linea recta descendente, contemplado en la circunstancia d) del número 4 del susodicho artículo 183 del Código Penal . Así pues, la situación de aprovechamiento de esa superioridad aparece incontestable, ya que los abusos se realizan, además, cuando Adolfina contaba con tan solo ocho o nueve años de edad, lo que comporta un mayor grado de doblegamiento psicológico para la víctima.

Finalmente, en orden a la probanza de las veces y momentos en que se produjeron los tocamientos (en el caso de autos en dos ocasiones), no sin antes valorar el criterio de cierta flexibilidad con que la jurisprudencia, ex artículo 74. 3 del Código Penal , contempla la aplicación de la figura del delito continuado en los delitos de abusos sexuales cuando no es posible una individualización ni concreción temporal de los actos constitutivos del ilícito, el tribunal observa la continuidad delictiva en el supuesto que ahora enjuiciamos, pues con independencia de que en una misma ocasión pudiesen cometerse varios actos abusivos, lo relevante es que la menor los enmarca en dos momentos muy diferenciados en el tiempo, aunque sin ninguna concreción temporal en el espacio de tiempo que hemos acotado en los hechos probados. En cualquier caso, la continuidad delictiva, delimitados dos momentos comisivos diferenciados, comporta un trato penológico más favorable para el penado.



TERCERO. De la autoría.- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Cesar , a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber perpetrado material y directamente los hechos que los integran.



CUARTO. De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de la individualización de la pena.- En la perpetración de los hechos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no pudiéndose apreciar ninguna que por la vía del artículo 21.1 en relación con el 20.1, de anomalía psíquica que provocase una atemperación de la pena, pues más allá de que el acusado tomaba cierta medicación por algunas alteraciones en su comportamiento que le producía sueño, nadie trajo a este tribunal pericial alguna al respecto, no debiendo ser nada relevante, pues el propio letrado defensor ni siquiera adujo la concurrencia de circunstancia alguna pese al empeño incuestionable que mostró con todo tipo de argumentos para desmontar la prueba de cargo.

Asimismo, no concurriendo ninguna otra circunstancia modificativa, teniendo presentes las circunstancias del autor y del hecho y la nula afectación psicológica de las menor, se está en el caso, ex artículo 66.1.1ª del Código Penal , de imponer las penas privativas de libertad en el mínimo de la pena finalmente resultante, la cual se hallará una vez aplicada la agravación de prevalerse el culpable de una situación de superioridad, y, partiendo de la pena así obtenida, llegar hasta su mitad superior por mor de la continuidad delictiva, procediendo en consecuencia imponer al acusado por el delito continuado de abusos sexuales que se le imputa, la pena de CINCO AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, esto, es la mínima que legalmente puede imponerse.

Igualmente, a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según dispone el artículo 56 del Código Penal .

Asimismo le condenamos a la privación de la patria potestad por referido tiempo de cinco años y un día, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal , pues la gravedad de la conducta y la más absoluta falta de respecto por parte del padre acerca de la correcta formación psicofíca y psicoafectiva de la menor así lo aconsejan.

Igualmente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57.1 y 2 en relación con el 48, ambos del Código Penal , procede imponer al acusado la prohibición de comunicar con su menor hija por cualquier medio y de aproximarse a la misma en un radio de 500 metros, y todo ello por tiempo de 5 años y 1 día.



QUINTO. De la responsabilidad Civil y de las costas- Habiéndose solicitado por el Letrado de la Junta de Andalucía una indemnización de 2.000 €, por ser tutora legal de la menor, y estando justificada tal cantidad, por ponderada y adecuada a las circunstancias del caso, procede condenar al acusado al pago de la misma con los intereses procesales del art. 576 de la L.E. Civil .

Respecto de las costas se imponen al acusado, pues según establecen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las mismas se cargan a los criminalmente responsables de cualquier delito, debiendo, además, incluirse en ellas las de las acusaciones particulares ejercitadas, de un lado, por la abuela de la menor, y, de otro, por el Letrado de la Junta de Andalucía.

En este sentido conviene recordar, según la jurisprudencia, que la condena en costas ha ido adquiriendo un cariz de naturaleza más resarcitoria. De tal manera que la imposición de costas de las acusaciones particulares no puede decidirse bajo el argumento de la 'relevancia' de actuación, criterio ya superado por la jurisprudencia, que atiende al más objetivo de la homogeneidad. De tal manera que es doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión de las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado tesis y peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal ( sentencias, entre otras, de 6 de abril de 1988 , 2 de noviembre de 1989 , 9 de marzo de 1991 , 22 de enero y 27 de noviembre de 1992 y 8 de febrero de 1995 ). O, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 , 'en materia de costas procesales, y en particular de costas de la acusación particular, el principio general es el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la acusación particular, salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento. En cuyo caso así debe ser dicho y motivado por el Juzgador, pronunciándose expresamente en el sentido de la exclusión. La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada ( artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, lo que ahora se tiene en cuenta en el presente proceso con la condena en costas que estamos pronunciando' .

Por tanto, procede imponer al acusado las costas del presente proceso, incluyendo en ellas las de las acusaciones particulares.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Cesar como autor criminalmente responsable del delito de ABUSOS SEXUALES ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A la de CINCO AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone igualmente al acusado la prohibición de comunicar con su menor hija por cualquier medio y de aproximarse a ella en un radio de 500 metros de distancia por tiempo de cinco años y un día.

Se acuerda la privación de la patria potestad del acusado respecto de la menor Adolfina por tiempo de CINCO AÑOS Y UN DÍA.

Se condena al acusado al pago de la cantidad de 2.000€ en concepto de responsabilidad civil en favor de la Junta de Andalucía, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciameinto Civil .

Se imponen al condenado las costas del juicio, incluidas las devengadas por las acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y de las medidas y prohibiciones de alejamiento y de aproximación impuestas se le abona el tiempo que cautelarmente las lleva soportando.

Oídas las partes al final del juicio, a tenor del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para el supuesto de que el tribunal, tras la deliberación, pudiese condenar al acusado e imponerle una pena grave, el Fiscal y las Acusaciones Particulares interesaron para esa eventualidad el mantenimiento de la prisión preventiva, lo que este tribunal acuerda ahora tras pronunciar este fallo condenatorio, prorrogando hasta la mitad de la condena la liquidación provisional que de la misma haga el Letrado de la Administración de Justicia.

Aprobándose a este fin el auto de insolvencia que dictó el Instructor.

Anótese en el Registro Central de Medidas Cautelares y Sentencias no firmes, y una vez firme anótese en el Registro de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.