Sentencia Penal Nº 290/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 542/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE INSTRUCCION
NUM. 4 DE JAEN
P. ABREVIADO NÚM. 104/2017
ROLLO DE SALA NÚM 542/2018
SENTENCIA Núm. 290
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
MAGISTRADO: D. JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER.
MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén a veintisiete de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa dimanaste
del Procedimiento Abreviado núm. 104/2017 por un presunto delito contra la salud pública, de sustancia que
causa grave daño a la salud, un delito de fraude contra la Seguridad Social, seguida ante el Juzgado de
Instrucción núm. 4 de Jaén, contra el acusado Alberto , con D.N.I. núm. NUM000 , sin antecedentes
penales y de solvencia desconocida, representado por el Procurador Dª. Maria Reyes Lopez Cledou y
defendido por el Letrado D. Pedro Antonio Peragón Martínez.
Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PIO AGUIRRE
ZAMORANO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de Fraude a la Seguridad Social, previsto y penado en el art. 307 y 307. bis.a) del Código Penal ., Resultando criminalmente responsable el acusado Alberto ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le imponga al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 1.063.644,38 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 6 meses de privación de libertad; así como pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un plazo de 8 años.

Asimismo, solicita en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnice a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 531.822,19 euros en concepto de defraudación al citado organismo público, cantidad que se verá incrementada por el interés legalmente aplicable tal y como dispone el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación y defensa legal de la Tesorería General de la Seguridad Social, solicita se impongan las siguientes penas: - Al acusado D. Alberto la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa del doble de la cantidad defraudada, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de ocho años, así como de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles durante el tiempo de la condena ( artículo 56 C.P .), con responsabilidad personal subsidiaria. Costas incluidas las de la acusación particular.

- A cada una de las Sociedades Panificadora Hermanos Cortes S.L., Molino del Conde, S.L., Pan, dulces y café S.L.U., Productos de Jaén S.L. y razón social Alberto a las penas de multa del doble de la cantidad defraudada, perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de seis años, así como la prohibición de contratar con las Administraciones Publicas, costas, incluidas las de la acusación.

Solicitándose asimismo, que el acusado, como las personas jurídicas utilizadas, indemnicen solidariamente a la Tesorería General de la Seguridad Social con el importe de la deuda vigente en relación a las sociedades y periodos defraudados.

En concepto de responsabilidad civil, se solicita que el acusado indemnice a la Tesorería General de la Seguridad Social las cantidades defraudadas, un total de 662.332,81 €, incrementados en el interés que señala el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y con responsabilidad civil solidaria de Panificadora Hermanos Cortes, S.L., Molino del Conde, S.L., Pan, dulces y café S.L.U, Productos de Jaén, S.L. y razón social Alberto .

Por su parte la defensa del acusado Alberto solicitó la libre absolución de su patrocinado, y en cuanto a la responsabilidad civil, solicita que no se efectúe pronunciamiento, al no existir delito, ni ser responsable de los perjuicios que indican en sus escritos el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

La acusación particular ejercida por la Seguridad Social, al elevar sus conclusiones a definitivas, modificó las mismas en el sentido de no acusar del delito de impago de cuota a la Seguridad Social a las Sociedades del acusado.



SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 13 de diciembre del año dos mil dieciocho, con asistencia de las partes.

II HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- El acusado Alberto en su calidad de administrador único de varias empresas dedicadas a la hostelería, creo un grupo de empresas con diferentes nombres que eran suministradas por la empresa 'Productos de Jaén, S.L.'., antes llamada 'Panificadora Hermanos Cortés S.L.', un obrador con domicilio social en la calle La Iruela núm. 9 del Polígono Industrial los Olivares de Jaén.

Dicho obrador suministraba productos de hostelería y cafetería al resto de las empresas 'Molinos del Conde S.L.,', ' Alberto ' y 'Pan, Dulces y Cafés S.L.' todas ellas organizadas bajo la denominación industrial de 'GRUPOS CERES'.

El acusado, como propietario y empresario descontaba las cuotas de la afiliación a la Seguridad Social de los trabajadores de las distintas empresas sin abonarla durante los años 2014 a 2016 incluido, creando una deuda considerable para las empresas pues no las ingresaba en la Tesorería General de la Seguridad Social con el perjuicio al citado organismo y a los trabajadores a su cargo.

Durante el año 2014 el acusado dejó de pagar a la Seguridad Social en un total de 129.213,33 € al no ingresar las cuotas de sus trabajadores en las cuantías determinadas, en Panificadora Hermanos Cortés S.L., dejando de abonar 23.675,91 €; en Molinos del Conde S.L. la cantidad de 54.756,35 €; en Pan Dulces y Café S.L.U. la cantidad de 16.163,05 € y en Productos de Jaén, S.L., la cantidad de 35.618,02 €.

De la misma forma en el año 2015 dejó de abonar a la Seguridad Social en concepto de cuotas de los trabajadores la cantidad de 157.533,34 € concretándose en Panificadora Hermanos Cortes S.L., la cantidad de 359,71 €; en Molinos del Conde S.L., la cantidad de 63.636,51 €; en Pan, Dulces y Café S.L.U.- la cantidad de 36.616,97 €; en Alberto la cantidad de 9.313,52€ y en Productos de Jaén, S.L., la cantidad de 47.606,63 €.

Por último en el ejercicio de 2016 el acusado no abonó en concepto de cuotas de la Seguridad Social la cantidad de 244.775,52 € que se concretaban en las siguientes cantidades; en Panificadora Hermanos Cortés, S.L., la cantidad de 83.634,91 €; en Molinos del Conde S.L., la cantidad de 54.644,73€; en Pan, Dulces y Davé S.L.U. la cantidad de 30.148,75 €; en Productos de Jaén, S.L., la cantidad de 58.040 € y en Alberto la cantidad de 18.307,13 €.

Las cantidades no ingresadas generaron un perjuicio a la Tesorería General de la Seguridad Social y a los trabajadores de las empresas del acusado, que a pesar de haberle realizado el descuento de las correspondientes cuotas de la Seguridad Social de sus salarios, en la base de datos de la TGSS no constaba ninguna cotización a su favor.

El perjuicio causado a la Tesorería General de la Seguridad Social durante los ejercicio 2014, 2015 y 2016 asciende a un total de 531.822,19 euros que es reclamado por el citado organismo público.

Fundamentos

PRIMERO.- Acusa el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular (Tesorería General de la Seguridad Social), al acusado de un delito de fraude a la Seguridad Social, previsto y penado en el Art. 307 y 307 bis del Código Penal .

El artículo 307.1 del Código Penal dispone que: 'El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.' Por su parte el Artículo 307 bis a) del mismo texto legal dispone que: 'El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.' Pues bien, el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la sanción típica no es el no pagar sino el 'defraudar' eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa ( STS 582/2018 de 22 de Noviembre de 2018 ).

Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.

La aceptación 'defraudar' significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto'el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho' como 'eludir o burlar el pago de los impuestos', ambas aceptaciones llevan a estimar que se requiera algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre ).

Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que'el incumplimiento se realice defraudando', es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación'.

Esta doctrina como argumenta la citada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Noviembre de 2018 , que coincide con la establecida para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, ha sido reiterada posteriormente en otras resoluciones por ejemplo # STS 1046/2009, de 27 de octubre , en el sentido que ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa'defraudar eludiendo'. Debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció esta Sala en la STS nº 1505/2005 , en la que se concluye que 'no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina'. En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 801/2008 , en la que se afirma que 'Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P ., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2006 , entre otras)'.

Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aún cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.

Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga, es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia o su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.

En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica 'defraudar eludiendo' exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, trributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación ( STS 582/2018 de 22 de Noviembre de 2018 ).



SEGUNDO.- Pues bien de la prueba practicada en el juicio oral no se desprende de forma clara y evidente que el acusado intentara defraudar a la Seguridad Social, es decir no se prueba que ocultase la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Seguridad Social conocer la existencia y su alcance y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivo el cobro de aquello que le corresponde.

Así el acusado nunca ha negado la deuda, pidió diversos aplazamientos, pagando durante algún tiempo (declaración de los Agentes ejecutivos de la Seguridad Social). Igual conclusión se llega a través de los gestores administrativos ( Eladio y Juliana ) que declaran que comunicaron al acusado que tenia que abonar la cuota de la Seguridad Social de los trabajadores, pero no lo hacía) . Tampoco resulta evidente, a estos efectos, las declaraciones de los trabajadores que alguno de ellos ( Lucía y Federico ) declaran que estuvieron en varias empresas del grupo. Tampoco es signo de defraudación, en este caso, que el acusado fuera el administrador único de varias empresas, pues estas fueron creadas en momentos diferentes y con objetivos empresariales y no como forma de eludir este pago a la Seguridad Social que como ya hemos argumentado el acusado nunca los ha negado aunque discrepara de la cantidad que se le reclama.

Es por estas razones que se considera de aplicación en este caso el Principio in dubio pro reo.

Este Principio se diferencia del de presunción de inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación, para estimar que en aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren dudas en el ánimo del juzgador, y en este caso, se tiene que inclinar en favor de la tesis que beneficia al acusado ( STS 15-12-1994 ; 45/1997 de 16-1) y en entra en juego cuando, efectivamente probada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia ( STC 1-3-93 ). Es por ello que hoy día se considera que el principio de "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia ( STS 677/2006 de 2-6 ; 548/2005 de 9-5 ).

Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 1051/2004 de 28.9 ) La significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el Art. 741 L.E.Crim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque un o y otro sean manifestación de un genérico favor rei , existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos al acusado D. Alberto , del delito de fraude a la Seguridad Social del que viene acusado por el Ministerio Fiscal y la Administración Pública.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del TSJA dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario doy fe.