Sentencia Penal Nº 290/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1774/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0144387
Rollo (PAB) nº 1774/18
Juzgado de Instrucción Número 53 de Madrid
Procedimiento Abreviado nº 2001/17
S E N T E N C I A Nº 290 /19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Magistrados:
D. Miguel Hidalgo Abia (Presidente)
Dña. Pilar Alhambra Pérez
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal
En Madrid, a seis de mayo de dos mil diecinueve
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial, la causa registrada con el nº
1774/18 procedente del Juzgado de Instrucción Número 53 de Madrid, dimanante de las Diligencias Previas nº
2001/17, seguidas por un delito continuado de estafa y apropiación indebida, contra Baltasar , mayor de edad,
nacido en Madrid el día NUM000 de 1979, hijo de Bernardo y Miriam , con DNI nº NUM001 , en situación
de libertad provisional por esta causa y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,
representado por la Procuradora Dña. María Belén Casino González y con la dirección del Letrado D. Carlos-
Jesús Benito Gómez.
Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por la mercantil 'Parque
Caramuel Inmobiliaria, S.L.', representada por el Procurador D. Pablo-José Trujillo Castellano y bajo la dirección
legal de D. Carlos-Ricardo Soto Fernández., figurando designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier
Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas durante el transcurso de la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1 y 250-1.1 del Código Penal, en relación con el artículo 74-1 y 2 del mismo, y un delito de apropiación indebida continuado del artículo 253 del Código Penal, en relación con los preceptos legales anteriores, reputando responsable del mismo al acusado, en concepto de autor y conforme al artículo 28 del mismo Texto legal, y para quien solicita se le imponga la pena, por el primero de ellos, de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses, con una cuota diaria de 10 euros y aplicación del artículo 53 en caso de impago, y la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses, con una cuota diaria de 10 euros y aplicación del artículo 53 en caso de impago, respecto del segundo, además de las costas procesales.

Y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Rosalia en la suma de 200 euros y al legal representante de 'Parque Caramuel Inmobiliaria, S.L.' en la cantidad de 3.130 euros, junto con los intereses legales que correspondan al amparo del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En los mismos términos, la acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 250-1,1 y 6 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 248-1, 249-1 y 74-1 y 2 del mismo Código Penal, y un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253-1 del Código Penal, en relación con los preceptos legales ya citados, solicitando se le imponga, por el primero de ellos, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses, con una cuota diaria de 10 euros y aplicación del artículo 53 en caso de impago, y la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses, con una cuota diaria de 10 euros y aplicación del artículo 53 en caso de impago, respecto del segundo, además de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a 'Parque Caramuel Inmobiliaria, S.L.' en la cantidad de 1.450 euros por el reintegro realizado a favor de Serafina , en la suma de 930 euros por el reintegro realizado a favor de Violeta y en la cantidad de 750 euros por la reserva del piso de la CALLE000 , todo lo cual devengará los intereses que correspondan desde que conste efectuado el pago y los legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEGUNDO .- La defensa del encausado, elevando asimismo a definitivas sus conclusiones provisionales, considera que no es responsable, en cambio, de ilícito penal alguno, por lo que solicita su libre absolución, sin pronunciamiento alguno en orden a responsabilidades civiles.

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HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta acreditado y, así se declara expresamente, que el acusado, Baltasar , nacido en Madrid el día NUM000 de 1979, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, desde el día 24 de julio y hasta el día 4 de septiembre de 2017 trabajó como comercial para la entidad 'Parque Caramuel Inmobiliaria, S.L.', quien actúa en el tráfico mercantil bajo el nombre de 'Vivienda XXI', periodo durante el cual llevó a cabo los siguientes hechos: a)Durante el mes de agosto de 2017, en ejercicio de las funciones de su cargo, el acusado intermedió en el contrato de arrendamiento de la vivienda, sita en la CALLE001 , nº NUM002 - NUM003 de Madrid, propiedad de Violeta , quien lo formaliza como arrendadora, actuando Leon y Celia como arrendatarios, y de quienes el encausado recibió la suma de 750 euros en concepto de fianza, cantidad que debería haber entregado a la propietaria para depositarla en el IVIMA o bien entregarla éste directamente en dicho organismo. Igualmente, y como quiera que la titular de la vivienda estaba interesada en suscribir seguro por impago de las rentas, el acusado le comunicó, con el empleo de engaño, que la prima de seguro ascendía a 180 euros cuando en realidad era completamente gratuita como consecuencia de una bonificación por fidelización a la que tenía derecho.

En consecuencia, y en relación a dicha labor de intermediación, obrando con ánimo de obtener un ilícito beneficio, el acusado se apoderó para su propio patrimonio de un total de 930 euros, importe que la empresa inmobiliaria ha devuelto a Violeta .

Posteriormente, a finales del mes de agosto de 2017, y a sabiendas de que dicha vivienda de la CALLE001 , nº NUM002 - NUM003 de Madrid figuraba ya alquilada, obrando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial irregular y como quiera que la pareja formada por Serafina y Roque se mostraron interesados en el alquiler para utilizarla como vivienda habitual junto a su hijo, les mencionó que podían firmar un contrato de arrendamiento sobre la misma, si bien debían abonar 200 euros en concepto de reserva, 525 euros de renta del primer mes y 725 euros como fianza.

El acusado consiguió así que le abonaran 1.450 euros en total, no pudiendo Serafina y Roque entrar a residir en el inmueble pues ya había sido alquilado a Leon y Leocadia , por lo que la empresa inmobiliaria hubo de reintegrar a aquéllos la indicada suma de 1.450 euros.

b) En idénticas fechas, a finales de agosto de 2017, teniendo conocimiento el acusado de que la empresa para la que trabajaba había vendido la vivienda sita en la CALLE000 , n º NUM004 - NUM005 de Madrid a Luis Miguel y que éste estaba interesado en arrendarla, de lo que tuvo conocimiento por trabajar para 'Vivienda XXI', anunció su alquiler en internet intermediando en su propio nombre y no en el de la empresa, consiguiendo que Otilia , interesada en arrendarla, le entregara la cantidad de 750 euros en concepto de reserva, importe que hizo suyo en vez de depositarla a favor de la empresa.

Por último, el día 31 de agosto de 2017 el acusado contactó con Rosalia , interesada también en alquilar la referida vivienda de la CALLE000 , nº NUM004 - NUM005 de Madrid para utilizarla como su residencia habitual, solicitando que le entregara la cantidad de 200 euros en concepto de reserva, como así ocurrió y quien reclama por ello, actuando a sabiendas de que era imposible pues figuraba ya arrendada a Otilia .

Fundamentos

PRIMERO.- Como resultado de las pruebas evacuadas en el acto del plenario y aunque Baltasar niegue haberse apoderado de las cantidades entregadas por distintos conceptos como consecuencia del alquiler de las viviendas referidas, este Tribunal llega a la convicción de considerar fehacientemente acreditados los hechos descritos a partir del análisis de los indicios existentes y, en particular, vistos los testimonios vertidos por el resto de testigos comparecidos, quedando enervado el derecho a la presunción de inocencia que hasta este momento le amparaba.

En efecto, sostiene el acusado que trabajando para la empresa con nombre comercial 'Vivienda XXI' se encargó de ejercer funciones de intermediación en el arrendamiento del piso de la CALLE001 , nº NUM002 , reconociendo que por tal motivo los arrendatarios, Leon y Leocadia entregaron la suma de 750 euros en concepto de fianza, abonando la arrendadora y propietaria, Violeta la cantidad de 180 euros en concepto de prima de seguro. Dicho dinero se abonó en efectivo y en la propia oficina de la empresa, manifestando que hizo entrega del mismo a la encargada y responsable de la agencia de nombre Elena , para que ésta, a su vez, lo hiciera llegar al dueño de la inmobiliaria. Afirma que todo el dinero que se entregaba en la oficina era depositado en una caja con llave de la que sólo Elena disponía. Reconoce que es cierto que respecto a esta vivienda había otras personas más interesadas en su alquiler y de quienes recibió las cantidades indicadas que obran a los folios 130 y 131 de las actuaciones, ya que la propietaria del inmueble no se encontraba en esas fechas en Madrid, quedando supeditada la firma del contrato a la obtención de un seguro garantizando el pago de la renta y a la manifestación de conformidad de la arrendadora, pero al haber echado el cierre el dueño de la empresa el día 4 de septiembre de 2017, fecha en la que despidieron a los dos empleados con entrega del correspondiente finiquito, ya no pudo hacer ninguna gestión más en relación a esta vivienda.

En cuanto al inmueble de la CALLE000 , nº NUM004 , declara que ocurrió lo mismo que con la anterior, contactando con la interesada, Rosalia , de quien reconoce haber recibido una determinada suma de dinero en concepto de reserva, si bien desconoce lo que pudo pasar después tras ser despedidos ambos empleados el día 4 de septiembre, no llegando a suscribir ningún contrato más con relación a este piso e ignorando si lo pudo hacer alguna otra persona de la oficina.

Ahora bien, y frente a las tesis lógicamente exculpatorias del acusado, el dueño de la inmobiliaria comparecido como testigo, Matías aclara que Baltasar trabajó para su empresa entre los días 24 de julio y 4 de septiembre de 2017, momento en el que procedieron al cierre de la oficina, la cual no volvió a reabrir al no hallar personal que la atendiera. Niega que en la inmobiliaria se aceptara, en cualquier caso, pago alguno en efectivo por ningún concepto, pues habitualmente se realizaba por transferencia entre los propios interesados, bien directamente o en su presencia y dentro siempre de la propia oficina, negando en relación a las dos viviendas referidas que el dinero quedara depositado en la agencia. De hecho, y respecto a la de la CALLE001 , nº NUM002 , ni siquiera se llegó a anunciar el alquiler instalando un cartel en la oficina, mientras que, respecto a la de la CALLE000 , nº NUM004 , tratándose de una vivienda que había pertenecido a la propia empresa inmobiliaria, fue por parte de quien la adquirió como se enteró que había sido alquilada por el empleado, habiendo tenido que devolver a los perjudicados las sumas indebidamente entregadas respecto a ambos inmuebles.

La versión del dueño de la inmobiliaria aparece corroborada por los propietarios de dichas viviendas, comparecidos a su vez como testigos, manifestando en este sentido Violeta que estando interesada en alquilar de nuevo la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE001 , nº NUM002 , se puso en contacto con Bernardo , pues la inquilina tenía previsto abandonar próximamente el piso, informándole éste que no habría ningún problema para suscribir nuevo contrato ya que había muchos interesados, indicándole pocos días después que disponía de un posible arrendatario, por lo que la titular acudió a la oficina dejando firmado el contrato de arrendamiento y entregando al acusado la cantidad de 180 euros correspondientes a la mitad de la prima del seguro por impago de la renta que le reclamó (al folio 127 de las actuaciones figura documentado el pago, estampándose al efecto el sello de la empresa). Al regresar de sus vacaciones el día 28 de agosto de 2017 le llamó por teléfono en varias ocasiones, reclamándole el importe de la fianza depositada para entregarla en el Ivima, si bien Baltasar le dijo que la tenía su jefe y que en su momento le acompañaría para ingresarla, resultando imposible volver a contactar con él, por lo que fue luego el propio dueño de la inmobiliaria quien le reintegró tanto la prima del seguro como la fianza satisfechas. Afirma que en la oficina pudo ver otro contrato de arrendamiento de su vivienda suscrito al parecer con distintas personas y de las que no tenía ningún conocimiento.

Por su parte, Luis Miguel manifiesta que compró a la inmobiliaria el piso de la CALLE000 , nº NUM004 y que encomendó a Elena que lo alquilara, pudiendo comprobar que figura anunciado el alquiler por internet a través de una página que no era la de la propia agencia, logrando contactar finalmente con Otilia y con quien llegó a suscribir efectivamente el contrato de alquiler, aunque la cantidad entregada a Baltasar en concepto de reserva por parte de esta última (al folio 139 de las actuaciones) le tuvo que ser devuelta por el dueño de la empresa, desconociendo que hubiera habido más personas interesadas en el alquiler y, en concreto, Rosalia .

Las declaraciones tanto del dueño de la inmobiliaria como de los respectivos propietarios de ambas viviendas son, además, convenientemente corroboradas por el resto de los testigos que se pusieron en contacto con la agencia por hallarse interesadas en el arrendamiento. Así, Celia reconoce haber suscrito el alquiler de la vivienda de la CALLE001 , nº NUM002 junto con su marido, entregando a Baltasar el importe de la fianza pactada que figura al folio 126 de las actuaciones y que se le exhibe, reconociendo su firma. El contrato lo suscribieron en la propia oficina, donde ya figura estampada la firma de Violeta , siendo ésta quien se puso en contacto con ellos tras enterarse de lo ocurrido y a quien ya abonaron directamente el pago de la renta, desconociendo que la vivienda se hubiera vuelto a alquilar.

Serafina reconoce, por su parte, que mostró su interés por el alquiler de la vivienda de la CALLE001 , nº NUM002 y que a tal fin contactaron a través del teléfono que figuraba en un anuncio que su pareja recogió en la calle, quedando directamente en el domicilio para ver el piso y entregando en la oficina una señal de 200 euros, donde después depositaron también la fianza, cuyo importe asimismo entregaron a Baltasar , sin que hubiera nadie más en ese momento en la agencia, suscribiendo el contrato durante el mes de agosto aunque en el documento se indique que fue el día 10 de septiembre de 2017, sin la firma de la propietaria, pues se encontraba de vacaciones y no tenía pensado regresar hasta septiembre, indicándoles el acusado que tenían que conseguir un seguro en garantía del pago de la renta. Como quiera que pretendían que fuera destinada a ser su vivienda habitual, llegaron incluso a buscar un colegio para su hijo en las proximidades, si bien enterados de la imposibilidad de ocupar la vivienda, la inmobiliaria les devolvió todo el dinero que en su momento habían entregado. Exhibidos los folios 130 y 131 incorporados a la causa, reconoce su firma estampada en ambos documentos, manifestando que del pago de la fianza no se extendió ningún recibo fuera de la entrega del propio contrato en donde así se hacía constar (a los folios 132 y siguientes).

Por último, y respecto a la vivienda de la CALLE000 , nº NUM004 , tanto Otilia como Rosalia reconocen haberse interesado por su alquiler, depositando la primera una fianza de 750 euros (identifica el folio 139 como el documento que acredita el pago) y la segunda una señal de 200 euros, ambas tras contactar con Baltasar , suscribiendo la primera el contrato, y a quien fue devuelto el importe de la fianza por parte de la inmobiliaria, aunque no así a la segunda, por lo que reclama el importe entregado en concepto de señal, significando ambas que vieron un anuncio a través de internet en la página del 'Idealista' y que se pusieron en contacto con el acusado, con quien fue imposible comunicar, no obstante, a partir del día 4 de septiembre, siendo informadas que había sido despedido. Esta última precisa que tenía intención de alquilar el piso como vivienda habitual y que a tal fin el día 31 de agosto de 2017 Baltasar le extendió el documento que aun obra en su poder, siendo un responsable de la inmobiliaria quien finalmente se puso en contacto con ella, no habiéndole sido devuelta la señal depositada.



SEGUNDO.- Así las cosas, otorgando plena verosimilitud y credibilidad a los testimonios de las víctimas frente al más dubitativo e incongruente del acusado, no hay duda que los hechos descritos resultan constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, habida cuenta, como recuerda el propio Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de marzo de 2015, entre otras muchas, que 'el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial' ( STS de 18 de marzo de 2015), tal y como aquí ocurre a la vista de los distintos indicios que de las declaraciones vertidas por el responsable de la inmobiliaria y las demás víctimas permiten inferir que el acusado actuó siempre, en el poco tiempo que trabajó para 'Vivienda XXI' con la indiscutible finalidad, mediando engaño con sus interlocutores, de apoderarse de las cantidades que indebidamente reclamó, incorporándolas a su propio patrimonio y no al de su empresa, las que a fecha de hoy no ha devuelto, sin que la extinción de la relación laboral le hubiera impedido hacerlo.

Y decimos que nos hallamos ante un delito de estafa continuado que engloba la acción criminal del sujeto activo, descartando el posible concurso con un delito de apropiación indebida, dado que, como se infiere del 'factum' de esta sentencia, la existencia del engaño previo y, por tanto, a consecuencia del mismo, la posesión ilegítima de lo recibido, elimina la figura de la apropiación indebida por la que también se formula acusación.

En efecto, el engaño bastante utilizado por el encausado para inducir a error a los interesados en el alquiler de ambas viviendas con la finalidad de que efectuaran un acto de disposición patrimonial en su perjuicio, engloba la acción típica y veta la aparición de la primera etapa de la apropiación indebida.

Llama la atención en este sentido que en el breve plazo en que permaneció trabajando para la sociedad inmobiliaria, apenas poco más de un mes, el comportamiento típico resulte muy similar y se repite en todos los casos, sin duda orientado a lucrarse económicamente a costa del engaño urdido a sus víctimas, quienes confiaban en Baltasar como empleado de la agencia para la que trabajaba y a quien hacen entrega de las cantidades exigidas, bien en concepto de señal, bien como fianza, pago del seguro o de alguna mensualidad de renta, las cuales incorpora a su propio patrimonio.

La versión ofrecida por éste sobre que el dinero en efectivo quedó depositado en la caja existente en la oficina y de cuya custodia con llave era responsable la encargada -en su declaración en fase de instrucción es identificada como Elena - no aparece corroborada por ninguno de los testigos comparecidos, quienes niegan haber negociado con ésta o entregado su importe a la misma, no hallándose presente en la mayoría de las ocasiones según declaran y no habiendo propuesto en todo caso el acusado su declaración en cuanto carga de la prueba sobre la extinción de su obligación que sólo a éste correspondería, según constante jurisprudencia.

Los hechos descritos reciben, pues, perfecto encaje legal dentro del tipo penal de estafa del artículo 248 del Código Penal y que, a diferencia como ya dijimos de la apropiación indebida, requiere de un engaño previo, como el que sin duda utilizó para inducir a error tanto a los propietarios de las viviendas como a los inquilinos, orientado a hacer suyas las cantidades satisfechas en concepto de señal y/o fianza, según los casos, o ambas conjuntamente, y que referidas a la misma vivienda, fueron exigidas por un montante diferente, lo que revela su voluntad defraudatoria inicial.

Como ha precisado la Sentencia del Tribunal Supremo 5/2003, de 14 de enero, el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida, y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

De ahí que la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2012, de 23 de febrero aclara que aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito. De este modo, el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito el dinero en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es, el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito .

Contrariamente, en el delito de estafa, aquí descrito el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento, motivando por error la voluntad y actuación de las víctimas que entregan dichas sumas voluntariamente pero a causa de dicho engaño previo ( SSTS.

224/98 de 26.2, 767/2000, de 3.5; 867/2000, de 29.7; 210/2002, de 15.2; 84/2005, de 1.2; 1210/2005, de 28.10; 513/2007, de 19.6 y 700//2007, de 20.7). Doctrina jurisprudencial que ha sido reiterada, entre otras, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2015 y en la que una vez más se abordan las diferencias existentes entre el delito de estafa y el delito de apropiación indebida de forma muy similar a la ya expuesta, aunque en relación a la promoción de viviendas.

En definitiva, en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual, sin que en el caso enjuiciado podamos considerar que estemos en presencia de un delito de apropiación indebida, puesto que la diferencia radica en la intención del agente en el momento de contratar, toda vez que toda su acción delictiva iba orientada a un mismo fin, conseguir engañar a sus víctimas, haciéndoles ver la posibilidad de suscribir un contrato de arrendamiento sobre las viviendas, tanto a los propietarios como a sus potenciales inquilinos, a cambio de la entrega de distintas cantidades y por diferentes conceptos. Nos hallamos, pues, en presencia del dolo antecedente que requiere el delito de estafa y que, a diferencia de la apropiación indebida, implica que en ningún momento tuviera intención de cumplir por su parte lo prometido, como ocurriría si esa inicial disposición del dinero en efectivo se trastocara luego en ilícita y fuera incorporado a su propio patrimonio, quebrantando el deber de lealtad que como simple depositario le correspondería. No es este el caso. El acusado, desde un primer momento, se propuso la incorporación dineraria sin voluntad de llevar a cabo sus compromisos, lo que también se infiere del hecho, implícitamente reconocido, que al cierre de la oficina, no informara a su jefe ni pusiera a disposición de los perjudicados las cantidades anticipadas y en su momento recibidas.

En definitiva, y a modo de corolario, aun cuando la apropiación indebida coincide con la estafa en el resultado, o sea en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos delitos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, como aquí sucede, en la apropiación indebida el enriquecimiento se origina no por el engaño, sino por el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito (S TS 8 Mar. 1984, 15 Oct. 1986, 31 Oct. 1990, 14 Feb. 1991, 11 Oct. 1995 y 18 Oct. 1996).



TERCERO.- Calificados los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, y entrando ya en el examen del subtipo agravado previsto en el artículo 250-1.1º del Código Penal, este Tribunal rechaza su aplicación, dado que si bien la estafa se produjo con ocasión del alquiler de ambas viviendas destinadas a convertirse en su lugar de residencia habitual, recuerda una conocida Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 385/2015, de 25 de junio, que ' es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este artículo 250.1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ). El artículo 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de 'primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución española ' Insiste en esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo 551/2012, de 27 de junio, al declarar de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el artículo 250.1.1º del Código Penal no puede realizarse con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre), lo que no es el caso.

En efecto, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016, después de reiterar la doctrina expuesta, que 'solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa o la apropiación se producen en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado'.

Mas en este caso, si bien es cierto que tanto Serafina como Rosalia habían depositado la señal con el objetivo de arrendar ambas viviendas y convertirlas lógicamente en su domicilio habitual, es evidente que ambos inmuebles figuraban, a su vez, alquilados ya a otras personas y, por tanto, no es que no existieran o no fueran puestas en alquiler, ni que se se vieran privadas, por causa de tal anticipo, de la posibilidad de acceder a otra vivienda de similares características, lo que como carga de la prueba, que sólo a la acusación corresponde como fundamento de la agravación, no queda acreditado de ningún modo, pues ni siquiera fueron interrogadas sobre sus consecuencias, debiendo significarse que, en el primero de los casos, el importe depositado le fue inmediatamente restituido por la inmobiliaria en el mes de septiembre de 2017, perfeccionándose el arrendamiento de las fincas a favor de Celia y Otilia , quienes verían sus expectativas asimismo frustradas en caso contrario, lo que no ha ocurrido.

E igual suerte desestimatoria debe correr la invocada aplicación del subtipo agravado de estafa del artículo 250.1-6º del Código Penal, interesada en este caso por la acusación particular, pues esta Sala no desconoce que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 31-5-2007 y 17-12-2007), el abuso de confianza requiere un elemento subjetivo de deslealtad y otro objetivo de aprovechamiento de las facilidades que comporta la confianza, destacando que el origen del deber de lealtad se viene entendiendo en sentido amplio, de forma que basta -para la procedencia de apreciar esta agravante- con que exista una relación de cierta estrechez como la intimidad, dependencia laboral, social, doméstica, moral, de amistad, profesional o el simple vínculo humano que implique creencia en la honorabilidad que lleven a no recelar de la conducta del sujeto. Sin embargo, entendemos que esta relación laboral del acusado con su empleador y, a su vez, de cierta confianza de Baltasar con sus potenciales inquilinos -no consta que se conocieran antes ni fueran clientes habituales de la agencia inmobiliaria- constituye el presupuesto ineludible del engaño, de tal forma que de apreciar que la relación generada constituye un elemento de agravación, estaríamos penando doblemente un mismo hecho.

En realidad, esa relación de confianza sirvió ya de base para el engaño, el desplazamiento patrimonial, y el consiguiente perjuicio enlazado causalmente al engaño, motivo por el que no es posible reprochar doblemente la misma conducta. Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013, 'hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del artículo 250-1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un 'bis in ídem''.

La agravante de abuso de confianza está reservada para aquellos otros supuestos, ciertamente excepcionales, en los que el sujeto activo se aprovecha de una relación previa a la ejecución de la conducta típica o de una confianza aparente generada por el mismo, de manera que la ejecución tenga lugar desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad característica de determinadas relaciones, previas y ajenas al hecho, lo que en definitiva supone un plus que aporta una mayor gravedad a estos delitos ( SSTS de 22-01-2014, recurso número 10801- 2013; de 03-02-2014, recurso número 10308-2014; de 17-06-2015, recurso número 2381-2014; y de 16-11-2015, recurso número 484-2015). En el caso que nos ocupa, el grado de confianza depositado por las víctimas en Baltasar no se alcanza a ver pudiera llegar hasta ese punto, sino que dicha relación, simplemente formal como empleado de la inmobiliaria, se empleó para lograr la disposición del dinero, pero en modo alguno se estima acreditada en el sentido exigido por la jurisprudencia de que el presupuesto de la agravación responda a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa ( SSTS de 5 abril y 28 mayo 2002, 4 febrero 2003, 27 mayo 2006, 15 abril 2009 y 23 diciembre 2010).

Así las cosas, esta circunstancia debe quedar reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. Y en el caso enjuiciado, esa relación de especial confianza no cabe deducirla del simple encargo del alquiler de una vivienda entregando una señal, pues la constitución de la misma, junto con el depósito de una fianza, resulta ser en la mayor parte de los casos un presupuesto ineludible para la consecución del alquiler y va in sita en el tipo.



CUARTO.- Los hechos que se declaran probados en relación con las cantidades que el acusado hizo suyas, resultan constitutivos, pues, de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de ningún subtipo de agravación ni la apreciación de ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Como es sabido, el delito continuado exige siempre la existencia de un plan preconcebido o idéntica ocasión, lo que supone la ejecución de múltiples actos, con el mismo modus operandi, que se pueden perpetrar en diferentes lugares y en tiempos próximos, y que esas diferentes acciones sean subsumibles en el mismo artículo del Código Penal. Tiene declarado el Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia de 2 de febrero de 1998, que este delito no aparece definido como una suma de delitos sino de acciones u omisiones, o también infracciones contra bienes jurídicos. Añade dicha Sentencia que a estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial, el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

Y en este supuesto, como se ha acreditado, en un periodo de poco más de un mes, el encausado realizó su actuación engañosa con el fin de apoderarse del dinero que de buena fe le entregaron los perjudicados en atención a los hechos expuestos. De este comportamiento que se declara probado surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario, cuya meta se trata de conseguir aprovechando una idéntica ocasión, conforme exige el artículo 74 del vigente Código Penal.

De ahí que de conformidad con el artículo 249 del mismo Texto legal, en relación con el precepto legal anterior y vista la existencia de la indicada continuidad delictiva, considera este Tribunal que procede imponer la pena de dos años de prisión, situada dentro de su mitad superior, aunque no en su máximo legal, lo que se estime acorde a la gravedad de los hechos realizados a la vista del número de personas defraudadas y a las relaciones existentes entre los perjudicados y el defraudador, aunque no resulte excesivo el montante total del que se apoderó. Téngase en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 74-2 del Código Penal, en las infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, lo que viene siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que el artículo 74.2 de Código Penal es una norma específica, cuya aplicación excluye la genérica del artículo 74.1 del mismo. En el presente caso, se debe tener presente, que son varias las personas víctimas de la estafa, en fechas sucesivas muy próximas entre sí, y que además no es la primera vez que el acusado comete un delito de esta naturaleza a la vista la lectura de su hoja histórico-penal, que refleja haber sido ya condenado por otros delitos de estafa, por más que no concurra ningún elemento de agravación.

Procede imponer al condenado, además, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del mismo Texto sustantivo y conforme a lo solicitado.



QUINTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

En el presente supuesto, la suma a resarcir alcanza la cantidad de 200 euros que Rosalia entregó al condenado en concepto de señal, sin que hasta la fecha conste le hubiera sido devuelta, debiendo abonar al legal representante de 'Parque Caramuel Inmobiliaria, S.L.', además, la suma de 3.130 euros que, a su vez, hubo de abonar a sus clientes en concepto de devolución de las cantidades indebidamente recibidas por Baltasar para quien en ese momento trabajaba, en aplicación del artículo 120-4 del Código Penal, todo lo cual devengará el correspondiente interés legal desde la fecha de la sentencia, según lo dispuesto en el artículo 576, párrafos primero y tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Por último, y de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar al acusado al pago de las costas derivadas de la sustanciación del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular, en la medida que, respecto de esta última y según abundante doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1999, 25 de enero de 2001, 25 de octubre de 2006 y la más reciente de 15 de marzo de 2017), no consta que hubiera entorpecido el proceso ni formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, muy similares en su calificación y alcance a las interesadas por el Ministerio Fiscal, por más que no hubieran sido todas ellas aceptadas, pero sin que su actuación pueda ser calificada como notoriamente superflua, inútil o perturbadora, ni tampoco inadecuada desde el punto de vista procesal en cuanto que se ha personado en la causa como tal en el legítimo ejercicio de las acciones civiles y penales derivadas de estos hechos.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2000 que ' la doctrina de esta Sala Casacional mantiene con reiteración que en materia de costas procesales de la acusación particular se ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el contrario se entiende que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras'.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Baltasar , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248-1 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; además del abono de las costas ocasionadas por la sustanciación del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Rosalia en la suma de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) correspondientes al importe de la señal depositada, y al representante legal de la sociedad 'Parque Caramuel Inmobilairia, S.L.' en la cantidad de TRES MIL CIENTO TREINTA EUROS (3.130 euros) que éste abonó a los distintos perjudicados, además de los intereses legales que correspondan.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.