Sentencia Penal Nº 290/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 186/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00290/2020
-
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 36/ 75/ 74
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: JC
Modelo: 213100
N.I.G.: 15019 41 2 2016 0002429
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000186 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000198 /2019
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Melchor , Modesto
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN FREIRE MARTINEZ, MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ BORRAZAS
Abogado/a: D/Dª RAFAEL SUAREZ LEMA, MARIA DOLORES CASTRO LOPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Olegario
Procurador/a: D/Dª , JOSE LUIS CHOUCIÑO MOURON
Abogado/a: D/Dª , MIGUEL ANGEL FERREIRO SUAREZ
ILTMO. SR. PRESIDENTE
DON ANGEL MARIA JUDEL PRIETO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA
DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO
En A Coruña, a 30 de junio de 2020.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 186/2020, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal Nº 5 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Núm.: 198/2019 , seguidas de oficio por un delito robo con
fuerza en las cosas-receptación, figurando como apelantes Melchor y Modesto , y como apelados el Ministerio
Fiscal y Olegario ; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. Don Salvador Pedro Sanz Crego.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña con fecha 05/12/2019, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: que debo condenar y condeno a Modesto como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los art. 237 , 238.2 y 240 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno a Melchor como autor de un delito de receptación previsto y penado en el art. 298.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Modesto habrá de indemnizar a Jose Augusto en la suma de 300 euros en concepto de franquicia por él satisfecha ante los desperfectos del coche, de la misma manera que aquél y Carlos Alberto habrán de indemnizar conjunta y solidariamente al perjudicado en la suma de 519,09 euros por el valor de la radio sustraída, más los intereses del art. 576 LEC .

Debo absolver y absuelvo a Olegario de los hechos de que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Melchor y Modesto , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 23/01/2020, dictado por el juzgador, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.



TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 07/02/2020, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 5 de A Coruña con fecha 5 de diciembre de 2019 ha venido a condenar al acusado Modesto como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 240 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 3 mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al también acusado Melchor como autor de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.2 de Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 3 mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y contra esta resolución interponen recurso de apelación las respectivas representaciones procesales de ambos acusados, recursos en los que vienen a interesar su revocación, dictando en su lugar otra por la que se acuerde la libre absolución de sus representados, con todos los pronunciamientos favorables; y, con carácter subsidiario en el caso de la representación de Melchor , 'se aplique la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, como atenuante muy cualificada y subsidiariamente como atenuante simple'.



SEGUNDO .- Alegan ambos recurrentes, como motivos comunes de impugnación de la sentencia de instancia, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Planteados los recursos de apelación en los términos antes expresados, debemos comenzar por hacer referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia, tal y como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, la STS 162/2019, de 26/03/2019, recuerda que: 'Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 10; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)'.

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

... En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

... Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

... Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación.

'[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]'( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

Por ello, como precisa la STS 216/2019, de 24/04/2019, 'La mutación del factum permitida en el recurso de apelación puede derivar de la censura por arbitrariedad o irracionalidad con la que se ha valorado esa prueba en la primera instancia. En este sentido, la STS 652/2014, de 10 octubre , declara que '(...) el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera'. Pero puede hacerlo si considera tal valoración como extravagante, presenciando pruebas directamente, cuando la variación es contra reo, y sin audiencia, si lo es a favor de reo'.

Y, en idéntico sentido, la STS 702/2017, de 25/10/2017, puso de manifiesto que 'Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador... Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o «vuelta a ver (y oír)» la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio. Ni siquiera cuando ésta consiste en una plena grabación de dicho testimonio.

El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora'.

En el presente caso, a la vista del material probatorio obrante en autos, este Tribunal no aprecia que la valoración que de la prueba practicada en el plenario se ha realizado por la Magistrada-Juez de lo Penal, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, haya incurrido en ninguno de los defectos antes indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que no procede, al tratarse de una convicción racionalmente valorada, su modificación en esta alzada.

Alega la representación procesal de Modesto , condenado en la instancia como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, que 'Lo que la sentencia recurrida considera prueba de cargo para condenar en mi representado por un delito de robo con fuerza, es la declaración del propietario del vehículo que se limita a relatas que le robaron el radio CD de su vehículo, no vio al autor de tales hechos ni sospecha de persona alguna ...', que 'queda acreditado por lo tanto el robo con fuerza, pero no el autor del mismo' y que, 'La versión de los hechos tal y como se relata por Modesto , es verosímil, teniendo en cuenta que carece de contradicciones y se puede corroborar por otras pruebas...'.

La alegación no será estimada. Como puso de manifiesto la sentencia de instancia, en el presente caso concurre prueba de cargo suficiente que permite estimar debidamente acreditada la participación de Modesto en la sustracción del aparato de radio propiedad de Jose Augusto cometida en la noche de 15 al 16 de junio de 2016. Jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado tanto que la cuestión de la credibilidad de los acusados, testigos o peritos que deponen ante el Tribunal es una cuestión básicamente encomendada a la instancia ( STS 861/2015, de 20 de diciembre), como que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia ( STS 56/2016, de 4 de febrero).

En particular, en lo relativo a la valoración de la prueba indiciaria debe recordarse lo establecido al respecto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha venido a señalar (así, STS 530/2016, de 16/06/2016, entre otras) que 'En ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, ... de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes').

Si bien, también la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.' Y, como precisó la STS 484/2018, de 18/10/2018, ' ... este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada -como recuerda la STS 593/2017, de 21 de julio -, que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009 , de 7- 1; y 139/2009, de 24-2)'.

Y, en el presente caso, la Juez de lo Penal explicitó en su sentencia los hechos indiciarios existentes, todos ellos debidamente acreditados, así como el nexo causal o juicio de inferencia que permitía relacionarlos con la participación del recurrente en la comisión del delio de robo enjuiciados, inferencia que se presenta como lógica y razonable, teniendo en cuanta que, cometida la sustracción entre las 22:30 horas del día 15 de junio de 2016 y las 05:00 horas del día 16 de junio de 2016, el acusado, antes de las 15:22 horas del día 16 de junio (como se desprende del contenido del acta obrante al folio 45 de las actuaciones) ya estaba en poder del aparato de radio sustraído y le había encargado a su hermano Melchor que gestionara su venta.

Como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ' Es claro que la posesión de los objetos robados no puede servir por sí sola como elemento único en que apoyar esta clase de prueba. Lo reconoce la propia sentencia recurrida. Los objetos robados pudieron haberse adquirido después del robo de manos del inicial ladrón o de otra persona.

Y lo mismo cabe decir respecto del dato relativo al tiempo: la proximidad temporal entre la detención y el robo tampoco es suficiente.

Pero ordinariamente, unidos tales dos elementos indiciarios, la posesión de los objetos robados y la detención del sujeto en un momento próximo al de la realización del robo, es decir, cuando se detiene a una persona al poco tiempo de haber cometido el robo y teniendo sobre sí los objetos robados o alguno de ellos, generalmente cabe afirmar, con la seguridad necesaria para una condena penal, que hay prueba de indicios suficiente, siempre, claro es, que esos hechos básicos hayan resultado plenamente acreditados, tal y como exige el art. 1.249 CC para la paralela prueba de presunciones en el proceso civil, prueba que tiene una unidad conceptual con la de indicios que en el ámbito penal venimos examinando. Deducir de ese doble dato circunstancial (la posesión de los objetos y la proximidad temporal) la autoría del robo reúne las condiciones exigidas para esta clase de prueba en el art. 1.253 C.C .: hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. ( STS 1144/1999, de 13/07/1999).

Y, en idéntico sentido la STS 1179/1999, de 09/07/1999, precisó que 'Pero, contra lo que sostiene el recurrente, la prueba indiciaria es abrumadora por la solidez de los hechos-base, acreditados por prueba directa, pues no de otro modo pueden ser calificados los que el Tribunal sentenciador tuvo a su disposición: la ocupación al acusado de los efectos sustraídos de la confitería asaltada momentos antes y cuyo propietario afirma haber dejado perfectamente cerrada; la identificación de esos efectos como los sustraidos del establecimiento, incluida la llave a la caja registradora; la falta de una explicación razonable por el acusado de la posesión de los objetos.

Estos indicios, explícitamente señalados en la sentencia, habilitan perfectamente el juicio de inferencia deducido por el juzgador en cuanto a la incriminación del acusado en el hecho ilícito, conclusión ésta que por estar plenamente ajustada a las exigencias de razonabilidad y a las reglas de la experiencia y el criterio humano, debe ser convalidada en todos sus extremos'.

A lo que cabe añadir en el presente caso que la explicación dada por el recurrente respecto a las circunstancias en las que llegó a su poder la radio sustraída (que la había encontrado abandonada metida en una bolsa de plástico, en una zona boscosa), no resulta en modo alguno creíble.

Por su parte, la representación de Melchor alega que 'Mi mandante se ha limitado, como ya había expuesto en el escrito de defensa, a ayudar a su hermano, dados los conocimientos que Melchor tenía sobre objetos de tecnología y porque tenía más posibilidades de realizar la venta', que 'en el caso que nos ocupa y en relación a don Melchor no ha quedado debidamente acreditado, o al menos no se ha desvirtuado la presunción de inocencia que todo procedimiento penal debe respetar, que mi mandante actuase con ánimo de lucro', y que 'se considera también que la sentencia valora erróneamente la prueba que se ha practicado, en cuanto al hecho de que mi mandante conociese realmente el origen ilícito de la radio'. Concluyendo por todo ello que 'No existe ninguna prueba directa, indirecta o indiciaria sobre la que se pueda concluir con la seguridad que se requiere que mi mandante tuviese conocimiento de que la radio procediese de un ilícito penal'.

Las alegaciones no serán estimadas. Como precisa la STS 849/2013, de 12/11, 'El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'. Y, como señaló la STS 762/2014, de 19/11/2014, 'El Tribunal de instancia ha presenciado con inmediación toda la prueba practicada en juicio y lógicamente ha obtenido una convicción según la credibilidad que le han ofrecido dichas pruebas, y en tal sentido debe tenerse presente que la estimación como prevalente de la prueba de cargo en ocasiones lleva implícita la desestimación de la de descargo en aquéllos puntos en los que exista contradicción'.

Como recuerda la STS 429/2016, de 19/05/2016, 'El delito de receptación en su modalidad básica exige tres requisitos: a) Un elemento cognoscitivo normativo, consistente en obrar con conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, b) un elemento comisivo formulado en manera alternativa y que se predica de quien ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos de ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte tales efectos, que implica a su vez un elemento subjetivo del injusto: actuar con ánimo de lucro, y c) un elemento negativo, integrado por la circunstancia de que el sujeto activo no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito previo.

Es un delito necesariamente doloso, que puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes.

... Recuerdan la STS 57/2009 de 2 de febrero ; 448/2009 de 24 de abril o 476/2012 de 12 de junio con expresa referencia a otros precedentes de esta Sala, que al ser el conocimiento del origen ilícito un elemento subjetivo del tipo de naturaleza psicológica, su acreditación habrá de establecerse normalmente por inducción a través de inferencias lógicas o inequívocas, a partir de datos objetivos o de circunstancias materiales acreditadas.

Entre las más significativas: la irregularidad de la compra, o el precio vil, es decir, la compra del objeto por precio desproporcionadamente inferior al de mercado; la falta de verosimilitud de la versión facilitada para justificar la posesión de los efectos; la clandestinidad de la adquisición, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios.

Ese conocimiento no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el «nomen iuris» que se le atribuye, pero si su rango de delito. No basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad o alta probabilidad de la misma que, como hecho psicológico ha de inferirse por hechos externos'.

Son indicios habitualmente utilizados para inferir la concurrencia del elemento subjetivo del delito, cual es la procedencia ilícita del objeto adquirido, entre otros, la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, y la improbable pertenencia al vendedor (en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2009, 14 de octubre de 2002, 20 de abril de 1999, 6 de octubre de 1999, 21 de enero de 2000, entre otras muchas). Como señaló la STS 1038/2013, de 23/12/2013, entre los requisitos del delito de receptación se encuentra un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura, sin que ello deba suponer un conocimiento detallado de las circunstancias concretas del delito del que proceden los objetos.

En el presente caso, si la versión ofrecida por el acusado Modesto respecto a las circunstancias en las que había llegado a su poder la radio no ha resultado creíble, tampoco puede concederse crédito a lo dicho por el recurrente cuando sostiene (declaración judicial obrante al folio 80 de la causa, ratificada en el plenario) que puso a la venta la radio que le entregó su hermano sin preguntarle por su procedencia. En consecuencia, de la apreciación conjunta de los indicios expuestos en la sentencia de instancia, que son varios y de carácter incriminatorio, con virtualidad para enervar la presunción de inocencia, estimamos que resulta correcta la declaración de certeza o conocimiento por parte del recurrente, Melchor , de la procedencia ilícita de la radio en cuya venta colaboró.

Como precisó la STS 849/2013, de 12/11, 'El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'. En definitiva, como señaló la STS 762/2014, de 19/11/2014, 'El Tribunal de instancia ha presenciado con inmediación toda la prueba practicada en juicio y lógicamente ha obtenido una convicción según la credibilidad que le han ofrecido dichas pruebas, y en tal sentido debe tenerse presente que la estimación como prevalente de la prueba de cargo en ocasiones lleva implícita la desestimación de la de descargo en aquéllos puntos en los que exista contradicción'.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de receptación del artículo 298.1 y 2 del Código Penal, castigado (al ser obligatoria la imposición, en su mitad superior, de la pena prevista en el apartado primero) con pena de 15 meses a 2 años de prisión, siéndole impuesta la pena de 1 año y 3 meses de prisión, y ello por cuanto fue quien ofreció en venta la radio sustraída y procedió cobrar cobro el precio del comprador.

Como señaló la STS 673/2018, de 19/12/2018, 'El artículo 298.2 CP, en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, prevé, en su inciso primero, la imposición en su mitad superior de la pena básica prevista por el apartado primero del artículo 298 CP para el delito de receptación a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito 'para traficar con ellos'.

Concretamente, dispone el artículo 298.2 CP que no ha experimentado modificación alguna en su descripción típica tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo: 'Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años'.

Es decir, se impondrá la pena del tipo básico en su mitad superior cuando concurra dicho propósito de traficar, además del ánimo de lucro propio del delito de receptación. A su vez, se prevé la imposición de pena de multa cuando el tráfico se realice utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, además de la posibilidad de imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o industria y/o la de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local.

Acudiendo a los antecedentes legislativos del delito de receptación, la habitualidad fue exigida por el Código Penal de 1973, cuyo artículo 546 bis a ) sancionaba al que con conocimiento de la comisión de un delito contra los bienes se aprovechase para sí de los efectos del mismo, agravándose la pena para el reo habitual.

En el Código Penal de 1995 solo subsistió la habitualidad como elemento del tipo en la modalidad de receptación de efectos procedentes de faltas contra la propiedad del artículo 299 CP , sobre la que operaba además la agravación derivada de la adquisición o recepción de dichos efectos 'para traficar con ellos', (artículo actualmente derogado por la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo).

Del tenor literal del texto legal se desprende con nitidez que la habitualidad no fundamenta un tipo agravado en la receptación de efectos procedentes de delito, sino que la agravación deriva del ánimo de traficar con ellos. El artículo 298.1 CP delimita el tipo básico sancionando 'al que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos'; y el artículo 298.2 CP recoge como tipo agravado la recepción, adquisición u ocultación de los efectos del delito 'para traficar con ellos'. De este modo, el fin de traficar no es el elemento del tipo básico, sino del tipo agravado, por lo que es precisa su delimitación frente al ánimo de lucro (como elemento de la receptación).

... Esta Sala de casación se ha pronunciado sobre la delimitación de dicho ánimo o propósito de traficar en la STS 1583/1998 de 16 de diciembre , a la que la sentencia recurrida aludió, en la que se apoya como precedente el recurso del Ministerio Fiscal, y que ahonda en el debate que ahora se reproduce. En la misma se afirma: ' El propósito de traficar con los efectos receptados equivale en su gramatical sentido a la intención de comerciar o negociar con ellos, mediante permuta, venta o cualquier otro acto semejante de naturaleza civil o mercantil. No se precisa su efectiva realización sino el propósito de hacerlo. Ahora bien: aún dentro del puro ámbito del ánimo tendencial, un primer sector doctrinal lo refiere a un importante volumen de negocio con repercusión social; en tanto que otro sector doctrinal exige que sea un ánimo de comerciar de modo pseudo-profesional, con los bienes receptados, porque de lo contrario carecería de sentido la agravación al exigirse ya en el tipo básico el ánimo de lucro. En ambos casos el acto ocasional o aislado de tráfico, es decir, el ánimo de realizar una venta no constituiría indicio de la intención de traficar para infringir el subtipo sino del ánimo de lucro propio del tipo básico. Frente a esta tesis debe sin embargo entenderse, en consonancia con una segunda orientación de la doctrina científica, que si la finalidad de tráfico ha dejado de ser la simple manifestación del modo en que el receptador buscaba el lucro, para pasar a agravar el tipo -quedando el tipo básico reducido a una acción agotada en ella misma- no es por razones patrimoniales, ya presentes en el tipo básico, sino por razones socio-económicas: esto es, por la incidencia que en el tráfico lícito de bienes representa la introducción de los que tienen un origen delictivo.

En esta dimensión socio-económica estriba el mayor desvalor de la acción, y por tanto el fundamento de la específica agravación, apreciable así siempre que tenga el sujeto intención de introducir los objetos receptados en el circuito económico general. Fuera de este supuesto es aplicable el tipo básico donde el ánimo de lucro, referido a cualquier ventaja, beneficio o utilidad, incluido el aprovechamiento mismo del objeto, no precisa de ningún propósito de transmisión o incorporación del efecto al tráfico general de bienes, que es como queda dicho lo propio, dentro de lo tendencial, del subtipo agravado previsto en el artículo 298 del Código Penal .

Interpretación ésta que además avala el que en el tipo del artículo 299, relativo a la receptación de efectos procedentes de faltas contra la propiedad, la habitualidad del aprovechamiento sea elemento del tipo básico, sancionado en su apartado primero, en tanto que en su párrafo segundo el propósito de traficar con los efectos origina un subtipo agravado, con aumento de la penalidad de multa prevista en aquél. Esto evidencia que la habitualidad por una parte y propósito de traficar por otra son exigencias típicas no identificables.

En definitiva: el aprovechamiento como acción nuclear del tipo de receptación exige en todo caso un ánimo de lucro, que a su vez no se identifica con el propósito de traficar. Propósito éste que se corresponde con el de introducir los objetos receptados en el circuito económico general, incluso mediante un acto único, por cuanto es independiente de la habitualidad que está referida a la reiteración en aprovechamiento lucrativo y no al modo de tráfico en que ese aprovechamiento puede, pero no necesariamente, ser realizado'.

A partir de dicha delimitación, son diversos los pronunciamientos que han concluido la existencia de tal propósito de traficar sin necesidad de vincularlo a la constatación de una habitualidad o reiteración de actos de venta. La STS 581/1999 de 21 de abril aplicó el artículo 298.2CP a un solo acto de venta. La STS 1034/2013 de 30 de diciembre , afirmó que basta para integrar el subtipo del artículo 298.2 CP 'que se vaya a revender uno solo de los efectos receptados'. Incluso se ha supuesto ese ánimo tendencial sin acreditar intento alguno de venta o transmisión de los efectos, sino en consideración a otras circunstancias concurrentes reveladoras de dicho propósito, singularmente en aquellos supuestos donde son hallados en posesión del acusado múltiples efectos de origen ilícito junto con otros indicios. Entro otras en las SSTS 1100/2010 de 13 de diciembre ; o la 1202/2011, de 15 de noviembre .

Por su parte, el ATS 981/2017 de 25 de mayo , reprodujo la doctrina de la ya citada STS 1583/98, de 16 de diciembre al afirmar, con remisión a ella, que el ánimo de traficar es la intención de comerciar o negociar con los efectos receptados, mediante permuta, venta o cualquier otro acto semejante de naturaleza civil o mercantil, y que se aprecia dicho ánimo de traficar en casos en que se posee un efecto, proveniente de un delito, para entregarlo a tercero a cambio de una contraprestación.

En conclusión, el artículo 298.2 exige el ánimo de traficar, que hemos definido como la intención de comerciar o negociar con los efectos del delito adquiridos, recibidos u ocultados, mediante permuta, venta o cualquier otro acto semejante de naturaleza civil o mercantil para introducirlos en el circuito económico general , sin que la descripción típica incorpore matización alguna que permita exigir que tal ánimo se proyecte sobre más de un acto de venta. De manera que, se colmara la tipicidad siempre se perfeccione el comportamiento de previsto en el nº1 del mismo precepto con la finalidad de traficar, aun cuando se refiera a un acto u operación aislada. Solo así puede desprenderse del propio precepto, y de una interpretación integrada en relación a otros tipos penales que tipifican operaciones de tráfico sin otro condicionamiento. A modo de ejemplo, un acto de venta basta para integrar el concepto de tráfico en relación al delito del artículo 368 CP , y no cabría otra interpretación en relación a los actos de tráfico en relación a los artículos 232, 392, 399 o 570 CP . Eso sí, en el buen entendimiento de que dicho ánimo, no necesariamente coincidente con el lucro y compatible con él, debe concurrir en el momento mismo en el que se reciban, adquieran u oculten los efectos del delito, sin necesidad de que la operación de tráfico se llegue a materializar, resultando intrascendente a estos efectos el ánimo sobrevenido de forma desligada a la consumación de la receptación.

... En cuanto a la pena a imponer, tal y como razonó el Juzgado de lo Penal, procede imponer la pena de quince meses y un día de prisión, con la correspondiente accesoria'.

Por último, debe también rechazarse la alegación, realizada por la defensa de Modesto en su escrito de recurso, relativa a una posible vulneración del principio 'in dubio pro reo'. Como ha venido señalando la Sala Segunda del Tribunal Supremo 'El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.' ( STS 935/2005, de 15/07/2005). En definitiva, como declara la STS 157/2016 , de 26 de febrero , ' el principio 'in dubio pro reo' únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación '. Y, en el presente caso, la juzgadoria de instancia no albergó ninguna duda respecto al modo en que se desarrollaron los hechos y a la participación en ellos de los acusados, por lo que el citado principio no resulta de aplicación.



TERCERO.- Con carácter subsidiario , la representación de Melchor alega 'infracción de normas sustantivas e incongruencia omisiva', señalando a tal efecto que 'en trámite de conclusiones definitivas esta parte ha solicitado con carácter subsidiario, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias indebidas en la tramitación del procedimiento del artículo 21.6º del Código Penal, como atenuante muy cualificada o subsidiariamente como atenuante simple, cuestión que no se pronuncia n valora en la sentencia recurrida'.

Respecto a esta alegación debe en primer lugar recordarse que, como ha declarado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así STS 114/2016, de 22/02/2016, entre otras), 'De la doctrina antes referida se desprende que tal forma de operar es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte'.

Por otra parte, en cuanto a la incongruencia omisiva denunciada, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim, que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda ( STS 212/2019, de 23 de abril).

Así, como recuerda la STS 348/2018, de 11/07/2018, al analizar la incongruencia omisiva en que haya podido incurrir una sentencia, 'En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva, pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, 'el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia.

En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal' ( STS 286/2015 de 19 de mayo ; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre , 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre ).

Y en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas invocada, la parte recurrente fundamenta su petición en la duración del procedimiento (más de 3 años y 2 meses entre el auto de incoación de diligencias previas y el auto de apertura del juicio oral) y en la existencia de algunas paralizaciones en su tramitación: desde el 2-2-2017 hasta el 13-6-17 o desde el 24-7-2017 hasta el 17-04-2018.

El concepto 'dilación indebida' es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere, en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable.

Por ello junto al elemento temporal debe de determinarse que del retraso 'se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3-7, 890/2007 de 31-10, entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso' por cuanto 'debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de la pena, subsistente en su integridad' (así STS 364/2013, de 25/04/2013).

Como señaló la STS 325/2016, de 19/04/2016, 'El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo; nº 1158/10 de 16 de diciembre). Cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias deben ir más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.' Respecto a la concurrencia como muy cualificada, de la circunstancia atenuante invocada, debe ser desestimada por cuanto, de conformidad con lo establecido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada y consolidada '... en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/201, de 21 de abril (12 años).' ( STS 739/2016, de 05/10/2016).

Y, en idéntico sentido, la STS 388/2016, de 06/05/2016, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril, compendia: 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años)'.

Y tampoco cabe apreciar la concurrencia, con el carácter de simple, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Como señaló la STS 398/2015, de 17/06/2015, con relación a una causa que no revestía especial complejidad y cuya tramitación había durado casi tres años, estando paralizada en la fase intermedia primero durante tres meses y posteriormente durante seis meses, 'La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, en el artículo 21.6ª del CP. Exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

...

La duración total del proceso, aunque no responda a un estándar óptimo, no es excesiva en relación con otros de similar complejidad. Por último, ciertamente se produjeron los retrasos que el recurrente denuncia. Si bien, como razona el Tribunal de instancia, el tiempo empleado por el fiscal al evacuar los trámites indicados, sobre todo el empleado para contestar el recurso fue excesivo, no se aprecia un período de paralización de carácter lo suficientemente extraordinario para incidir de manera efectiva en el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas, que pudiera justificar una atenuación.' Y con relación a la duración global de la causa la STS 325/2016, de 19/04/2016, puso de manifiesto que 'El recurso expone los tiempos que transcurren entre uno y otro acto de los significativos del procedimiento. Pero lo que no se cuida de señalar son los periodos de paralización. Y ello es necesario para poder debatir, primero, y controlar, después, si cabe o no considerar que la paralización está o no justificada y en este caso ponderar la excepcionalidad de lo extraordinario de la dilación.

La dilación solamente es indebida por razón de la falta de justificación de esas paralizaciones y no por el mero dato de la duración de todo el procedimiento o algunas de sus fases.' Y en el presente caso, ni la duración de la causa (3 años y 3 meses entre la incoación del procedimiento, el 3 de agosto de 2016, y su enjuiciamiento, el 22 de noviembre de 2019) ni las paralizaciones a las que se refiera la parte recurrente tienen la relevancia necesaria para poder estimar la concurrencia de la atenuante invocada.

A lo que cabe añadir que, como recuerda la STS 921/2016, de 12/12/2016, 'En relación a tal atenuante simple, existe también una argumentación para su rechazo que consistiría en su irrelevancia penológica en la medida que al recurrente se le ha impuesto el mínimo legal en relación a la pena de multa y en relación a la de prisión...

lo que convierte en irrelevante la hipotética concurrencia de tal atenuante como simple atenuante'.



CUARTO.- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Modesto y de Melchor contra la sentencia de 5 de diciembre de 2019, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 198/2019, por el Juzgado de lo Penal Número 5 de A Coruña, DEBEMOS confirmar dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, conforme al artículo 847.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.