Sentencia Penal Nº 290/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 63/2022 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 63/2022.

Causa núm. 43/2020 del

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 290/2022

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

Dª María Aurora González Niño- Presidente-

D. José María Sánchez Jiménez

D. Arturo Valdés Trapote

En la ciudad de Granada, a treinta de junio de dos mil veintidós, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm. 43/2020del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada para enjuiciamiento del Procedimiento Abreviado núm. 36/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Granada, seguido por delito de violencia de género habitual y de lesiones de género contra el acusado D. Miguel, apelante,representado por la Procuradora Dª Silvia Molino Guerrero y defendido por el Letrado D. Soliman Ahmed Abdelah, ejerciendo la acusación particular Dª Marisol, impugnante, representada por la Procuradora Dª Elena Peralta Ruiz y dirigida por la Letrada Dª Raquel Miranda García, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por D. Francisco Javier Peco Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 30 de agosto de 2021 que declara probados los siguientes hechos:

'El acusado Miguel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, ha mantenido una relación sentimental desde el año 2015 hasta junio de 2018, con Marisol, que tiene reconocida una minusvalía del 66%, en el domicilio sito en Granada; durante dicha convivencia y normalmente en el domicilio común, ha inferido a la perjudicada agresiones tanto físicas consistentes en golpes, empujones, bocados, como verbales consistentes en insultos, celos desmedidos, aislamiento de su entorno familiar más cercano (padres) y vejaciones constantes.

En las fechas próximas a la denuncia, se recogen las siguientes lesiones físicas de asistencia en el centro de salud:

Parte de lesiones de fecha 29/06/2018: múltiples hematomas pequeños en distinta fase de evolución en brazos y antebrazos, mamas, hematoma antiguo extenso en muslo, mordedura humana...

Parte de lesiones de 20/07/2018: hematoma enquistado en región posterior del brazo derecho.

Informe de dermatóloga de fecha 18/7/2018: múltiples hematomas de diferente tamaño y color en brazos, abdomen y espalda y además muestra cicatrices y arañazos en la misma zona. Algunas cicatrices tienen aspecto de ser residuo de quemaduras.

Estos partes reflejan lesiones, no pudiendo determinarse exactamente el mecanismo de comisión al no recordar la perjudicada en el momento de su exploración, el proceso de producción de las mismas.

Como consecuencia ello, según informe forense de UVIVG hay datos compatibles con un proceso de violencia de género, presentando la perjudicada un síndrome ansioso con características de estrés postraumático necesitando tratamiento con ansiolíticos y terapia psicológica que suponen 180 días de perjuicio personal básico y dos puntos de secuela por trastornos neuróticos, derivados del estrés postraumático.

Respecto del acusado, de la exploración forense realizadora se derivan indicadores de riesgo alto de repetir acciones como las denunciadas, tales como el consumo de alcohol, tóxicos, conductas de control, celos desproporcionados, distorsiones cognitivas para justificar la violencia de pareja',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Miguel como autor criminalmente responsable de:

- un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia familiar previsto y penado en el art. 173.2º del código penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y a la pena accesoria de 3 años de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Marisol, de su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por ella, y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante dicho plazo;

-un delito de menoscabo físico previsto y penado en el artículo153. 1 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y 2 años de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima en cualquier lugar donde ésta se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo, y costas.

Le condeno igualmente a abonar a Marisol en las siguientes sumas

- 1.500 euros por las lesiones causadas

- 3.000 euros por secuelas

- 2.000 euros por daño moral, con aplicación del interés que establece el artículo 576 LEC.'

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnaron el recurso y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, interesando la segunda que, además, se impusieran al apelante las costas de la alzada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 7 de junio de 2022 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda sin efecto en su integridad.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado D. Miguel con un extensísimo escrito de recurso donde suscita una pluralidad de motivos, los primeros de forma, otros de fondo, pero todos animados por una misma principal pretensión: que la Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente de los delitos de violencia de género habitual y de lesiones (se dice 'menoscabo físico') que la sentencia le imputa conforme a los tipos de los art. 173-2 y 153-1 y 3 del Código Penal por los malos tratos físicos y psíquicos que se declara probado perpetró contra quien su fue compañera sentimental con la que convivió durante casi tres años, la joven pero durante todo ese tiempo mayor de edad Dª Marisol, que ejerce la acusación particular en el proceso.

Examinando los motivos de apelación que se deducen en el recurso, comenzaremos por el primero de ellos no sólo por serlo en el orden de la exposición, sino porque su estimación o desestimación condiciona la resolución de los restantes al estar planteando la nulidad de pleno Derecho de todo el proceso, alegando que nunca debió prosperar el procedimiento penal abreviado por el que se tramita ni llegar al estadio del juicio oral que ha desembocado en la sentencia condenatoria que impugna, por ser nulas las diligencias instructoras esenciales que bien como presupuesto imprescindible inherente al derecho del investigado a la información de su imputación ínsito en el derecho de defensa, bien como fuente indiciaria de los presuntos delitos investigados, permitieron irregularmente el avance de la Causa al trámite intermedio del procedimiento abreviado ( art. 779-1-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y con ello la deducción en su contra de la acusación pública y privada del Ministerio Fiscal y la Sra. Marisol que según su criterio no debieron ser admitidas para determinar la apertura del juicio oral y con ello de su condena.

La infracción causante de la indefensión que se invoca sería la extemporaneidad de la declaración del aquí apelante como investigado y la emisión del dictamen pericial elaborado por la Unidad de Valoración Integral de la Violencia de Género -UVIVG- integrada en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Granada, que el Juzgado instructor acordaría fuera del plazo ordinario de seis meses para la instrucción, nunca prorrogado o ampliado, que regulaba el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la novedosa (y polémica) redacción que dio a este precepto la Ley 41/2015 bajo cuya vigencia, entre el 5 de noviembre de 2015 hasta que lo modificó de nuevo la Ley 2/2020 a partir del 29 de julio de 2020 que siguió manteniendo el sistema de plazos aunque simplificándolo, se desarrolló la fase instructora o de diligencias previas de la presente Causa.

Para el recurrente, el inicio de la instrucción lo marcó el auto de fecha 10 de julio de 2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Jaén que ordenó formar las Diligencias Previas núm. 427/2018 por entender que los hechos de que le informaba el atestado de la Guardia Civil y el parte médico oficial que adjuntaba podían ser constitutivos de delito propio de sus competencias especiales en materia de violencia de género, pero al mismo tiempo se inhibía remitiendo las actuaciones originales al Juzgado de la misma clase de Granada considerando que era el territorialmente competente. El plazo de los seis meses para finalizar la instrucción comenzaría a correr en aquella fecha, el 10 de julio de 2018, y vencería por tanto el 10 de enero de 2019. Pero aceptada la inhibición por el Juzgado que ha dirigido la instrucción, el de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Granada, que dio nuevo registro a la Causa dictando a su vez auto de incoación de diligencias previas el 7 de septiembre de 2018, ordenó esas dos diligencias esenciales por providencia de fecha 23 de enero de 2019, ya vencido aunque por poco el plazo. En un inciso, diremos que ese devenir de fechas de resoluciones lo ha comprobado, en efecto, este Tribunal con el examen de las actuaciones.

Este planteamiento, suscitado por la Defensa del acusado en el trámite de cuestiones previas del juicio oral, fue contestado en contra por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y desestimado por la Juez de lo Penal con unos argumentos que trasladó a la sentencia ya más elaborados, en esencia, que los límites temporales que establece el art. 324 de la LECrim se aplican exclusivamente a las diligencias de instrucción pero no afectan a las diligencias complementarias, a las pruebas que se proponen en el escrito de acusación, ni a las que pueden proponerse al inicio del juicio, ni a la posibilidad de practicar una sumaria instrucción complementaria, afirmando que el hecho de que distintas diligencias se pudieran haber 'solicitado' (presumimos quiere decir acordado judicialmente) fuera de plazo, no es óbice para reiterar estas diligencias como pruebas en el escrito de acusación y practicarlas con todas las garantías en el juicio oral.

Despachado así el asunto en la sentencia, las partes acusadoras han reiterado su oposición al planteamiento de la cuestión en sus alegaciones contra el recurso, especialmente la Acusación Particular, sosteniendo que el auto que determinó el dies a quo o inicial del cómputo del plazo de la instrucción fue el del Juzgado de Granada porque fue el que realmente ordenó el inicio de la investigación acordando diligencias instructoras, y que las controvertidas por el apelante fueron ordenadas dentro del plazo aunque se practicaran o recibieran después, cumpliendo así con las prevenciones de validez que contemplaba el art. 324 en su apartado 7.

SEGUNDO.- Ya desde los albores de este nuevo sistema de plazos para la instrucción instaurado por la Ley 41/2015 en el art. 324 de la L.E.Criminal y mantenido tras su más reciente reforma en 2020, esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, con otras muchas, entendió que estos plazos estos plazos no tienen el carácter de 'impropios', normalmente los que la Ley marca a Juzgados y Tribunales para dictar sus resoluciones cuyo incumplimiento no produce efectos dentro del proceso (a salvo responsabilidades disciplinarias, u otras de carácter sustantivo como, por ejemplo, la aplicación de la atenuante de dilaciones procesales indebidas), sino quetienen consecuencias procesales importantescomo se ocupa de declarar el Preámbulo de la primera Ley reformadora en su apartado II, porque late en ello la idea, como fundamento de la institución, de que ha de existir un límite temporal infranqueableen que la instrucción del proceso debe concluir y se debe adoptar la decisión judicial inherente al cierre de esa fase primera del proceso penal dependiendo del procedimiento: la conclusión del sumario en el caso del ordinario, o cualesquiera de las que se contemplan en el art. 779 para el abreviado, entre otras, el sobreseimiento de la Causa o su prosecución dando paso a la fase intermedia. Pero para evitar parcelas de impunidad, además de las prórrogas, la declaración de complejidad que ampliaba el plazo hasta los dieciocho meses o incluso permitiendo la fijación de un nuevo plazo excepcional, la norma arbitraba algunas soluciones como excepción a la regla general que exige que dentro de ese término prorrogado, ampliado o no, estén completas las diligencias de instrucción, la del apartado 7 del art. 324 que declaraba válidas las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso del plazo aunque su recepción (o práctica, añadimos nosotros) tenga lugar tras expirar el mismo. La idea que de ello se desprende es que dentro del plazo o de sus prórrogas el Juez instructor deberá haber diseñado la investigación con la ordenación efectiva de las diligencias o actos que hayan de integrarla, rebase o no su práctica el límite temporal marcado, pero no podrá extenderla más allá del plazo ordenando nuevas diligencias por más que el resultado de las ya practicadas (o de aquéllas ya ordenadas cuya práctica se espere) aconseje ampliarla con otras nuevas.

La enigmática declaración que hacía el precepto en su apartado 9 cuando disponía que 'en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641' (los que regulan el sobreseimiento libre y el provisional) no puede ser interpretada sino con una visión sistemática del conjunto del ordenamiento procesal penal: transcurrido el plazo, agotadas las posibles prórrogas y practicadas o recibidas en su caso las diligencias pendientes o 'rezagadas', ha de entenderse definitivamente conclusa la instrucción sin posibilidad de proseguirla más allá, y con ese material y el resultado de la investigación deberá el Juez instructor cerrar el sumario y remitir los autos a la Audiencia Provincial para que ésta decida si decreta el sobreseimiento o la apertura del juicio oral (caso del procedimiento ordinario o sumario), o decidir el Juez instructor (caso del procedimiento abreviado) sobre la viabilidad o no de una posible acusación, con la subsiguiente declaración de sobreseimiento o de prosecución del procedimiento por sus trámites, en ambos casos en función de los indicios obtenidos con esa investigación previa ya concluida. Y así lo exigía claramente el apartado 6 del precepto.

El apartado 8, en definitiva, ordenaba huir de automatismos en la decisión judicial de sobreseer la Causa sólo porque hubieran concluido los plazos de la instrucción, algo por lo demás tan obvio que no era necesario declararlo, pero no evitaría que sea el material recogido durante la instrucción, ya acabada una vez cumplido el plazo, lo que haya de valorar el Juez instructor (o el Tribunal, dependiendo del procedimiento) para adoptar una u otra resolución.

Y en efecto, las consecuencias de la ordenación intempestiva de diligencias de investigación fuera del plazo preclusivo de la instrucción desde la reforma del 2015 hasta la actualidad tras la nueva reforma del art. 324, no pueden ser otras que la nulidad y pérdida de eficacia de la diligencia instructora, y por tanto su inutilizabilidad o prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular ordenación, como ya se declara expresamente en el actual art. 324 y se deducía implícitamente en su redacción anterior.

Y ésto lo decimos con el apoyo de la Jurisprudencia que, tras algunas vacilaciones, ha venido a sentar ese criterio en sus últimas sentencias, de las que destacamos por su importancia y aplicación al caso la STS de 27 de mayo de 2021 que, entre otros extremos, declara que el exceso y superación del plazo no prorrogado determina la nulidad de las diligencias llevadas a cabo y todo lo que de ello se deriva, incuso la apertura del juicio oral (como se declaró en el supuesto examinado en esa sentencia). Que no hay subsanación posible de una diligencia no válida ex origen, pues en otro caso se produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes del proceso. Que de acordarse diligencias de forma extemporánea ello conllevaría indefensión material del investigado, no sólo indefensión formal. Que la nulidad de una diligencia extemporánea puede alcanzar a la propia formulación de la acusación y la apertura del juicio oral, como ocurrió en el caso examinado, en el que no era posible avanzar en los trámites de la fase intermedia del procedimiento abreviado al no existir declaración válida del investigado en el periodo de la instrucción, en cuanto fue ordenada después de la expiración del plazo, por lo que debió dictarse el archivo de la Causa conforme a lo establecido en el art.779-1-4ª en relación con el 775 de la LECriminal. Que de admitirse diligencias fuera de plazo se produce una clara lesión del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. Que hubo en el caso una lesión de derechos fundamentales del art. 24-2 de la Constitución como consecuencia de la incorporación de un medio de prueba que no pudo tenerse por válido porque la decisión de seguir avanzando hacia otras fases del proceso se debió adoptar 'con lo que había' cuando venció el plazo, no con lo que 'hubo después' de vencido. Y que llegado el asunto hasta la celebración del juicio oral, la única sentencia posible era la absolutoria.

Es verdad que este criterio ha sido en parte contradicho por el propio Tribunal Supremo en otra sentencia posterior de 23 de noviembre de 2021 Comienza diciendo que 'la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta en términos de medio a fin y, en principio, en la toma de algunas de la decisiones de clausura de la fase previa previstas en los art. 779 y 622 LECrim .... Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tener en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex art. 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas, y por otro, una nueva valoración de los actos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.'

Pero aclara después que en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, la diligencia no utilizable a estos efectos por extemporánea no incurre en un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. La prohibición de utilizarla es relativa, no absoluta, y por tanto circunscrita al momento y a los efectos fijados por la norma (el 324 LECrim). El vicio tempo-procesal de producción no reclama que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita, y de esta suerte no impide que su contenido informativo pueda ser introducido en el acto del juicio oral como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes. Y aclara, en fin, que 'el contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el Juez a los efectos del art. 779 LECrim., pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte que considera que dicha información presta apoyo a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio'.

TERCERO.- Dicho ésto y volviendo al caso que aquí nos ocupa, el quid de la cuestión radica en determinar cuál era el dies a quo a partir del cual debía computarse el plazo de los seis meses que resultaba aplicable a la instrucción de esta Causa, no ampliado ni prorrogado nunca, si el de la fecha del auto de incoación de las diligencias previas por el Juzgado de Jaén que formó el proceso aunque inhibiéndose inmediatamente de su conocimiento al de Granada, o el de la fecha por el que el Juzgado de Granada aceptó la inhibición y su competencia para instruirla, pues es 'el auto de incoación de las diligencias previas' (en el caso del procedimiento abreviado, claro) el que lo determinaba en la antigua redacción del art. 324 que resulta aplicable (hoy se habla de la incoación de la Causa, sin más).

Que nos conste, el Tribunal Supremo no se ha pronunciado por el momento sobre esta concreta problemática cuando intervienen dos Juzgados distintos como consecuencia de una cuestión de competencia, ya que no encontramos nada en las bases de datos al uso, aunque sí existen algunos pareceres autorizados por la doctrina menor de las Audiencias Provinciales, uno mayoritario al que nos sumamos que apuesta por la tesis del aquí apelante, y otro minoritario discrepante que rechazamos.

Entiende esta Sala, en consonancia con la Circular núm. 5/2015 de la Fiscalía General del Estado en la interpretación del art. 324 tras la introducción del sistema de plazos de la instrucción, que una cuestión de competencia entre dos Juzgados instructores no desnaturaliza ni el plazo de la instrucción ni impide reconocer cuál incoa la Causa, evidentemente el que primero ordene formarla si estima que el hecho del que haya tenido noticia puede ser constitutivo de delito, naciendo a partir de ese momento la obligación del Juez de Instrucción, ex art. 777 de la LECriminal, de ordenar a la Policía Judicial o practicar por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento. La ordenación de diligencias de investigación es la consecuencia natural y legal de la incoación de la Causa penal, y la LECriminal no libera de esta obligación al Juzgado de Instrucción que recibe la noticia criminis pero por considerarse no competente decide inhibirse en favor del que entiende competente planteando cuestión de competencia.

Recordemos que el art. 25 de la LECriminal ordena que el Juez de Instrucción que acuerde la inhibición a favor de otro de la misma clase siga practicando todas las diligencias necesarias para comprobar el delito, averiguar e identificar a los presuntos culpables y proteger a los ofendidos o perjudicados, y dispone que a tal efecto, la resolución que inicialmente acuerde la inhibición expresará esta circunstancia y a ella se acompañará únicamente testimonio de las actuaciones; y que sólo una vez dirimida la discordia o aceptada la competencia por resolución firme, el secretario judicial remitirá los autos originales y las piezas de convicción al Juez que resulte competente. Y en esta misma idea abunda el art.759-1ª para el procedimiento abreviado, ordenando la norma que cuando la cuestión surja en la fase de instrucción, cada uno de los Juzgados continuará practicando en todo casolas diligencias de investigación del hecho y los presuntos culpables y de protección a los ofendidos o perjudicados.

Del juego de los preceptos, art. 25 y 759-1ª y 324 del LECrim, resulta claro que sea cual fuere el resultado de la cuestión de competencia, el Juez que la plantea debe formar la Causa y practicar las diligencias de instrucción necesarias sin perjuicio de la inhibición hasta que ésta sea aceptada por el otro Juzgado o decida la cuestión el superior jerárquico si no se ponen de acuerdo, y que si los dos han formado una Causa sobre los mismos hechos, siga cada cual instruyéndola, sin que ello paralice, suspenda o impida que comience a correr el el plazo que tienen para completar la instrucción.

Volviendo de nuevo a nuestro caso en que hubo aceptación por el Juzgado de Granada de su competencia sin discordia con el Juzgado de Jaén que se inhibió, la Causa la formó el de Jaén puesto que el de Granada no tenía noticia del hecho presuntamente delictivo ni había formado ninguna Causa hasta que la recibió original del otro, que contrariando las indicadas normas, no ordenó ninguna diligencia. El Juzgado de Granada no formó una Causa distinta de la ya incoada por el Juzgado de Jaén, sino que al recibirla la hizo suya aceptando su competencia para instruirla, aunque para dotarla de un registro propio a estos solos efectos, dictó un auto mal llamado de 'incoación de Diligencias Previas' -puesto que ya estaban incoadas por el otro Juzgado- ordenando ya concretos actos de investigación, sin caer en la cuenta de que el plazo que tenía para completar la instrucción había empezado a correr algo más de dos meses antes de recibir la Causa, cuando fue incoada por el Juzgado de Jaén, y no cuando aceptó la inhibición. Y en este error se mantuvo cuando, después de ordenar sucesivamente las dos primeras diligencias -la declaración de la presunta víctima y la testifical de su padre-, exhortó al Ministerio Fiscal a que se implicara sobre la suerte de la instrucción y éste se pronunció pidiendo otras diligencias que iban a ser fundamentales, la declaración como investigado del Sr. Miguel y la evaluación pericial de la UVIVG, sin percatarse tampoco de la proximidad del vencimiento del plazo ni pedir por tanto una prórroga para evitar que las diligencias que pedía fueran acordadas extemporáneamente, como así sucedió.

Al vencimiento el 10 de enero de 2019 del plazo de los seis meses de la instrucción contados desde la fecha del auto genuino de incoación de las Diligencias Previas dictado por el Juzgado de Jaén, faltaba un acto de instrucción tan esencial como la declaración del sospechoso como investigado, de la cual dependía no sólo la valoración de los equívocos indicios de maltrato que hasta el momento habían aportado la declaración de la presunta víctima (en realidad, nada declaró ni quiso declarar como comprobamos con la reproducción de la grabación de su declaración por videoconferencia) y la testifical de su padre, sino la viabilidad de la prosecución del procedimiento abreviado hacia su fase intermedia, que impide el art. 779-1-4ª de la LECrim si no se ha cumplido tan elemental diligencia. Y por lo que sabemos, el informe de la UVIVG, ordenado también cuando ya era tarde por estar el plazo vencido, aportó una abundante información sobre el caso supliendo en gran manera lo que la presunta víctima no quiso o no pudo declarar ante la Juez instructora.

De cualquier forma, estas dos diligencias instructoras tardíamente ordenadas eran ya nulas al tiempo de practicarse y no debieron ser consideradas por la Juez instructora debido a su ineficacia, una vez culminadas las diligencias previas y en la tesitura de tomar alguna de las decisiones que contempla el art.779 de la LECriminal. Y menos aún optar por la del art. 779-1-4ª, inviable legalmente por la nulidad de la declaración del investigado, contagiándose así del defecto de nulidad esta misma resolución y todos los actos procesales que se practicaron después, desde la presentación por las partes acusadoras de sus escritos de acusación hasta la apertura del juicio oral y el acto del juicio mismo, por vicios insubsanables que, ateniéndonos a lo que el Tribunal Supremo valoró en la sentencia más arriba citada y extractada de fecha 27 de mayo de 2021 contemplando un caso muy parecido, así debemos declarar, para con estimación del recurso por su primer motivo y sin necesidad de entrar en los restantes subsidiariamente invocados, revocar la sentencia apelada y dictar el pronunciamiento absolutorio reclamado.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Silvia Molino Guerrero, en nombre y representación del acusado D. Miguel, contra la sentencia de fecha 30 de agosto de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en el Procedimiento Abreviado a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en todos sus extremos, absolviendo en su lugar al Sr. Miguelde los delitos de violencia de género de que se le acusa en la Causa, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.