Sentencia Penal Nº 290/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 576/2022 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

A

audienciaprovincial_sec29@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0102326

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 576/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 41/2021

Apelante: AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL y D./Dña. Rubén

Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES PEREZ GARCIA y Procurador D./Dña. MARIA TERESA ARANDA VIDES

Letrado D./Dña. AGUSTIN GOMEZ PRESAS y Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO CASAS BAUTISTA

Apelado: TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, ORANGE y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO y Procurador D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

Letrado D./Dña. JEANNELL ALFAU AGUIAR

Rollo número 576/22

Procedimiento Abreviado 41/2021

Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCION VIGÉSIMO NOVENA

Ilmos. Sres.

Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)

Dª BEGOÑA CUADRADO GALACHE

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 290/22

En Madrid, a 9 de junio de 2022

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 41/2021, procedente del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid, seguido por delito continuado de hurto, contra el acusado, D. Rubén, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª Maria Teresa Aranda Vides y defendido por el Letrado, Sr Casas Bautista. Han ejercido la Acusación Particular: 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU', representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª María del Carmen Ortíz Cornago y asistida por el Letrado Sr. Fernández Tamames; y 'ORANGE ESPAÑA SA', representada por el Procurador de los Tribunales, D. Jacobo García García y asistida por la Letrada Sra. Marquina. Ha sido parte, asimismo, en calidad de Responsable Civil Subsidiaria, 'AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL'asistida por el Letrado, D. Agustín Gome Presas. EL MINISTERIO FISCALha ejercido la Acusación Pública; venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de los recursos de apelación, interpuestos en tiempo y forma por el citado acusado y la responsable civil subsidiaria, con las mencionadas representaciones y defensas, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 17 de octubre de 2021, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 26 de noviembre de 2018 y en el juicio antes reseñado, la Ilma Sra Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- Queda probado y así se declara que, Rubén, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo en obtener un lucro ilícito y sirviéndose de la circunstancia de ser técnico empleado al servicio de la empresa AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL por lo que tenía acceso a las instalaciones de los edificios técnicos de las empresas TELEFÓNICA ESPAÑA SAU Y ORANGE ESPAGNE SA, y a los cuartos donde se encontraban los servidores mediante acceso con tarjeta electrónica existiendo en dichas dependencias cámaras ( CCTV ) sustrajo ;

*en fechas 28 de febrero a 14 de marzo, 22 de abril, 11 de mayo y 7 de junio de 2019, 9 discos SSD del interior del edificio de Telefónica sito en Calle Torres Miranda 8-10 de Madrid,

*en fechas 24 de mayo, 29 de mayo, días 3 y 21 de junio de 2019, 17 discos SSD del interior del edificio de Orange sito en Calle Amaltea n° 9 de Madrid

*y en fecha 25 de junio de 2019 , 4 discos SSD del interior del edificio Orange sito en Calle Espinosa y Cárcel n° 29 de Sevilla.

Tres de estas unidades con números de serie NUM000, NUM001 y NUM002 sustraídas a la empresa Telefónica, fueron ofertadas por el acusado para su venta en la plataforma WALLAPOP consiguiendo dicha compañía a través de un intermediario la compra el día 8 de junio de 2019 de los dos últimos discos SSD previo el correspondiente pago al acusado.

El acusado ofertó para su venta, por el mismo procedimiento, al menos 6 unidades de discos duros SSD que sustrajo a la empresa Orange siendo sus números de serie NUM003, NUM004, NUM004, NUM005, NUM004, NUM006, consiguiendo la compañía Telefónica a través de un intermediario la compra de todos ellos entre los días 29 de mayo, 6 y 8 de junio de 2019 previo el correspondiente pago el acusado, habiendo sido entregados todos ellos a Orange Spagne SA en calidad de depósito.

Al tiempo de su detención el día 28 de junio de 2019, le fueron intervenidos al acusado 3 discos duros con n° de serie NUM007, NUM008, NUM009, habiendo sido sustraídos estos dos últimos de las instalaciones de Orange Spagne SA y entregados todos ellos a su propietaria en depósito, así como la cantidad de 395 euros obtenida por la venta de los efectos sustraídos.

ORANGE recuperó 8 de los 21 discos sustraídos (dos le fueron incautados al tiempo de su detención al acusado y otros 6 recuperados por TELEFONICA en compra a través de un intermediario previa oferta en la página de internet WALLAPOP ).

TELEFÓNICA recuperó 2 de los 9 discos sustraídos mediante su compra a través de detective privado habiendo sido ofertados previamente en la página de internet WALLAPOP.

La indemnización en favor de ORANGE según tasación pericia' por el importe de los 13 discos sustraídos y no recuperados asciende a 11.687,91 euros ( 899,07 euros por disco ) ; y la indemnización en favor de TELEFÓNICA según tasación pericia' por el importe de los 7 discos sustraídos y no recuperados asciende a 6.310,33 euros ( descontada de la indemnización total el valor de tasación de dos discos recuperados siendo el valor individual estimado de 901,47 euros ), si bien dicha empresa abonó al acusado la cantidad de 1.180 euros para la adquisición de 6 discos que resultaron ser propiedad de ORANGE.

FALLO.- CONDENO a Rubén como autor penalmente responsable de un delito continuado de hurto a la pena de PRISIÓN DE 3 AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena ASÍ COMO A INDEMNIZAR A TELEFÓNICA ESPAÑA SAU en la cantidad de 6.310,29 euros y a ORANGE ESPAGNE SA en la cantidad total de 11.687,91 euros con el interés legal del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago.

AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL responde del pago de dichas cantidades en su condición de responsable civil subsidiario. Costas devengadas.

Hágase entrega definitiva de los efectos recuperados a sus legítimos propietarios.

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación de D. Rubén interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aducen los siguientes motivos: 1.- Vvulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la intimidad personal y familiar y del secreto de las comunicaciones; 2.- Error en la apreciación de las pruebas; 3.-Infracción de precepto legal, artículo 235.1.3° del Código Penal; 4.- Infracción de precepto legal, artículo 22.6º del Código Penal; 5.- Infracción de precepto legal, artículo 21.6ª del Código Penal; y 6.- Vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, por falta de motivación. La representación de 'AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL' interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia invocando como motivos: 1.- Infracción de ley, artículos 123, 109, 110, 116, 120 y 126 del Código Penal; y 2.- Vulneración de derechos fundamentales, artículos 24.1 y 25.1, ambos de de la Constitución Española. De los mencionados recursos se dio traslado al resto de partes, impugnando ambos el Ministerio Fiscal, y la representación de 'ORANGE ESPAÑA SA'. La representación de 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' impugnó el recurso interpuesto por la representación de D. Rubén.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal, para la resolución del recurso, se ha señalado el día 9 de junio de 2022 para la deliberación, votación y fallo. Ha sido ponente Dª María Luz García Monteys, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO EN NOMBRE DE D. Rubén

PRIMERO.-En el primer motivo del recurso interpuesto por la defensa del acusado se alega que la sentencia vulnera el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho al secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, en relación con la proscripción de la indefensión y con el derecho a un proceso con todas las garantías, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, considerando el recurrente que tales derechos se han visto vulnerados al haberse admitido y valorado en perjuicio del acusado pruebas obtenidas ilícitamente contraviniendo lo dispuesto en el art 11 LOPJ y arts. 269, 262, 264 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otros.

El recurrente interesó como cuestión previa, al inicio del juicio oral, la nulidad de todo lo actuado, basándose en que 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' contrató una agencia de detectives y se llevó a cabo una cesión inconsentida de los datos personales e imagen del acusado, así como grabaciones subrepticias ilegales por parte de los detectives privados.

El recurrente, en primer lugar, hace un relato histórico de lo ocurrido, que podría resumirse del modo siguiente:

-El 20 de mayo de 2019 un responsable de 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' encarga a dos detectives privados la recuperación de un disco duro presuntamente sustraído. Ese mismo día uno de los detectives se cita con D. Rubén para la adquisición de un disco duro que resulta no ser propiedad de telefónica y tras su compra se realiza un seguimiento al vendedor, que conduce un vehículo matrícula Q-....-VN, contactando el detective con la DGT para averiguar la titularidad del mismo, que correspondía a Dª Delia a cuyo domicilio se desplazaron los detectives, realizando una vigilancia. Así pudieron observar a D. Rubén conduciendo el vehículo matrícula ....-YJQ.

-El 31 de mayo de 2019, uno de los detectives, contactando a través de WALLAPOP, adquirió un disco duro en el centro comercial Loranca, grabando con cámara oculta la transacción y posteriormente se produjeron supuestamente otras 9 adquisiciones los días 6 de junio de 2019 y 8 de junio de 2019, perteneciendo a 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' dos de los discos duros adquiridos.

-El 20 de junio de 2019, se interpone denuncia, en nombre de 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU', por la sustracción de diverso material informático del interior del edificio de Madrid Peñuelas entre los días 28 de febrero y 7 de junio de 2019. El 25 de junio de 2019 se hace entrega por la entidad denunciante ante la fuerza instructora de un CD-R conteniendo imágenes de las cámaras de acceso al edificio e informes del control de accesos y comparecen los detectives privados de WINTERMAN, haciendo entrega de 7 discos duros, reconociendo fotográficamente a D. Rubén, y entregando al instructor el informe de la agencia de detectives. Las imágenes de D. Rubén aportadas fueron utilizadas para su identificación porque no existía ficha policial del investigado.

-El 27 de junio de 2019, uno de los detectives informa al instructor de que se ha citado con D. Rubén para el día siguiente, y este día es detenido el mismo.

Pues bien, partiendo de estos hitos el recurrente alega que la investigación se hizo al margen de la autoridad judicial y policial, vulnerando los arts. 259, 262, 264, 588 quater y concordantes Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que es nula, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11 Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece la obligación de respeto de las reglas de la buena fe dentro del procedimiento judicial y la invalidez de las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales.

La supuesta vulneración de derechos la basa el recurrente en los siguientes motivos:

1.-Los detectives incumplieron la prohibición establecida en el artículo 10 de la Ley de Seguridad Privada, porque iniciaron su investigación existiendo claros indicios de delito perseguible de oficio, cuando lo que debían haber hecho es denunciar a la autoridad competente y poner a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento relacionados con dichos delitos. El tenor literal de dicho artículo es el siguiente: ' Los despachos de detectives y los detectives privados no podrán celebrar contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio ni, en general, investigar delitos de esta naturaleza, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos'.

2.-La agencia de detectives no comunicó al Ministerio del Interior el contrato de prestación de servicios suscrito con TELEFÓNICA, vulnerando, lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Seguridad Privada, que establece obligación impuesta ex art, 9 LSP, que establece:'De acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, los contratos de prestación de los distintos servicios de seguridad privada deberán, en todo caso, formalizarse por escrito y comunicarse su celebración al Ministerio del Interior o, en su caso, al órgano autonómico competente con antelación a la iniciación de los mismos'.El art. 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal también establece: ' El que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción (...)'

2.- El acusado no era empleado de 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU', sino de 'AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL', y no prestó su consentimiento para la cesión de sus datos personales, pues en sus contratos laborales no había cláusula de cesión de datos ni autorización para su tratamiento, por lo que la cesión de los datos de D. Rubén a TELEFÓNICA y de ésta a WINTERMAN se hizo vulnerando lo dispuesto en los artículo 5 y 6 de la LO de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

3.- Se ha vulnerado la intimidad de Dª Delia, propietaria del vehículo matrícula Q-....-VN sometido a seguimiento por los detectives por un disco duro que no pertenecía a TELEFÓNICA, al averiguar sus datos personales y domicilio particular mediante el Registro de Vehículos de la DGT que no verificó la concurrencia de un interés legítimo y directo que justificara semejante revelación de datos personales, vulnerando el art. 2 del RD 2.822/1,998, de 23 de diciembre que aprueba el Reglamento General de Vehículos además de la propia LOPD.

4.-Las grabaciones subrepticias realizadas por los detectives privados, simulando una identidad para intentar obtener la prueba de un delito público, sin la habilitación judicial del art. 588 quater Ley de Enjuiciamiento Criminal están vedadas en nuestro ordenamiento.

Concluye el recurrente que la vulneración del derecho a la intimidad, determina la nulidad de lo llevado a cabo por los investigadores privados, así como de las testificales de las personas que estuvieron presentes acerca de las manifestaciones del acusado, por conexión de antijuridicidad con la fuente -origen del conocimiento-, es decir, el informe de la agencia de detectives, lo cual aboca a la declaración de nulidad de toda la investigación realizada.

SEGUNDO.- Pues bien, en cuanto al primer punto enumerado, resulta oportuno traer a colación el Auto del Tribunal Supremo 1395/2017, de 19/10/2017, recurso 1213/2017 (ponente MANUEL MARCHENA GÓMEZ), en el que ante una cuestión análoga a la planteada por el recurrente, se señala lo siguiente; 'La Sala desestimó la petición al considerar que la actuación de los detectives privados se inició al existir meras sospechas de una eventual infracción con el fin de confirmar tales sospechas, pero sin evidencias ni indicios claros de encontrarse ante un delito. Efectivamente, tanto la Ley de Seguridad Privada vigente a la fecha de los hechos, Ley 23/1992, de 30 de junio, como la actual, Ley 5/2014 de 4 de abril, prohibían y prohíben a los detectives privados investigar delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento y poner a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos. El estado mantiene el monopolio en la investigación de los delitos públicos, y se descarta la posibilidad de indagaciones paralelas a las que puedan estar realizando la Autoridad Judicial o las Fuerzas de Seguridad del Estado en relación a los mismos (en este sentido STS 419/1992 de 13 de julio ). En este caso, tal como acertadamente establece la Sala, el encargo que recibió el detective privado perseguía constatar sospechas sobre una posible infracción del acusado al existir descuadres en la caja, lo que en sentido estricto no puede interpretarse como investigación de un delito de apropiación indebida. De ahí que la mera constatación de desajustes en la contabilidad y en el número de abonos realizados no permiten hablar de que se encargara al detective la investigación de un delito de apropiación indebida (en este sentido la STS 908/2016, de 30 de noviembre ). Por todo ello, nada impide, como ha hecho la Sala, que pueda ser valorado como prueba de cargo el informe junto con el CD que contiene la grabación.'

El citado artículo 10 de la Ley de Seguridad Privada, que incluye el adverbio 'inmediatamente', plantea claras dudas interpretativas. Si el precepto se interpreta de forma rígida, la posible víctima de un delito, que tenga una sospecha y quiera averiguar si efectivamente se está cometiendo un delito, podría tener vedada la posibilidad de contratar una agencia de detectives. Pero no hay duda que el concepto de inmediatez se interpreta en la sentencia antes citada con flexibilidad, pues se matiza que meras sospechas de una infracción, sin evidencias ni indicios claros de delito, sí hacen lícita la contratación de una agencia de detectives, siempre que el fin sea comunicar a la autoridad competente lo averiguado, en cuanto se confirmen las sospechas o se reúnan indicios serios de la comisión del delito.

La STS 908/2016 señala: ' la prohibición opera desde el momento en que se tiene constancia o prueba de la existencia del delito, no frente a las sospechas del mismo. Por tanto, el detective privado podrá intervenir en cualquier investigación sobre sospechas de posibles actos delictivos, al menos hasta la constatación de los mismos, teniendo, eso sí, la obligación legal de comunicar sus actuaciones y resultado de su investigación una vez sea conocedor de la existencia concreta y real del delito. Es más, se ha dado la circunstancia de que, después de haberlo comunicado, ha sido conminado o autorizado por la autoridad judicial o policial para continuar con la investigación, por resultar esta de interés público, y dado que los detectives ya se encontraban con acceso directo a entornos o grupos que estaban, presuntamente, ejerciendo actividad criminal'

No hay duda de que meras sospechas débiles y genéricas podrían no basta para provocar una investigación policial si se denunciara el hecho, siendo necesario aportar indicios sólidos para obtener una respuesta de los investigadores públicos, por lo que ese sería el marco en el que podrían actuar las agencias de detectives, buscando indicios fundados, si bien, una vez que estos fueran hallados, debería cesarse la investigación privada y comunicarse sus resultados a la correspondiente autoridad.

Por otro lado, resulta esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo 288/2020, de 4 de junio, en cuanto distingue las consecuencias de una prueba obtenida irregularmente, de las de una prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. Aclara el Tribunal Supremo: ' En el supuesto de la casación, no estamos en presencia de una actuación nula por su práctica vulnerando un derecho fundamental, sino de una actuación de un investigador privado que encomendada una indagación detecta la actuación anómala de una persona. La sentencia de la Audiencia provincial afirma que es una actuación de investigación irregular, al superar los márgenes de sus posibilidades de actuación. El tribunal de instancia lo declara así, al afirmar, 'así las cosas, creemos que no podemos entrar a valorar como posible prueba de cargo la manifestación que Víctor, debe decir Victorio, hizo en el Documento que figura en el tantas veces repetido Folio 32 cuando, en este caso, ni siquiera la llevo a cabo a presencia ni la dirigió a ningún agente o miembro de la Policía Judicial a que se refiere el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino que la remitió a Jose María quien, al declarar como testigo, manifestó ser detective privado lo que significa que su acción se produjo al margen de la ley al tener limitadas su intervención en la investigación solamente de delitos privados, pues tratándose de la investigación de un posible delito de estafa, perseguible de oficio, tenía prohibido, como establece el artículo 37.4 de la Ley de Seguridad ciudadana, llevarla a cabo ya que para ese supuesto su obligación era presentar la correspondiente denuncia ante la autoridad competente de modo que, por tal motivo, el de la ilegalidad de su acción, tampoco el testimonio del dicho detective puede ser valorado como prueba'.

Se trata de un supuesto de irregularidad en la prueba, no de nulidad por vulneración de un derecho fundamental, que no se ha producido, ni el recurrente invoca como causa de nulidad. Su consecuencia no será otra que la de no poder ser objeto de valoración, no formar parte del acervo probatorio que el tribunal puede, y debe, valorar. Como dijimos en la STS 817/2012, de 23 de octubre , al señalar las diferencias entre una prueba nula, por vulneración de derechos fundamentales y una actividad que no reúne tal consideración, 'Las consecuencias de una u otra declaración de ilicitud, constitucional o de legalidad ordinaria, son distintas. Las primeras, la actuación contraria a la Constitución, supone su nulidad y la prohibición de valorar las diligencias conectadas con la prueba nula, en tanto que los efectos de las declaradas irregulares concluyen, normalmente, en la expulsión del acervo probatorio. Respecto a su extensión a otras pruebas dependerá de la afectación del derecho de defensa como ocurre con toda declaración de irregularidad'. En el caso objeto de la casación la declaración de irregularidad afecta sólo a la propia actuación de investigación irregular, sin afectar a otras pruebas que, además, son independientes.

El tribunal de instancia ha apartado del acervo probatorio la aportación documental del detective y el escrito del coimputado Victorio, en cuanto reconoce la simulación de accidente, por las razones antedichas de sortear el ámbito de actuación de un investigador privado, extremo que no es discutido en la impugnación y en el que no es procedente adentrarse.'

TERCERO. La sentencia impugnada, en su fundamentación recoge que el hecho denunciado el 20 de junio de 2019 por 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' fue la 'desaparición' en distintas fechas de un total de 9 discos duros, sin que se descartara la desaparición de otros. Que por averiguaciones internas del departamento de Seguridad de Telefónica y analizando el control de acceso de los empleados, personal externo y contratado así como las imágenes del CCTV instaladas en la zona de acceso del edificio se tiene constancia de la entrada y salida al edificio en su acceso a la zona donde se encuentran dichos discos así como en las fechas indicadas de su desaparición, de D. Rubén, empleado de 'AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL', apuntando las sospechas hacia el mismo, pues además, el departamento responsable de los servidores donde estaban los discos duros, comunicó al de informática, a través de una búsqueda por fuentes abiertas de internet, que había tenido constancia que al menos uno de los discos sustraídos se había anunciado a la venta en Internet a través de la página WALLAPOP con el perfil de usuario ' Adriano.' comprobando que había otros discos de características similares que se vendían con el perfil ' Alberto ' y que se trataría de la misma persona.

Concluye la juzgadora de instancia que existiendo indicios bastantes en ese momento de la comisión de un ilícito penal por el acusado, se realizó encargo a la empresa de detectives WINTERMAN MADRID SLP, con el fin de recuperar los 9 discos duros sustraídos.

A continuación, en la sentencia se hace referencia a la declaración de uno de los detectives, que ratificó el informe y fue quién quedó con el acusado, comprobando la venta por el mismo de los discos duros anunciados en WALLAPOP y la del otro detective que contactó con el acusado a fin de adquirir el primero de los discos sustraídos, quedando con él en un Centro comercial.

Asimismo, la sentencia se refiere a D. Balbino, responsable de WINTERMAN, que afirmó que se coordinó dicha actividad desde WINTERMAN a raíz de una investigación abierta y que 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' hizo el encargo el 20 de mayo de 2019, esto es un mes antes de la fecha de interposición de la denuncia, en fecha posterior a la desaparición de los discos.

De lo anterior deduce la magistrada de instancia la improcedencia de declarar la nulidad de actuaciones.

Posteriormente, se recuerda en la sentencia, el legal representante de la Compañía ORANGE SPAGNE SA denunció la sustracción de diverso material informático, 21 DISCOS SSDD DE 1,6 TcraBytes de capacidad, aportando imágenes del CCTV, conteniendo los fotogramas extraídos de las cámaras de grabación del Centro CPD Meneses y también las grabaciones del sistema de CCTV del Centro PDI ORANGE JAZZTEL SEV 16, que apuntaban como autor de las sustracciones al acusado. Ocho de los discos sustraídos habían sido intervenidos al acusado en la investigación abierta en el anterior atestado.

La sentencia también recoge que el acusado fue detenido el 28 de junio de 2019 y se le intervinieron 10 discos duros SSD de 1,6 Tb de capacidad y que el director de seguridad de Orange afirmó que reconocieron como de su propiedad 8 de esos discos, que comprobaron las cámaras de grabación en las fechas de sustracción, identificándose al acusado a la entrada y salida en tales fechas, que saltaron las alarmas y que además comprobaron los intervalos en que habrían desparecido los discos y se correspondían con los intervalos de entrada y salida del acusado siendo en los mismos días de las sustracciones y que D. Rubén disponía de una tarjeta inteligente de acceso que dejó constancia de dichas entradas, los intervalos horarios en que se producían y días concretos en que accedió.

Finalmente, la juzgadora de instancia señala que la investigación ha acreditado que:

-Tres unidades sustraídas a 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' fueron ofertadas por el acusado para su venta en la plataforma WALLAPOP, habiendo comprado un intermediario las dos últimas al acusado.

-Seis unidades de discos duros sustraídos a Orange se fueron puestas a la venta por el acusado por el mismo procedimiento, consiguiendo 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU', a través de un intermediario, comprárselos al acusado a través de un intermediario.

-Tres discos duros, dos de ellos sustraídos a 'ORANGE ESPAÑA SA', fueron intervenidos al acusado el día de su detención.

-El acusado solicitó baja voluntaria en la empresa AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL el 1 de julio de 2019.

CUARTO.-PueS bien, de lo expuesto hasta ahora se desprende que 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' encargó a una agencia de detectives la misión de recuperar unos discos duros que habían sido sustraídos, cuando la empresa ya tenía indicios serios de la comisión del hurto e incluso de su autor, pues existían grabaciones del mismo accediendo al lugar donde se hallaba el material sustraído los días en los que tuvieron lugar las sustracciones. Lo esencial del trabajo de los detectives consistió en citarse con la persona que ofrecían en venta los discos sustraídos, no para identificar al autor del hurto, sino para recuperar los discos que fuera posible, lo que se logró con alguno de los sustraídos a 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU'.

Las pruebas con las que ya contaba 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' cuando hizo el encargo a los detectives no se ven afectadas por la irregularidad que supone haber investigado un delito perseguible de oficio a través de una Agencia de detectives, sin haber denunciado el mismo. Sin embargo, las posibles pruebas halladas exclusivamente a través de la actuación de los detectives no pueden ser tenidas en cuenta, con arreglo a la doctrina ya expuesta que ha establecido nuestro Tribunal Supremo. Ahora bien, la sentencia no basa la condena de D. Rubén en datos obtenidos de las conversaciones que haya podido grabar la Agencia de detectives, ni en las vigilancias realizadas al vendedor de los CDs o en la consulta hecha sobre la titularidad de unos vehículos. El recurrente ha preferido omitir que antes de contratar a la agencia de detectives ya habían hecho averiguaciones el departamento de Seguridad de Telefónica y contaba con el control de acceso de los empleados, personal externo y contratado así como las imágenes del CCTV, de manera que ya había constatado que en las fechas de la desaparición del material, D. Rubén, empleado de 'AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL', había entrado y salido del lugar donde se hallaba el mismo y que el departamento responsable de los servidores donde estaban los discos duros, comunicó al de informática, a través de una búsqueda por fuentes abiertas de internet, que al menos uno de los discos sustraídos se había anunciado a la venta en Internet a través de la página WALLAPOP con el perfil de usuario ' Adriano.' y otros discos de características similares se vendían con el perfil ' Alberto ', debiéndose tratar de la misma persona.

Por otro lado, El Gerente de Seguridad de la Dirección de Seguridad y Prevención del Fraude de Telefónica de España, SAU, declaró en el Juicio oral que D. Rubén firmó el consentimiento previo por escrito con su empresa para que desde Telefóncia de España, SAU, le facilitase Tarjeta de acceso a los inmuebles de su titularidad, consintiendo por escrito que se tratasen sus datos para identificación de entradas y salidas de inmuebles.

En realidad las gestiones de los detectives sirvieron para localizar los discos, que podían haber estado en poder de cualquier persona a la que el autor del hurto se los hubiera transmitido, no para averiguar la realidad y autoría del delito.

También al margen del informe de los detectives, consta que el representante de ORANGE SPAGNE SA denunció la sustracción de material informático, 21 DISCOS SSDD, aportando imágenes del CCTV, en las que se veía al acusado en las fechas de las sustracciones.

Cuando el acusado fue detenido, se le intervinieron 3 discos duros, de los cuales 2 eran propiedad de 'ORANGE ESPAÑA SA', identificándose al acusado en las grabaciones, entrando y saliendo del lugar donde se hallaba el material, en los intervalos en los que había desaparecido el mismo, constando, asimismo, que a la entrada y salida en tales fechas, saltaron las alarmas y que además comprobaron los intervalos en que habrían desparecido los discos y se correspondían con los intervalos de entrada y salida del acusado siendo en los mismos días de las sustracciones y que D. Rubén disponía de una tarjeta inteligente de acceso que dejó constancia de dichas entradas, los intervalos horarios en que se producían y días concretos en que accedió.

Sin tener en cuenta las gestiones realizadas por la agencia de detectives, el acerbo probatorio con el que contó la juzgadora de instancia en el plenario era suficiente para condenar a D. Rubén por la sustracción de los discos duros que desaparecieron de las instalaciones de las dos empresas denunciantes en las fechas en las que D. Rubén fue grabado accediendo y saliendo de las mismas.

Lo que logró 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' con la actuación de la empresa de detectives es comprar los discos que D. Rubén libremente había decidido poner a la venta, logrando de este modo recuperar parte de los que le fueron sustraídos a dicha compañía y a 'ORANGE ESPAÑA SA'.

En concreto, de las tres unidades sustraídas a 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' que fueron ofertadas por el acusado para su venta en la plataforma WALLAPOP, los detectives compraron dos al acusado y también adquirieron las seis unidades sustraídas a Orange que puso a la venta D. Rubén.

Por lo expuesto, no procede declarar nula la prueba en la que se basa la condena del acusado, como pretende el recurrente, pues la prueba que acabamos de indicar es independiente de la investigación llevada a cabo por los detectives y tampoco se haya conectada con las supuestas vulneraciones de derechos fundamentales, las cuales, de haberse producido, no serían trascendentes para acreditar la autoría del delito por el que viene condenado D. Rubén.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso formulado por la defensa se alega que la sentencia incurre en error en la apreciación de las pruebas respecto del número y valor de los discos duros presuntamente sustraídos, por cuanto se habla de 13 discos duros de 'ORANGE ESPAÑA SA' y 7 de 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU', sin que se haya practicado prueba al respecto, habiéndose constatado únicamente 9 discos en total, 2 pertenecientes a ORANGE y 7 pertenecientes a TELEFÓNICA, tal y como consta en el informe del perito tasador de fecha 18 de febrero de 2020, que se tasan en 8.113,29 euros en total, sin que sea posible extender por analogía la valoración unitaria de unos discos duros identificados, individualizados y peritados a otros que no lo han sido, adoleciendo de la más mínima fundamentación esa aplicación extensiva.

El informe pericial sobre el valor de los discos cuya sustracción denunció 'ORANGE ESPAÑA SA' se refiere a los 21 discos duros denunciados por dicha entidad, por lo que el argumento de la defensa carece de sentido. Asimismo, el informe pericial sobre el valor de los discos cuya sustracción denunció 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' se refiere a los nueve discos duros denunciados por dicha compañía. Es decir, están valorados todos los discos duros, sin que la juzgadora de instancia lleve a cabo ninguna extensión analógica.

Dichas periciales concretan los precios de mercado de los discos reclamados por las empresas perjudicadas habiendo ofrecido la perito firmante de los mismos, Sra. Rosaura, explicación de los fundamentos para la concreción de las cuantías a indemnizar, y así atendidas las facturas facilitadas, pedidos de compra, valor de reposición de los discos (años 2016/2017 todo ello según la fecha de compra) contemplando el valor de depreciación por uso y antigüedad y que aún descatalogados tomó como referencia, asesorándose la perito con los trabajadores en ventas de este tipo de bienes y a ajustándose a los más similares en el mercado.

El recurrente no ofrece la más mínima argumentación tendente a considerar que hay algún disco cuyo valor difiere del valor del resto. No aporta un solo dato en que basar esa supuesta diferencia de valor, debiéndose tener en cuenta que el valor asignado a todos los discos peritados es el mismo y que las denunciantes han descrito ante la perito los elementos sustraídos, por lo que el recurso no va a prosperar en este punto, siendo razonable la valoración de la prueba que lleva a cabo la juzgadora de instancia al respecto, concluyendo que poseían el mismo valor los discos sustraídos a cada una de las dos denunciantes.

SEXTO.-En el tercer motivo del recurso formulado en nombre de D. Rubén se alega que la sentencia incurre en error de derecho al calificar los hechos como constitutivos de un delito de hurto agravado del art, 235.1.3° CP, sin que la declaración de hechos probados contenga alusión alguna al interés general ni al quebranto grave de los servicios públicos y sin que se haya practicado prueba alguna al respecto, provocando una evidente falta de claridad en la propia sentencia.

El artículo 235.3º del Código Penal se refiere al supuesto en el que ' se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto grave a los mismos.'

Los hechos probados de la sentencia no contienen referencia alguna a que la conducta enjuiciada haya causado un quebranto grave a los servicios prestados por las empresas denunciantes.

Sostiene la representación de 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' que el testigo, Gerente de Seguridad de la Dirección de Seguridad y Prevención del Fraude de Telefónica de España, SAU, declaró que los 'discos' sustraídos estaban adheridos a determinados equipos que se utilizan para prestar servicios a clientes, y al quitar los discos de los equipos de provocó una afectación grave en la provisión de los servicios a los clientes y que en la denuncia se advertía de que los servicios quedarían comprometidos, afectando a los dientes y usuarios. Sin embargo, es patente que nada de esto se ha trasladado al relato de hechos probados que contiene la sentencia. Asimismo, la representación de 'ORANGE ESPAÑA SA' también alega que en el plenario quedó acreditada la concurrencia de los elementos exigidos para apreciar la modalidad agravada del tipo, prevista en el art. 235.1, 3° CP, pero nada se indica de cómo se ha trasladado tal acreditación al relato de hechos probados.

Lo que debemos decidir, dados los términos del recurso, es si es posible considerar completado un relato de hechos insuficiente acudiendo a la fundamentación jurídica de la sentencia, que en este caso contiene una breve referencia a que 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' incide en el perjuicio causado y en la mayor entidad del daño causado por las incidencias causadas en el servicio, pues en todo caso la sustracción en cada momento de los discos producida desde los servidores lógicamente interrumpía el servicio de suministro de la red, sin mayores precisiones en cuanto a la gravedad de dichas interrupciones y a la prueba de la que se deduce la realidad de las mismas, pues la juzgadora de instancia parece apoyarse únicamente en una simple deducción lógica. Lo cierto es que la agravación prevista en el artículo 235.1, 3° del Código Penal, no requiere una mera interrupción, sino un grave quebranto del servicio.

El Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en numerosas ocasiones. Ya el 28 de marzo de 2006, se adoptó un acuerdo en Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, del siguiente tenor: ' los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias modificativas deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica'.

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en su sentencia 70/2021 (Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA), recordaba que en ocasiones el órgano jurisdiccional, con defectuosa técnica, deslizaba en la fundamentación jurídica aspectos que, por exclusivamente fácticos, debieron haberse incluido en aquél, (el relato de hechos probados), y no en ésta (la fundamentación jurídica de la sentencia), si bien en ocasiones el propio Tribunal Supremo había venido tolerando dicha redacción deficiente, aunque tan solo cuando aquellos aspectos fácticos, irregularmente proclamados en la fundamentación jurídica de la sentencia, resultaban favorables al acusado. ' Pero dejando siempre claro que cuando así no suceda, es decir cuando aquellos aspectos fácticos pudieran resultar perjudiciales para el acusado, sin constar, como debieron, en el relato de hechos probados, no podrán ser tenidos por tales (ni, en consecuencia, su defectuosa proclamación podría comportar tampoco vulneración ninguna del derecho fundamental a la presunción de inocencia).'

Alude el Tribunal Supremo en la citada sentencia a la número 152/2019, de 21 de marzo, que aborda esta cuestión en los siguientes términos: ' En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 201/2003, de 12.2 , 302/2003, de 27.2 , 1369/2003, de 1.07 , 945/2004, de 23.7 ).'. Lo explica, más recientemente, nuestra sentencia núm. 292/2020, de 10 de junio , con razonamientos que, también parcialmente, se trascriben a continuación: '...los hechos probados, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, pueden ser integrados por fragmentos de la fundamentación jurídica cuando favorezcan al acusado. Hemos admitido la posibilidad de que los hechos probados sean complementados por constataciones de hecho formuladas de forma terminante en la fundamentación jurídica, pero hemos negado que el relato fáctico, en los elementos esenciales del delito que motiva la condena, pueda configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica (cfr. SSTS 21/2010, 26 de enero y 520/2012, 19 de junio y 862/2012, 31 de octubre , entre otras)'.

Asimismo, la 270/2020 (Ponente Eduardo Porres) no recuerda: ' Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las insuficiencias del relato fáctico no pueden ser suplidas en perjuicio del acusado en la fundamentación jurídica. En este caso la ausencia absoluta de mención en relato fáctico de los hechos que han dado lugar a la condena por delito de falsedad de certificado oficial no puede ser complementada con la valoración de pruebas y argumentos incluidos en los fundamentos jurídicos tercera y cuarto de la sentencia, razón que conduce a la estimación del motivo y a la absolución por el delito mencionado.

En efecto, sobre este particular la STS 721/2010 de 15 de julio explica que '(...) en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo (...)'. Y más adelante prosigue 'si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos - fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En este sentido hemos admitido ( SSTS 945/2004 de 23 de julio y 302/2003 de 27 de febrero , que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales (...)' En definitiva, concluye la sentencia 721/2010, la postura de esta Sala precisa que ' (...) los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica (...)'.

Pues bien, trasladando la doctrina expuesta al caso de autos, debemos estimar el recurso en este apartado, toda vez que el relato de hechos probados no contiene base alguna en la que apoyar la concurrencia de los presupuestos del subtipo agravado por el que viene condenado D. Rubén. Incluso, la breve mención ya señalada que se realiza en la fundamentación jurídica a la interrupción del servicio, tampoco justificaría la apreciación del mencionado subtipo.

Ello tendrá las consecuencias penológicas que se expondrán más adelante.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo del recurso que interpone la defensa se D. Rubén se refiere a otro error de derecho consistente en considerar que concurre la agravante de abuso de confianza del art. 22. 68 CP, sin que la declaración de hechos probados contenga alusión alguna a la misma.

Coincidimos con el recurrente en que la esencia de la agravante citada radica en el mayor grado de antijuridicidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando a los deberes de fidelidad que le impone esa relación, sin que en el ámbito de las relaciones laborales baste la existencia de este vínculo para la aplicación de la agravante. En el caso de autos D. Rubén no era trabajador de las dos perjudicadas, que únicamente mantenían relación con la empresa para la que trabajaba el acusado, y en virtud de dicho vínculo contractual, le permitían el acceso a las instalaciones. No apreciamos que con tal sustrato fáctico sea posible considerar que concurren los elementos de la agravante de abuso de confianza, que requiere:

A) Un elemento de carácter subjetivo, e integrado por una relación de confianza entre el sujeto activo del delito y el perjudicado, ya sea por una situación laboral, de amistad o cualquier otra semejante, y de la que surgen recíprocamente deberes jurídicos o naturales de lealtad entre los vinculados.

B) Otro de carácter objetivo, y consistente en una mayor facilidad para la comisión del delito a consecuencia de la relación de confianza y de la que el autor del delito se aprovecha.

Ambos elementos han de quedar acreditados, sin que colme el requisito subjetivo la afirmación genérica de que el autor sea trabajador o amigo de la víctima, ya que ello será lo que haga posible la comisión del delito. El 67 del CP establece que las reglas sobre la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (agravantes y atenuantes) no se aplicarán a las circunstancias que sean inherentes al delito y que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. Si el delito se comete en el ejercicio de una determinada función laboral, sin la cual no hubiera sido posible llevarlo a cabo, no procede apreciar la agravante, ya que sin la concurrencia de esa función o de esas circunstancias laborales el delito de hurto no podría cometerse. La STS 1196/2009 de 23 de noviembre, lo explica del modo siguiente (...) ' Pero precisamente esto nos conduce a no aplicar al caso esta circunstancia 6ª del art. 22 CP , en aplicación de lo dispuesto en el art. 67que impide apreciar las agravantes o atenuantes cuando la ley las haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, o cuando sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.' En el mismo sentido la STS 419/2020 de 22 de julio.

En el caso de autos no consta, ni se ha declarado probado que 'TELEFÓNICA ESPAÑA SAU' y 'ORANGE ESPAÑA SA' tuvieran relación alguna de confianza con D. Rubén, por lo que este motivo del recurso también va a ser estimado, con las consecuencias que se dirán más adelante en cuanto a modificación de la pena a imponer.

OCTAVO.- En quinto lugar, se alega por la defensa que la sentencia incurre error de derecho por no haberse aplicado la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal.

Se invoca en el recurso el Acuerdo de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha de 6 de julio de 2.012, que estableció un cuadro orientativo sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas:

1) Causa compleja y delito grave. Cinco años es cualificada y de dos a cinco años, simple.

2) Causa compleja y delito menos grave. Cuatro años es cualificada y de dos a cuatro años, simple.

3) Causa no compleja y delito grave. Tres años de paralización es cualificada y de uno a tres, simple.

4) Causa no compleja y delito menos grave. Dos años es cualificada y de uno a más, simple.

Parte el recurrente de que la presente causa no era compleja y el delito tiene fijado una pena menos grave ( artículos 13, 33.3 y 234 Código Penal), relatando que la causa se incoó el 19 de julio de 2019, siendo la declaración del investigado la única diligencia de investigación practicada. El auto de continuación se dictó el 20 de abril de 2020, remitiéndose la causa al juzgado de lo penal el día 28 de enero de 2021. El Juicio Oral tuvo lugar el 13 de octubre de 2021. Por tanto, desde la incoación, el 19 de julio de 2019 hasta la celebración del Juicio Oral han transcurrido dos años y dos meses y hasta la resolución de esta alzada dos años y diez meses.

No menciona el recurrente ningún periodo de inactividad procesal, que es a lo que se refiere el cuadro orientativo invocado. Los tiempos que se mencionan en el acuerdo no son los de duración total del procedimiento, sino los periodos en los que el mismo estuvo paralizado. En este caso, no se menciona por el apelante ningún periodo de paralización.

La sentencia impugnada aborda la cuestión, rechazando la apreciación de la atenuante por estimar la juzgadora de instancia que la causa es evidentemente compleja por la continuidad de las sustracciones denunciadas, el mecanismo urdido y la complejidad del seguimiento del mismo así como por la acumulación de autos posteriores a la causa inicial.

No podemos compartir la calificación de compleja de la causa en base a actuaciones previas al procedimiento o de simples acumulaciones de autos, sin que conste la práctica de diligencias de investigación que determinen la dilación de la instrucción o la interposición de recursos o presentación de solicitudes de las partes que hayan motivado un retraso sustancial.

Lo relevante a la hora de decidir sobre la aplicación de la atenuante que nos ocupa, según nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 760/2015, de 3 de Diciembre, es valorar si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En dicha sentencia se entiende que la razonabilidad de la dilación dependerá de las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Asimismo, se hace referencia a los dos aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2.

Descendiendo al caso concreto, lo cierto es que no ha habido paralizaciones en la tramitación de la causa. En la causa se han personado dos acusaciones particulares. El acusado no declaró en la primera fecha fijada para ello porque su defensa solicitó la suspensión del acto, ante la presentación de la denuncia de 'ORANGE ESPAÑA SA', fijándose nueva fecha. No solo se practicó la diligencia de declaración del investigado, sino que se acordó la realización de dos informes periciales sobre el valor del perjuicio. El auto por el que se acuerda la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado fue recurrido en apelación, siendo tramitado, en consecuencia, dicho recurso. De todo ello se extrae que no cabe calificar de indebida la duración total de la causa, dos años y dos meses hasta la celebración de Juicio Oral, y en la misma no se ha producido ninguna paralización.

Partiendo de lo expuesto anteriormente, el motivo no va a prosperar.

NOVENO.-En el último motivo del recurso de la defensa se alega que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 74, 234 y 235 CP en relación con los art. 24.1 y 120.3 CE, por falta de motivación y por ser la pena impuesta desproporcionada, constituyendo el tope máximo a imponer en caso de acogerse íntegramente las tesis de las acusaciones.

La sentencia impugnada, en cuanto a la determinación de la pena, señala que apreciando la agravante de abuso de confianza y teniendo en cuenta el perjuicio social causado, pues la sustracción dejaba a multitud de clientes de las compañías sin servicio, procede imponer la pena solicitada por las acusaciones particulares, esto es, prisión de tres años.

No hay duda de que la fijación de la pena sí está motivada, por más que el recurrente no comparta el criterio de la juzgadora de instancia, criterio que tampoco es compartido por este Tribunal, toda vez que no procede apreciar el subtipo agravado por razón de la perturbación grave del servicio y tener en consideración nuevamente esa supuesta perturbación para alejarse de la pena mínima, pues ello supone valorar dos veces la misma circunstancia. Entra en juego nuevamente la prohibición del artículo 67 del Código Penal, relativa a las circunstancias que sean inherentes al delito.

Por otro lado, la base fáctica de cualquier circunstancia que se vaya a tener en cuenta para alejarse de la pena mínima ha de reflejarse en los hechos probados, del mismo modo que los elementos típicos del delito o la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que no resulta posible tener en cuenta esa supuesta perturbación del servicio cuando no se ha declarado probada en la sentencia, siendo aplicable a esta cuestión lo ya expuesto en el Fundamento Quinto sobre la improcedencia de apreciar el subtipo agravado del artículo 235.1 3° del Código Penal.

En definitiva, los dos motivos tenidos en cuenta en la sentencia para no imponer la pena mínima prevista legalmente no pueden ser acogidos, y, como ya señalamos no procede apreciar la circunstancia agravante de abuso de confianza, ni el subtipo agravado referido anteriormente.

Por ello se va a imponer la pena teniendo en cuenta que no concurren circunstancia modificativas de la responsabilidad penal y que la pena básica del delito de hurto es la de prisión de 6 a 18 meses, así como que con arreglo a lo dispuesto en 74 del Código Penal, en el caso del delito continuado, se impondrá la pena señalada para la infracción más grave, en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, si bien cuando se trata de infracciones contra el patrimonio, como es el caso, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pudiendo imponerse motivadamente la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

Pues bien, sin subir de grado, pues no estimamos que el hecho revista notoria gravedad, ni que se haya acreditado y/o declarado probado que ha perjudicado a una generalidad de personas, vamos a imponer la pena de un año y tres meses de prisión, teniendo en cuenta que D. Rubén sustrajo 21 discos cuyo valor unitario ascendía a 889,07 euros y otros 9 discos, cuyo valor unitario ascendía a 901,47 euros, reiterando su conducta en numerosas ocasiones y alcanzando el total de los sustraído un importe muy alejado de los 400 euros establecidos como valor mínimo para la comisión de un delito menos grave de hurto.

RECURSO INTERPUESTO EN NOMBRE DE 'AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL'

DÉCIMO.- En el recurso interpuesto en nombre de la responsable civil subsidiaria se alega que en el fallo de la sentencia puede leerse esta frase: 'AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL responde del pago de dichas cantidades en su condición de responsable civil subsidiario. Costas devengadas.' Y sin embargo, dicho fallo no contiene una expresa condena del acusado al pago de las costas. El recurrente solicitó la aclaración de la sentencia, pues consideró que se había cometido un error en cuanto a la imposición de costas, pero no se accedió a dicha aclaración.

Efectivamente la Responsable Civil Subsidiaria no es responsable criminal del delito y ello impide aplicarle lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, por lo que procede eliminar de la sentencia la mención 'Costas devengadas' que aparece junto a la condena civil de 'AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL', pues dicha entidad no tiene obligación legal de abonar las costas del procedimiento, que deberían haber sido impuestas al condenado penalmente.

Por lo expuesto, este segundo recurso va a ser íntegramente estimado.

ÚNDECIMO.- No apreciándose mala fe en los recurrentes y conforme a lo previsto en el artículo 239 y en el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Rubén y ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL', ambos contra la sentencia dictada el 7 de octubre de 2021 en el Procedimiento Abreviado 41/2021 del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid, REVONCANDO LA MISMA PARCIALMENTE en el sentido de condenar a D. Rubén como autor de un delito continuado de hurto, previsto en el artículo 234 del Código Penal, si bien NO EN SU MODALIDAD AGRAVADA DEL ARTÍCULO 235.1.3° del Código Penal, Y SIN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Asimismo, NO SE IMPONE EL PAGO DE LAS COSTAS DEVENGADAS A 'AUTOMATISMOS Y MONTAJES SL'. El resto de los pronunciamientos de la sentencia se mantienen inalterados.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso deCasación, exclusivamente, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales [ art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional], el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.