Sentencia Penal Nº 291/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 109/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00291/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de OVIEDO

-

Domicilio: COMANDANTE CABALLERO, 3

Telf: 985968771/8772/8773

Fax: 985968774

Modelo:213100

N.I.G.:33004 41 2 2013 0000744

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000109 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N.2 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000081 /2013

RECURRENTE: Cosme

Procurador/a: BEGOÑA FLORES PICHARDO

Letrado/a: ANTONIO LORCA FERNANDEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 291/13

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ

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En OVIEDO, a diez de Junio de dos mil trece.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 81/13, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, (Rollo de Apelación nº 109/13), sobre delito de ABANDONO DE FAMILIA, siendo parte apelante Cosme , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Flores Pichardo, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 10 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cosme , como autor responsable de un DELITO DE ABANDO NODE FAMILIA, por IMPAGO DE PENSIONES, a la pena de 3 MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Gregoria y a Bernabe en la cuantía de las pensiones adeudadas y no satisfechas, que se determinará en ejecución de sentencia, con aplicación de lo previsto en los artículos 1108 CC y 576 LEC .

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 109/13, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Cosme frente a la sentencia dictada el 10 de abril del 2013 por el Juzgado de lo Penal N.º 2 de Avilés por el que se le condena como autor de un delito de abandono de familia, articulándose la misma en nulidad del juicio por ausencia de lectura de escritos de acusación y defensa y no abrirse el trámite de audiencia preliminar, así como errónea valoración de prueba.

SEGUNDO.-Comenzando con el primero de los motivos esgrimidos, esto es, nulidad por quebrantamiento de las normas y garantías esenciales del procedimiento.

El artículo 238 de la LOPJ señala que los actos procesales son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación; 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; 4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria; 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario Judicial; y, 6ª En los demás casos en que las leyes procesales así lo establezca.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ). Esto es, para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, 'incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'.

Así, la STS de fecha 17 de febrero de 2011 señala que: 'El motivo no debe prosperar en cuanto no se ha producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente. En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).... La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ). No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ... Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 )'.

Sentado lo anterior, se invoca como primer motivo de nulidad la falta de lectura de los escritos de acusación y defensa en el plenario, alegación que ha de ser desestimada. Así, esta Sala, y tras el visionado del acto del juicio, constata como al inicio de la sesión por parte de la juez ad quo se respeta las normas procedimentales informando convenientemente al acusado del delito que se le atribuye y la pena que se solicita por el mismo, sin que por parte de la defensa se presente objeción alguna ni se inste expresamente que se proceda a la lectura íntegra de los citados escritos de conclusiones provisionales, lo que unido a que no se concreta en el recurso la incidencia perjudicial que ello ha supuesto para la defensa de su derecho lleva a la desestimación sin más trámites.

Igualmente se predica la nulidad del plenario por no haberse dado traslado para la aportación de documental al inicio del juicio, con la consabida indefensión al no admitirse en instancia la documental que la parte aportó en sede de conclusiones definitivas por extemporánea. Dicho motivo ha de correr igual suerte desestimatoria dado que el art. 786.2º de la LECRM establece que tras la lectura de los escritos de acusación y defensa, 'seguidamente, a instancia de parte, el Juez o tribunal abrirá un turno de intervenciones para que las partes puedan exponer lo que estimen oportuno ... así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto', apreciándose por esta Sala, tras observar el juicio, que por la defensa no se instó a la juzgadora que se diera trámite de cuestiones previas para así aportar la documental que ahora adjunta al recurso, sin que sea obligación del tribunal suplir las omisiones de las partes de ahí que ningún vicio procedimental resulte achacable al juez ad quo con la consiguiente desestimación del motivo aquí entablado. Asimismo, y tal como con reiteración viene señalando esta Sala no se hizo por la parte la 'reserva en el momento procesal pertinente en el que, según ella, se infringiría la norma de procedimiento para que en términos del art. 790.2 párrafo 2º, habilitara la vía de denuncia en la alzada' (entre otras muchas, sentencias de esta Sección 3ª de 10 de abril del 2012 ).

TERCERO.-Rechazados los óbices procedimentales, constituye jurisprudencia reiterada que cuando en el recurso de apelación se basa en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación , contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 y 2-7-90 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90 ).

Asimismo cabe hacer cita de la sentencia 120/2009 de 18 de mayo del Tribunal Constitucional que en relación a la valoración de la prueba en segunda instancia ha declarado que 'resulta, pues, obligado el recordatorio de la doctrina que arranca de la mencionada STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 10 y 11), sustentada, como decimos, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH . Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio , la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , §§ 24 y 27; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 31 y 32; y 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53)'. Y continua que dicha doctrina 'no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5) cuando afirma que «existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal» (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre , FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre , FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración. En relación con la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 8). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC 10/2004, de 9 de febrero , FJ 7 ; 360/2006, de 18 de diciembre, FJ 4 ; y 21/2009, de 26 de enero , FJ 2)'.

No se cuestiona en el recurso que el acusado dejó de abonar las mensualidades que se declaran probadas, reprochándose únicamente que no concurre el elemento subjetivo de intencionalidad que exige el tipo penal por el que se ha impuesto la condena.

Ha declarado esta Sala, entre otras, sentencia de 18 de diciembre del 2012 que 'la jurisprudencia elaborada en torno al delito de abandono de familia que ahora nos ocupa, ha venido a coincidir en que el incumplimiento de aquellos deberes asistenciales ha de ser voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes, que ha de ser persistente, no esporádico o transitorio y completo. Esta misma doctrina ha venido calificando este delito como un tipo penal en blanco, en el sentido de que su estudio, desde el punto de vista objetivo, debe de verse completado con el contenido que en el art .154 del Código Civil se da a los deberes inherentes a la patria potestad, y basta con acudir a aquél precepto extrapenal para concluir en que la acción típica no se realiza únicamente por quien deja de atender las necesidades económicas de los hijos, sino también por quien deja permanentemente de velar por ellos, de tenerlos en su compañía y de procurarlos una educación integral'.

El recurrente pretende sustituir la imparcial e independiente valoración probatoria de la juez a quo por su subjetiva e interesada versión de los hechos, que si bien resulta legítimo, no puede ser acogida a tenor de la debilidad de las pruebas de descargo esgrimidas que no permiten enervar los axiomas incriminatorias contra el acusado y que se plasman certeramente en la resolución de instancia.

Examinadas las actuaciones, el motivo no puede prosperar haciendo nuestras el parecer de la juez ad quo, quien en un análisis detallado del acervo probatorio practicado estima que el acusado no ha probado, tal y como le incumbe, la deficiente situación económica en que pretende amparar su incumplimiento, resultando por el contrario del análisis de la hoja de su vida laboral que alternó la situación de alta laboral con la prestación por desempleo (folio 32 y 33 de las actuaciones) durante el período enjuiciado (marzo, noviembre y diciembre del 2012; enero del 2013; un pago parcial de 30 € en septiembre y octubre del 2012): en concreto entre el 12.09.11 al 11.03.12 trabajó para Erobus S.L; entre el 12.03.12 al 30.06.12 para Automóviles Luarca S.A; entre el 01.07.12 al 02.09.12 para Viacar S.A; y entre 24.11.12 ha vuelto a trabajar para Automóviles Luarca. Igualmente el hecho de que tenga que hacer frente al pago de diversos préstamos ello por si sólo resulta inocuo dado que el hecho de tener deudas no justificaría en ningún caso el impago al no poder equipararse la existencia de deudas con falta de recursos (en este sentido, sentencia de la Sección 2ª de nuestra Audiencia Provincial de 25 de marzo del 2010).

Asimismo, tal y como razonadamente se expone en la sentencia de instancia no se ha procedido por el acusado a instar procedimiento de modificación de familia para la rebaja de la percepción económica a la que venía obligado de ahí que no pueda tenerse por acreditado la imposibilidad que predica, sin que enerve lo anterior la concesión de justifica gratuita a tal fin que se adjunta al escrito de apelación dado que la misma se encuentra resuelta el 20 de marzo del 2013, lo que permite inferir su solicitud en fechas recientes, esto es, una vez sabedor del procedimiento penal abierto contra el mismo.

En suma, dado que el razonamiento efectuado por la juzgadora de instancia sin que el mismo pueda ser tachado de irracional, ilógico o arbitrario, sino que es fruto de una valoración de las pruebas practicadas conforme a su desarrollo en el acto del juicio y no adjuntándose nuevos elementos de prueba ni datos, con el recurso, que puedan llevar a la Sala a la intima convicción de que los hechos no ocurrieron como se recoge en sentencia se considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución objeto del mismo, no apreciándose la existencia de error alguno en la apreciación de la prueba ni vulneración de precepto constitucional ni legal.

En suma, y por los motivos esgrimidos procede desestimar la apelación entablada, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida en su integridad.

CUARTO.-Procede la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cosme contra la sentencia dictada el 10 de abril del 2013 por el Juzgado de lo Penal N.º 2 de Avilés en autos de juicio oral N.º 81/13, del que dimana el presente rollo, y en consecuencia confirmamos íntegramente dicha resolución imponiéndose a la apelante las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimento así como certificación al Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso alguno definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronuncio, mando y firmo.