Sentencia Penal Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 65/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 65/14.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 162/13.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00291/2014

En la ciudad de Burgos, a siete de Julio de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de robo con violencia contra Evelio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda y defendido por la Letrada Dña. Pilar Velasco Moral, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'el día 21 de Mayo de 2.011, D. Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 2:30 horas, en la calle San Juan de la localidad de Burgos, acompañado de otra persona que no ha podido ser identificada, con el deseo de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se dirigió a D. Gonzalo y, sin contar con su consentimiento, le arrebató su teléfono móvil al tiempo que le propinaba diversos puñetazos y patadas por el rostro y el cuello.

Que como consecuencia de los hechos relatados, D. Gonzalo sufrió TCE leve con fractura frontal que precisó para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico, tardando en curar y estando incapacitado para su trabajo habitual durante 30 días de los cuales 3 estuvo hospitalizado.

Que el perjudicado en esta causa no acudió al acto del Juicio Oral, y, constando en autos su situación en paradero desconocido, se procedió, a instancia del Ministerio Fiscal, a dar lectura a sus declaraciones en fase de instrucción y en sede policial, por aplicación del artículo 730 de la LECR .'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 19 de Diciembre de 2.013 , dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Evelio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación y de un delito de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas:

1.- Por el delito de robo con violencia o intimidación: a la pena de 2 años y 3 meses de Prisión, con la Inhabilitación Especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Por el delito de lesiones, la pena de 8 meses de Prisión, con la Inhabilitación Especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena igualmente al abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil se le condena a abonar a D. Gonzalo en la cantidad de 1.350,- €. por los días que tardó en curar y estuvo incapacitado para su trabajo habitual y en la cantidad de 180,- €. por los días que estuvo hospitalizado, aplicando a ambas cantidades el interés legal del artículo 576 de la LEC ; condenándole igualmente a devolver a D. Gonzalo el móvil que le sustrajo el día de autos o su valor en caso contrario, conforme a lo que se determine en ejecución de sentencia'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Evelio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 19 de mayo de 2.014.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Evelio , fundamentado en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que le lleva a una errónea fijación de hechos probados y a vulnerar precepto legal por indebida aplicación de los artículos 242.1 y 147.1, ambos del Código Penal .

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Se configura, pues, como una presunción 'iuris tantum', mantenible mientras no se incorpore al acto del Juicio oral de una prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio oral por la acusación pública o particular comparecida, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por el órgano sentenciador al concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril , nos dice que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los textos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio , con cita de las nº. 185/07 y 335/07 ).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

El acusado manifestó en el acto del Juicio Oral que no recuerda si el día 21 de Mayo de 2.011, sobre las 02:30 horas, estaba en la calle San Juan de Burgos; en aquellas fechas estaba internado en el Centro de Menores Zambrana, pero no recuerda si estaba en esa fecha fugado o con permiso; no conoce de nada a Gonzalo ; el día y hora señalados no se dirigió a ninguna persona, la golpeó y le sustrajo un móvil y dinero (momentos 02:09 y siguientes de la grabación V1-M1 en DVD. del Juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Sin embargo frente a dichas afirmaciones lógicamente exculpatorias se alza suficiente prueba de cargo para considerar quebrada la presunción de inocencia que al acusado beneficia.

La primera es la declaración incriminatoria de la víctima, Gonzalo , quien refirió en su primigenia denuncia que el día y hora referidos fue asaltado en la calle San Juan por dos individuos, que le propinaron una serie de puñetazos en la cara (a la altura de los ojos y boca), así como en el cuello por su parte de atrás, cayendo al suelo y perdiendo la consciencia y que los autores de los hechos le sustrajeron el teléfono móvil, marca Samsung, de color blanco, con el nº. NUM000 y con el nº. de IMEI. NUM001 , además de un sobre con una cantidad de dinero en metálico (folios 5 y 6 de las actuaciones). Gonzalo realiza un reconocimiento fotográfico el 24 de Agosto de 2.011 (folios 32 y siguientes) en el que reconoce, sin ninguna duda a Evelio como una de las personas que le golpeó y le sustrajo el teléfono móvil y el dinero.

Gonzalo declara en la fase instructora (folio 7), ratificándose íntegramente en su denuncia inicial.

Llegado el momento de celebración del Juicio Oral, Gonzalo no pudo ser citado, encontrándose en paradero desconocido, por lo que, a instancias de la acusación pública y no mostrando su oposición la defensa, se procedió a dar lectura a sus declaraciones instructora y policial, al amparo de lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que viene a decir que 'podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral' (momentos 00:27 y siguientes de la grabación V1-M1 y momentos 08:25 y siguientes de la grabación V1-M2). Con dicha lectura se incorporó la declaración del denunciante al acto del Juicio Oral y adquirió plenos efectos probatorios.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 1.031/13 de 12 de Diciembre , indica que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 80/03 ; 187/03 ; 134/10 ).

Ese criterio es básico. Analicemos desde ahí el argumento del Fiscal. Caben idealmente tres situaciones:

a) Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; incompareció cuando había sido citada; no asistió a la prueba anticipada).

b) La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada).

c) Casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado; estaba ilocalizado). Aquí encajaría el supuesto que se ventila ahora.

El canon empleado por el Tribunal Constitucional para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más holgado y que acogerá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción total, pero valorable; por ejemplo, cuando la declaración tiene lugar sin la presencia del acusado y su defensa por hallarse la causa bajo secreto de sumario, o cuando se efectúa en una fase procesal en la que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no ha adquirido la condición de imputado. En tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razón, el Tribunal Constitucional entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo'.

Sigue indicando la sentencia transcrita que 'el punto decisivo aquí es aclarar si la necesidad de que haya existido al menos una oportunidad de interrogar al testigo de cargo es un requisito sine qua non o por el contrario es una condición que en caso de imposibilidad puede ser sustituida por fórmulas menos eficaces de contradicción permitiendo la valoración del testimonio así introducido, aunque sopesando esa limitación. Es decir, si estamos ante una regla taxativa, un mandato imperativo sin excepciones; o ante un principio ponderable con otros, es decir un mandato de optimización.

En los casos antes enumerados como achacables a la defensa, el criterio es la valorabilidad como regla general. Cuando las razones, de la falta de contradicción hay que buscarlas en deficiencias de los órganos estatales, se invierte la regla. La zona dudosa es la tercera, la enunciada como c).

En el caso de que la imposibilidad sobrevenga por el fallecimiento del testigo, se admite su valorabilidad. Más controvertidos son los supuestos de incomparecencia por falta de localización que se mueven en un territorio de penumbra.

La jurisprudencia no ha sido lineal. La más reciente considera que no estamos necesariamente ante un caso de inutilizabilidad radical. No es un supuesto de invalidez probatoria. Habrá que ponderar todas las circunstancias y entre ellas esa limitación de la contradicción para valorar tal prueba sumarial introducida en el juicio oral a través de su lectura o la comparecencia de quienes oyeron esa declaración. No está vedada tajantemente la posibilidad de aprovechamiento probatorio. El derecho de contradicción puede satisfacerse de forma suficiente 'in casu' mediante el interrogatorio defensivo a otros testigos sobre los elementos informativos trasladados por el testigo no comparecido. Será un problema de fiabilidad o credibilidad que habrá que solventar teniendo en cuenta que esa declaración se hizo al margen de la contradicción y por tanto que estará precisada de más elementos corroboradores (tesis que es la que a grandes rasgos viene a sostener aquí el Fiscal, recogiendo un nutrido ramillete de resoluciones judiciales), o habrá de limitarse a ser ella misma elemento corroborador que por sí solo no bastaría para la condena (tesis por la que se ha inclinado la Audiencia Provincial). Pero no es correcto negar a priori todo valor a esa declaración como pretende el recurrente.

No rige aquí una regla de inutilización probatoria. En ocasiones alguna jurisprudencia ha insinuado una tímida regla de ese tenor derivada de la falta de contradicción en la fuente productora. En esa línea discurriría aparentemente la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 1/06 : aunque se insiste en que la contradicción es un elemento contingente cuya efectiva realización debe valorarse circunstancialmente, lo cierto es que en el caso excluye la fuerza incriminatoria del testigo pues de utilizarse se afectaría el derecho defensa del acusado. También las sentencias del Tribunal Constitucional nº. 187/03 ; 80/03 ; y 209/01 inciden en ese tema aunque en todos esos casos la efectiva indefensión se anudaba a incorrectas actuaciones de la autoridad judicial en el manejo del procedimiento. En el último supuesto, la prueba de cargo, dada la imposibilidad de utilizar la información testifical directa por falta de condiciones contradictorias, se fundó sobre las informaciones referenciales: los policías que escucharon las manifestaciones de los testigos extranjeros reconociendo a los detenidos como autores del robo'. En el mismo sentido la sentencias del Tribunal Supremo nº. 685/12 de 20 de Septiembre ; 1.322/09 de 30 de Diciembre ; o 4 de Marzo de 2.002 .

Así las cosas, las declaraciones de Gonzalo , tanto en dependencias policiales como en la fase instructora y no impugnadas por la defensa, deben ser puestas en relación con otras diligencias probatorias y concretamente, en el presente caso, con la prueba indiciaria obrante en autos.

TERCERO.- El Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 31/14 de 27 de Enero nos dice que 'la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar ; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La presunción de inocencia impone, de manera inexcusable, que las sentencias condenatorias se fundamenten en auténticos actos de prueba que, practicada por regla general bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad, abarquen tanto la realidad del hecho como todo lo atinente a la participación y responsabilidad del acusado, siendo las partes acusadoras las que han de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, incluyendo la actividad probatoria de cargo, idónea para destruir la presunción de inocencia, no sólo las pruebas directas, sino también las indirectas o indiciarias , mereciendo tal cualidad aquellas que reúnan las siguientes condiciones: a) Que se fundamenten en verdaderos indicios suficientemente acreditados y no en meras conjeturas o sospechas; b) que, entre los indicios probados y el hecho que se infiere de ellos, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y c) que en la sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido al Tribunal a tener por probado que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado ha participado en su realización'.

En el presente caso, se pueden señalar los siguientes:

1.- Evelio , pese a que en la fecha de los hechos debía encontrarse internado en el Centro para Menores de Zambrana, se encontraba fugado del mismo. Así consta en diligencia policial en la que se indica que 'esta Instrucción se pone en contacto telefónico con personal del Centro de Internamiento Zambrana, manifestando desde la referida instancia que Evelio ha estado fugado del mismo desde el 17 de Mayo hasta el 20 de Julio de los corrientes, coincidiendo con la fecha del robo (21/05/2011).

Es decir, Evelio tuvo la oportunidad de cometer los delitos objeto de enjuiciamiento, teniendo fijada su residencia en la ciudad de Burgos.

2.-Tanto Gonzalo como Evelio niegan conocerse previamente. De hecho, el denunciante identifica a los autores de los hechos mediante el señalamiento de sus características físicas y de vestimenta (folio 5), mientras que Evelio niega en el acto del Juicio Oral conocer a Gonzalo (momentos 02:09 y siguientes de la grabación V1-M1 en DVD. del Juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Esta falta de reconocimiento previo entre ambos acrecienta la certeza de que si Gonzalo reconoce fotográficamente a Evelio (folios 32 y siguientes), lo hace porque fue uno de los autores de los hechos, y no porque lo señalase aleatoriamente o porque lo conociera con anterioridad.

3.- Se practica seguimiento de la utilización del IMEI. NUM001 , asociado a la tarjeta SIM. NUM002 , que figura a nombre de Gonzalo , y se acredita (folios 28 y 29) que desde dicho IMEI se han realizado, después de producirse la sustracción, las siguientes llamadas:

a) Al teléfono móvil nº. NUM003 se enviaron cinco mensajes entre las 10:00 y las 10:13 horas del 21 de Junio de 2.011. Este teléfono pertenece a Herminia , madre del acusado Eulalio , siendo el día 21 de Junio el cumpleaños de Herminia .

b) Al teléfono móvil nº. NUM004 se realizó una llamada a las 10:22 horas de ese mismo día 21 de Junio de 2.011, siendo el titular de dicho teléfono Isaac , quien, según consta en la diligencia policial señalada, 'no se acuerda quién le pudo llamar ese día, si bien manifiesta que Evelio es un amigo suyo y que le llama a menudo.

c) Al teléfono móvil nº. NUM005 se realizó una llamada a las 10:31 del día 21 de Junio de 2.011, siendo el titular de dicho teléfono Mariano , quien, según consta en la diligencia policial señalada, 'no recuerda nada, pero sí manifiesta que es amigo de Evelio '.

Estos mensajes y llamadas solo pudieron ser realizados por Gonzalo , por una tercera persona o por Evelio , determinando en las tres posibilidades la tenencia del IMEI desde el que fueron realizadas las comunicaciones y ello con posterioridad a la fecha de la sustracción. Hay que descartar al denunciante, pues tanto éste como el denunciado manifiestan no conocerse con anterioridad a los hechos, lo que impide que Gonzalo conociese el número del teléfono de la madre del acusado, la fecha del nacimiento de ésta y de los números de los teléfonos móviles de otros amigos de Evelio .

Ninguna prueba existe de que las llamadas fueran realizadas por tercera persona, no resultando congruente que una tercera persona de identidad desconocida llamase a la madre del acusado en la fecha de su cumpleaños o a los amigos de éste. Lo racional es que dichas comunicaciones fuesen realizadas por Evelio , a su madre en el día de su cumpleaños y a sus amigos.

4.- Gonzalo es asistido, en el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos, el mismo día de los hechos recogiéndose en el parte médico emitido que las lesiones se han producido por agresión (folio 1), quedando internado en el Servicio de neurocirugía al apreciarse hematoma orbitario bilateral; línea de fractura que atraviesa el seno frontal derecho y se extiende por el techo de la órbita ipsilateral, con presencia de hemoseno; burbujas de gas en región extraconal de órbita izquierda, sin objetivar fractura (folio 10). Las lesiones presentadas son compatibles con la acción de un mecanismo contuso (informe pericial de sanidad médico forense obrante a los folios 8 y 9).

El informe médico forense de sanidad es ratificado por su emisora en el acto del Juicio Oral, señalando que la fractura es compatible con un impacto directo sobre el ojo más que con una caída al suelo (momentos 13:44 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral).

Estas pruebas documentales y periciales establecen una relación directa causo-temporal entre el acometimiento descrito por el denunciante y las lesiones finalmente objetivadas.

Frente a estos indicios incriminatorios, ninguna prueba de descargo presenta el acusado quien, si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

Todas las pruebas indicadas son libre, racional y motivadamente valoradas por la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que este Tribunal de Apelación aprecie la existencia de error alguno en dicha apreciación probatoria. En todo caso no debemos olvidar que nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, supuestos no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración que de tales pruebas haya hecho la juzgadora 'a quo' en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación y la ratificación de la condena por sendos delitos de robo con violencia y lesiones, tal y como sentencia la Juzgadora de instancia.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Evelio , procede imponer al recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Evelio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 162/13 y en fecha de 19 de Diciembre de 2.013, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.