Sentencia Penal Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 584/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de junio de 2014.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000584/2014 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de hurto (conductas varias) y hurto - robo de uso de vehículos, contra D./Dña. Romeo , nacido el NUM000 de 1967, hijo/a de D. Sergio y de Dña. Ana María , natural de SANTA CRUZ DE TENERIFE, con domicilio en DIRECCION000 , BLQ. NUM001 NUM002 Santa Cruz de Tenerife, con DNI núm. NUM003 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. JOSE ALBERTO ERNESTO POGGIO MORATA y defendido D./Dña. JOSE CORSINO GARCIA BUSTO, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2013 con los siguientes hechos probados: ÚNICO- ' Se considera probado y así expresamente se declara que Romeo , mayor de edad, anterior y ejecutoriamente condenado por delitos de robo en Sentencias, entre otras, de fecha 4 de Marzo de 2008 y 16 de Diciembre de 2010, sobre las 20 horas del día 22 de Agosto de 2013 sustrajo, en la c/ Cardenal Cisneros de S/C de Tenerife, la motocicleta Daelim matrícula .... RZG , propiedad de Covadonga , tasada en 950 €, siendo detenido sobre las 23 horas del mismo día en c/ Taburiente por una dotación de policía nacional cuando usaba la misma, a la que había forzado el manillar, puenteado el cableado rompiendo el contacto, y forzando el sillín y la tapa de una de las bujías, habiéndole ocasionado desperfectos por valor de 250 €'.

Y con el siguiente FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Romeo como autor responsable de un delito de HURTO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR O CICLOMOTOR previsto y penado en el artículo 244 del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del CP ; condenándolo a la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros así como a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Debo condenarle al pago de las costas causadas en el juicio.

Por último le condeno indemnizar a Dª. Covadonga , por los daños causados en la motocicleta de su propiedad, en la cantidad de 250 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la representación de D. Romeo , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de precepto constitucional y legal. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 584/2014, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia

Único

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad..

Fundamentos

PRIMERO

La parte recurrente alega infracción del principio de presunción de inocencia con error en la valoración de la prueba, considerando que de la prueba practicada no cabe entender demostrado que su patrocinado cometiese el delito de hurto de uso de vehículo a motor por el que resultó condenado, toda vez que ninguna de las pruebas practicadas permiten acreditar que D. Romeo en algún momento utilizace la motocicleta cuya sustracción había sido denunciada, entendiendo que por el juzgador de instancia se realiza una interpretación equivocada del material probatorio obrante en la causa. .-

El recurso no puede prosperar examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar el Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 .

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

SEGUNDO.-

No obstante lo anterior, debe señalarse que, frente a lo alegado por la parte recurrente, debe considerarse que la prueba practicada en el plenario es suficiente. Así, la resolución impugnada expone de manera pormenorizada los indicios claros e inequívocos, a falta de prueba directa, que permiten fundar su pronunciamiento condenatorio. Así, recoge la declaración en el plenario de la propietaria del vehículo a motor para acreditar que el mismo se encontraba debidamente estacionado y sin signos previos de forzamiento así como que comprobó que no se hallaba en el lugar, para a continuación analizar las manifestaciones de los dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, con números de identificación NUM004 y NUM005 que depusieron en el acto del plenario ratificándose en el atestado por ellos elaborado. Dichos agentes señalaron que al comprobar que el motor del vehículo se encontraba caliente decidieron mantenerse en actitud vilgilante, comprobando que el ahora apelante se acercaba a la motocicleta llevando incluso un casco reglamentario e intentaba poner en marcha la misma. Asímismo consignaron que el vehículo mostrababa signos de forzamiento tanto de la tapa del sillín como de la cerradura de contacto, y que el detenido portaba en ese momento las herramientas descritas en el atestado y que figuran como piezas de convicción. Por ello, a falta de prueba directa del forzamiento y circulación del vehículo, los indicios existentes resultan inequívocos de la utilización por parte del apelante de la motocicleta forzada contra la voluntad de su titular. La pluraridad y contundencia de los indicios expresados no deja lugar a duda alguna.

A la vista de lo expuesto, debe reputarse correcta la subsunción de los hechos en el tipo del delito previsto y penado en el artículo 244 del Código Penal , resultando la prueba practicada suficientemente concluyente como para entender enervado el principio de presunción de inocencia, debiendo por tanto confirmarse la resolución apelada. No cabe entender, como alega la parte apelante, que se ha realizado una interpretación extensiva en contra del reo del referido tipo penal, pues resultó acreditado el uso ilegítimo por parte del acusado del referido vehículo a motor, por lo que la alegada infracción de precepto constitucional y legal no es sino una reiteración de la impugnación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

TERCERO.- No obstante, debe de oficio revocarse parcialmente la sentencia apelada por no concurrir, pese a lo resuelto en la misma, la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal .

Conforme a la redacción vigente de la agravante de reincidencia, su aplicación exige la concurrencia de un elemento relacional entre el delito cometido y el antecedente, de tal forma que ambos tipos penales deben estar comprendidos en un mismo título y, además, ser delitos de la misma naturaleza. Esta configuración de la circunstancia lleva a dotar carácter de agravante, exclusivamente, a la llamada reincidencia específica. Así, la relación exigida ahora para la reincidencia pretende ser cualitativa y asegurar una cierta semejanza entre los hechos, de tal forma que donde anteriormente sólo se exigía para la reincidencia específica que los delitos en juego estuviesen comprendidos en el mismo Capítulo, ahora bastará que los delitos estén comprendidos en un mismo título, pero exigiendo, sin embargo, que los hechos sean de la misma naturaleza. El primero de estos requisitos, más formal, lleva a que carezcan de esta relación los delitos de homicidio y lesiones, por encontrarse en distintos títulos; la aplicación de la segunda, conduce a que puedan plantearse problemas interpretativos sobre esta especificidad, al invocarse la agravante sobre hechos delictivos que, aun contemplados en el mismo título del Código Penal, presenten alguna diversidad, como es el caso aquí tratado entre el hurto o robo de uso y el robo con fuerza en las cosas, o en el supuesto, no menos relevante del robo con fuerza y del robo violento. Sobre esta última cuestión, la más reciente doctrina jurisprudencial, manifestada en las sentencias de la Sala Segunda de 305/2000 de 16 Feb ., 1050/2000 de 15 Jun . , 1872/2000 de 5 Dic . , 1566/2001 de 15 Sep . SIC , 1665/2001 de 28 Sep . y 2033/2001 de 5 Nov . considera que el robo con violencia e intimidación en las personas y el robo con fuerza en las cosas son figuras delictivas de la misma naturaleza, a los efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia 8.a del art. 22 del CP , de conformidad con el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 6 Oct. 2000 , reflejado en acta del 23 siguiente ( STS 21 mayo de 2002 ).

Sin embargo, la solución en el supuesto aquí tratado no resulta tan sencilla, al existir posturas encontradas, ambas debidamente fundadas, tanto en sus argumentos como en la existencia de precedentes antitéticos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, las sentencias de fechas 3 de enero de 1999 SIC , además de las de 5 de febrero y 16 de julio de 1999 , que se invocan en la resolución del Juzgado de lo Penal , en defensa de la consideración como delitos de una misma naturaleza, en tanto que la postura contraria es defendida en sentencias de 17 octubre 1998 y 28 de septiembre 2000 . Siguiendo estas dos corrientes interpretativas, las Audiencias Provinciales han seguido también líneas divergentes: a favor de aplicar la reincidencia específica encontramos sentencias de Madrid Sec. 1a 28 de enero de 2000 , Vizcaya Sec. 1a 13 de octubre de 2003 , Zaragoza Sec. 1a 24 de enero 2003 o Granada Sec. 1a 14 de abril de 2009 ; en sentido opuesto, contrarias a la aplicación de la agravante, citaremos las sentencias de las Audiencias Provinciales de Sevilla Sec. 1a 29 de mayo de 2000 y 4 de julio 2011 , Castellón Sec. 2a 15 de enero de 2002 , Lugo 19 de mayo 2005 y también Granada Sec. 1a 1 de junio de 2006 . En lo que concierne a nuestra Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, son contrarias a considerar afines ambas conductas delictivas, la sentencia de la Sección Quinta de 25 de mayo de 2007, y la de la Sección Segunda de fecha 11 de noviembre de 2007 .

Por lo demás, más arriba hemos indicado que la jurisprudencia considera de la misma naturaleza los delitos de robo violento y con fuerza. Establecida esta equivalencia entre ambas modalidades delictivas, otros precedentes no han reconocido tampoco esta afinidad, a los fines de la especificidad de la reincidencia, entre el robo violento y la utilización ilegítima de un vehículo de motor. Así en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 2 de septiembre 2003 , se incide en la diferente naturaleza del robo con violencia e intimidación y del delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, con remisión a las sentencias de la misma Sala 910/2000 de 22.5 , 1568/2001 de 15.9 , y 1481/2000 de 28.9 , porque, según se indica en esta última, el hurto de uso no revela la misma tendencia criminológica que el robo con intimidación, ya que en el primero el acusado se limita a despojar temporalmente del derecho al uso del coche.

Aun cuando podría considerarse defendible la tesis contraria, la seguida en la sentencia de primera instancia, visto el contenido de estos precedentes del Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, con la función de unificar la interpretación y aplicación de la legislación ordinaria, como así recoge el Título Preliminar del Código Civil, cuyo art. 1.6, en materia de fuentes del derecho, debe seguirse finalmente el criterio restrictivo, seguido por un mayor número y más recientes precedentes de la Sala Segunda. Asimismo, atendiendo a la existencia de dos sentencias ya citadas, en las que ha venido a fijarse la línea interpretativa de esta Audiencia Provincial, asumiendo los precedentes del Tribunal Supremo, por razones de seguridad jurídica y sin perjuicio de reconsiderar este criterio en condiciones que promuevan una aplicación homogénea del precepto legal interpretado en la circunscripción de esta Audiencia Provincial ( art. 264 LOPJ ), en la resolución del presente recurso de apelación debe seguirse la línea expuesta en las dos sentencias anteriores de este tribunal, en el sentido de considerar que entre lo delitos de hurto de uso y de robo con fuerza en las cosas, falta el elemento relacional que permita aplicar la agravante de reincidencia. Por ello, la pena que debe imponerse al apelante debe ser la mímima prevista legalmente de seis meses de multa, manteniendo la cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CUARTO.

Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Romeo contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Rapido número 401/2013 y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia exclusivamente en el sentido de declarar que no concurre en el condenado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponerle la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, confirmándose los demás pronunciamientos de la resolución apelada.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.

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