Sentencia Penal Nº 291/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 387/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección n° 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA MRD

37051530

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0007559

Procedimiento sumario ordinario 387/2014

Delito: Homicidio

O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción n° 41 de Madrid

Procedimiento Origen: Sumario (Proc. Ordinario) 2/2013

SENTENCIA N° 291/2015

MAGISTRADOS ILMOS. SEÑORES:

Don Miguel Hidalgo Abia (Presidente)

Don Juan Carlos Peinado García (Ponente)

Doña María Cruz Álvaro López

En Madrid a veintiuno de abril de dos mil quince.

La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto en juicio oral y público celebrado en la sala de audiencia de esta sección, los días 5, 6, 9, 11 y 16 de Marzo de 2015, la causa seguida con el número 387/15 de rollo de Sala, correspondiente al sumario instruido con el N° 2/2013, diligencias previas número 6153/2011 del Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid, seguidas por los presuntos delitos de homicidio consumado, homicidio en grado de tentativa, y atentado contra agentes de la autoridad, siendo procesados: Adolfo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1980, sin antecedentes penales, con DNI n° NUM001 , policía municipal de Getafe con n° NUM002 , representado por la Procuradora de los Tribunales Da María Del Carmen Cabezas Maya, y defendido por el Letrado D. José Ramón García García; Claudio , mayor de edad, nacido el día NUM003 de 1976, sin antecedentes penales, con DNI n° NUM004 , policía municipal de Getafe n° NUM005 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Martín López, y defendido por el Letrado D. José Luís Fuertes Suarez; Fructuoso , mayor de edad, nacido el día NUM006 de 1976, sin antecedentes penales, con DNI n° NUM007 , policía municipal de Getafe con n° NUM008 , representado por la procuradora de los tribunales Da Patricia Martín López, y defendido por la letrada Dª Raquel Cobo González; y Lucio , mayor de edad, nacido el día NUM009 de 1982, con antecedentes penales no computables, con DNI n° NUM010 , representado por la procuradora de los tribunales Dª Ariadna Latorre Blanco, y defendido por el letrado D. Juan Roque Martínez Gil. Han intervenido como acusación todos los procesados, los primeros respecto de Lucio y éste también ejerce acusación particular respecto de los tres agentes de policía procesados. Es igualmente acusación particular Dña. Asunción , representada por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban, y defendida por el Letrado D. José María Garzón Flores, y Dña. Erica , representada por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban, y defendida por el Letrado D. Adrián Nicolás Marchal González. Han intervenido como responsables civiles directo y subsidiario la entidad aseguradora Segurcaixa, y el Excmo. Ayuntamiento de Getafe respectivamente, representados por los procuradores de los Tribunales D. Rafael Núñez Pagan y D. Federico Ruipérez Palomino respectivamente, y defendidos ambos por la Letrada Dª Beatriz Oleína Tejedor. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don José María García Atienza, habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Peinado García quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, parcialmente modificadas en el acto del juicio oral, consideró que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , y de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del citado texto legal . Responden los procesados Adolfo , Fructuoso e Claudio en concepto de autores según el artículo 28 del Código Penal sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se impusiera a cada uno de ellos la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas por el primer delito, y la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la función de policía durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, y a que indemnicen a Asunción en la cantidad de 103.000 euros por el fallecimiento de su hijo Agapito , a Lucio en la cantidad de 2.250 euros por los días de hospitalización, curación e impedimento y en la cantidad de 8.330,04 euros por las secuelas, a Fernando en la cantidad de 4.980 euros por los daños ocasionados a su vehículo y a Landelino en la cantidad de 453,25 euros por los daños ocasionados a su turismo, todo ello con la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Getafe y de la Compañía de Seguros VIDACAIXA ADESLAS SA, cantidades que se incrementarán con el interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículos 109 y 110 del Código Penal ).

SEGUNDO.- La acusación particular que representa a Dña. Asunción , madre del fallecido Agapito , en su calificación definitiva, parcialmente modificada al inicio del juicio oral, y a la que mostró su adhesión la acusación particular que representa a Doña Erica , hermana del fallecido, calificó los hechos como un delito de asesinato consumado del artículo 139 del Código Penal , y subsidiariamente como un delito e homicidio consumado del artículo 138 del mismo texto legal y reputando responsable del mismo en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal al procesado Adolfo , solicitó para el mismo la imposición de una pena de 20 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta. En caso de aceptar la calificación subsidiaria de homicidio consumado, solicitó para el mismo la pena de 15 años de prisión con la misma accesoria. La referida acusación calificó igualmente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 en relación con el 16 y 62, todos ellos del Código Penal y reputando responsables del mismo en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal a los procesados Adolfo y Fructuoso , solicitó para cada uno de ellos la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta. Solicitó en todo caso la condena en costas de los referidos procesados. Las referidas acusaciones particulares retiraron su acusación respecto del procesado Claudio .

En cuanto a la responsabilidad civil solicitaron la cantidad de 300.000 euros en concepto de responsabilidad civil por el fallecimiento de su hijo Agapito , todo ello con la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Getafe, en base al artículo 120 y 121 del Código Penal , así como de la Compañía de Seguros VidaCaixa Adeslas SA, cantidades que se incrementarán con el interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el art 576 de la LEC . Solicita para Erica , la cantidad de 40.000 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Getafe, en base al artículo 120 y 121 del Código Penal , así como de la Compañía de Seguros VidaCaixa Adeslas SA, cantidades que se incrementarán con el interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 LEC .

TERCERO.-La acusación particular que representa a Lucio calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , siendo responsables en concepto de autores los procesados Fructuoso , Claudio y Adolfo , en virtud del artículo 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Procede imponer a los procesados la pena de 7 años y 6 meses de prisión e indemnizar conjunta y solidariamente a Lucio por las lesiones sufridas el día 21 de noviembre de 2011 en la cantidad de 450 euros por tres días de hospitalización, en la cantidad de 900 euros por doce días no impeditivos y en la cantidad de 1500 euros por quince días impeditivos. Más la cantidad de 11.000 euros por las secuelas, consistentes en cicatriz en el pabellón auricular derecho anterior y posterior y cicatriz frontal de 0,5 centímetros, siendo el perjuicio estético de 5 puntos, y síndrome postraumático cervical con mareos y acúfenos 6 puntos. Resultando la cantidad total de 13.850 euros; resultando tras el informe médico definitivo respecto de la secuela auditiva, aumentar las lesiones en 12 puntos de secuela, por lo que deberán incrementar la cantidad solicitada en 12.000 euros, resultando la cantidad total de indemnización de 25.850 euros. Solicitó se declarará la responsabilidad civil subsidiaria del Excelentísimo Ayuntamiento de Getafe y de la compañía de seguros Vidacaixa Adelas S.A.

CUARTO.- La acusación particular que se ejerce en nombre de Adolfo , en sus conclusiones definitivas parcialmente modificadas en el acto del juicio oral en el sentido que se expone en el escrito presentado, calificó los hechos como constitutivos de un delito de atentado a agente de la autoridad previsto en los artículos 550 y 552.1° del Código Penal y dos faltas de lesiones del artículo 617 del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y reputando responsable en concepto de autor de dichas infracciones al procesado Lucio solicitó se le imponga la pena de 4 años de prisión por el primer delito y la pena de 30 días de multa por cada una de las faltas a razón de una cuota diaria de 10 euros. En concepto de responsabilidad civil solicitó se indemnice a Adolfo en la cantidad de 3120 euros a razón de 60 euros por cada uno de los dos días que tardó en curar de sus lesiones físicas, y de 3000 euros por el trastorno adaptativo y stress postraumático crónico.

QUINTO.- La acusación particular que representa a Fructuoso y a Claudio , en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de atentado a agente de la autoridad previsto en los artículos 550 y 552.1° del Código Penal , y dos faltas de lesiones del artículo 617 del mismo texto legal , y subsidiariamente a lo anterior, de un delito de resistencia a agente de la autoridad previsto y penado en el artículo 556 del mismo texto legal, junto con dos faltas de lesiones del artículo 617 del mismo texto legal , y subsidiariamente a ambos, de una falta contra el orden público prevista y penada en el artículo 634 del C. Penal y dos faltas de lesiones del artículos 617 del mismo texto legal , y reputando penalmente responsable a Lucio en concepto de autor del artículo 28.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , solicitó la imposición al acusado de la pena de 4 años de prisión por el primer delito y la pena de 3 años de prisión por el segundo delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por cada una de las faltas la pena de sesenta días multa, a razón de 15 euros/día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Todo ello con la inclusión de las costas derivadas de dicha acusación particular. Como responsabilidad civil se condene al referido procesado a indemnizar a Fructuoso en la cantidad de 3.000 euros como consecuencia del stress postraumático crónico y sintomatología depresiva, y a Claudio en 120 euros por los dos días sin impedimento que tardó en curar de las lesiones físicas (a razón de 60 euros/día), y a su vez, en la cantidad de 100 euros por el día impeditivo, y en la cantidad de 3.000 euros como consecuencia del transtorno adaptativo con predominio de alteraciones de otras emociones (ansiedad) y stress postraumático crónico, con el incremento en un 30% 'pecunia doloris'.

SEXTO.- La defensa del procesado Lucio consideró que los hechos imputados no son constitutivos de delito y solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamentos favorables.

SÉPTIMO.- La defensa del procesado Adolfo solicitó la libre absolución de su defendido y alternativamente consideró que los hechos serían constitutivos de una falta de homicidio por imprudencia leve del artículo 612.2 del Código Penal y una falta de lesiones por imprudencia leve del artículo 621.3 del Código Penal y al no constar el agente que efectuó el disparo que ocasionó la muerte de la víctima no se puede establecer la autoría.

Alternativamente sería autor de dichas faltas el procesado Adolfo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, debiendo imponerle las penas de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 5 euros por día por la primera falta, y de una pena de diez días de multa a razón de una cuota diaria de 5 euros por la segunda falta.

Como segunda alternativa a la absolución, los hechos se califican como un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1.2 del Código Penal y un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.3° del Código Penal , del que seria autor el procesado Adolfo con la concurrencia de la eximente incompleta de cumplimiento del deber del artículo 21.1 en relación con la prevista en el artículo 20.7° del mismo Código Penal , la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5° y la atenuante de confesión del artículo 21.7° en relación con el artículo 21.4°, todos ellos del Código Penal , debiendo imponer las penas de seis meses de prisión por el primer delito y de tres meses de prisión por el segundo delito, con las accesorias y costas sin incluir las de la acusación particular.

Como tercer alternativa un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , y un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , y reputando responsable del mismo al procesado Adolfo , con la concurrencia de una eximente incompleta de cumplimiento del deber prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.7 del Código Penal en ambos delitos, y un error vencible de prohibición del p 3 del artículo 14 en relación con el 20.4 del Código Penal (legítima defensa putativa), la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , y la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7° en relación con el 20.4° del mismo texto legal , debiendo imponerle la pena de quince meses de prisión por el delito de homicidio y cinco meses de prisión por el delito de lesiones, accesorias y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil al existir concurrencia de culpas con la víctima se indemnizará a Asunción en la cantidad de 38345,06 euros correspondiente al 50% de la cantidad que le correspondería por el fallecimiento de su hijo, y a Lucio al existir concurrencia de culpa con la víctima en el 50% de la cantidad de 2250 euros por los días de hospitalización, curación e impedimento y de la cantidad de 8830,04 euros por las secuelas, lo que ascendería a una cantidad total de 5540,02 euros con responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Getafe y de la compañía aseguradora VIDACAIXA ADESÑAS S.S. incrementadas con el interés legal del artículo 576 de la LECivil .

OCTAVO.- La defensa del procesado Claudio solicita la libre absolución del mismo, respecto del fallecimiento de Agapito y de las lesiones de Lucio , al entender, en cualquier caso, que respecto de ambos hechos concurrirían las circunstancias eximentes completas de legítima defensa ( artículo 20.4 CP ) y de cumplimiento del deber ( artículo 20.7 CP ) y la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal . Subsidiariaente considera que los hechos relativos al fallecimiento de Agapito serían constitutivos de una falta de imprudencia con resultado de muerte del artículo 621.2 del C. Penal y las lesiones de Lucio serían subsidiariamente constitutivas de una falta de lesiones por imprudencia del artículo 621.3 del Código Penal .

NOVENO.- La defensa del procesado Fructuoso en sus conclusiones definitivas y parcialmente modificadas en el acto del juicio oral, las formuló en los mismos términos que el procesado Claudio .

DÉCIMO.- La defensa de SEGURCAIXA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS consideró que no debía de fijarse ninguna responsabilidad civil a cargo de la misma que debe ser absuelta de las peticiones que contra ella se deducen, y alternativamente que indemnice a Dña. Asunción en la cantidad de 72.564, 33 euros, Dña. Erica no sería tributaria de indemnización alguna, y a Lucio por los días de hospitalización, curación e impeditivos de sus lesiones en la cantidad de 1547,22 euros y por las secuelas en 3503,04 euros.

PRIMERO.- Sobre las 10 horas y 45 minutos del día 21 de noviembre de 2011, el funcionario del Cuerpo de la Policía Local de Getafe con carnet profesional n° NUM011 , franco de servicio en ese momento, se encontraba en el interior de su vehículo particular en compañía de unos familiares, con los que se disponía a atender los gastos del sepelio de su abuelo que había sido enterrado el día anterior, y encontrándose en la Calle Ferrocarril de la referida localidad, creyó observar cómo dos personas introducían a la fuerza a una tercera persona en el interior de un vehículo blanco marca Citroen, modelo C-3 matrícula ....-MTM , que conducía el acusado Lucio . Ante tal situación, el referido funcionario policial decidió ponerlo en conocimiento de sus compañeros a través de la emisora central que utiliza la Policía Municipal de Getafe, y cambiar su destino inicial para perseguir al citado vehículo.

SEGUNDO.- De esta forma, a la vez que iniciaba la persecución en el municipio de Getafe y continuaba por la carretera A-42 (Madrid-Toledo) en sentido Madrid, iba informando a la emisora de la Policía Local del trayecto que seguía en el curso de la persecución del referido vehículo Citroen, que resulto ser propiedad de Fernando , y cuya sustracción constaba denunciada el día 16 de noviembre de 2011 en la comisaría de Usera. El policía franco también comunicó que varias personas ocupaban los asientos traseros del Citroen y que una de ellas iba siendo agredida por otra u otras.

Como consecuencia de dichas informaciones, varios vehículos de Policía Local de Getafe comenzaron a realizar el mismo trayecto desde esta última localidad hasta Madrid, con la finalidad de alcanzar al vehículo que ocupaba su compañero franco de servicio y al vehículo al que éste último perseguía.

En concreto, los vehículos patrullas que realizaban esa persecución eran los que integraban los indicativos de la Policía Local de Getafe NUM012 , NUM013 y NUM014 . El primero de ellos era un vehículo marca Peugeot modelo 307 con matrícula ....-XPC , ocupado por los agentes de policía local con número NUM015 y NUM016 , el segundo, de iguales características que el anterior, con matrícula ....-KXV , era ocupado por los agentes de policía procesados Fructuoso e Claudio , y finalmente a bordo de un Opel Astra .... RCC se encontraba el indicativo Policial NUM014 , integrado por dos agentes de policía, el NUM017 y el procesado Adolfo .

Durante el trayecto que seguía el vehículo del policía franco y el Citroen al que perseguía, el primero iba comunicando su posición a la emisora desde la que se difundía la información facilitada a todos los vehículos de la Policía Local de Getafe, entre los que se encontraban los que se dirigían hacía Madrid, llegando a comunicar que ya se había dado aviso a la Policía Nacional y a la Policía Local de Madrid, comentándose que el vehículo Citroen blanco perseguido seguía ocupado por 'tres bichos', con referencia a las tres personas que según el policía franco iban en su interior.

Una vez que el vehículo Citroen llegó al municipio de Madrid seguido por el vehículo conducido por el agente franco de servicio, tomaron el Paseo de Santa María de la Cabeza y se introdujeron en la calle Ferrocarril, donde los vehículos policiales de Getafe anteriormente identificados, con los rotativos acústicos y luminosos accionados, les observan por primera vez, recibiendo indicaciones del agente franco de servicio que les señala al vehículo Citroen al que venía persiguiendo desde la localidad de Getafe.

Desde el referido lugar y al llegar a la confluencia con el Paseo de las Delicias, el vehículo Citroen C 3, siendo perseguido por los vehículos policiales, giró hacia la izquierda continuando su marcha por la calle Bustamante hasta girar nuevamente por la calle General Lacy, donde ya es avistado otra vez por los vehículos policiales, cuyos agentes ya pudieron comprobar que solo dos personas, conductor y copiloto, ocupaban los asientos delanteros del vehículo Citroen, sin que apareciera nadie ocupando su parte trasera. Finalmente el C-3 se introdujo por la calle Canarias, en la que es alcanzado por los tres vehículos policiales que se colocan de la siguiente forma con el fin de evitar la huida de sus ocupantes: por el lado izquierdo pero por delante del Citroen se coloca el indicativo NUM012 , por su lado derecho por detrás el vehículo con el indicativo NUM013 , y a la izquierda por detrás del C-3 el indicativo NUM014 .

Como quiera que al vehículo Citroen, situado en el cruce de la calle Canarias con la calle Vara del Rey, el vehículo policial del indicativo NUM012 le impedía continuar la marcha por la primera de las calles indicada, el conductor trató de buscar salida por la segunda a través del hueco que le había dejado abierto el indicativo policial NUM013 , para lo que efectuó una primera maniobra hacia delante, en la que impactó contra una valla o un contenedor de basura que allí había, una segunda maniobra hacia atrás, y una tercera con la que finalmente consiguió introducirse en la calle Vara del Rey en sentido contrario al autorizado para la circulación de vehículos.

Simultáneamente, cuando el conductor del vehículo Citroen comenzaba a realizar las referidas maniobras, del vehículo policial correspondiente al indicativo NUM012 , salió el funcionario policial NUM015 que lo conducía, quien agarró la manilla de apertura de la puerta del conductor del Citroen y profirió la expresión 'alto policía' que desoyó su conductor, que con la maniobra de marcha atrás dio lugar a que el citado agente se desplazara hacia atrás y cayera al suelo.

TERCERO.- En esos momentos, salieron de sus respectivos vehículos los agentes procesados Adolfo , Fructuoso , e Claudio , portando sus armas reglamentarias desenfundadas, montadas y sin el seguro puesto, y cuando el Citroen conducido por Lucio ya se había introducido en la Calle Vara del Rey, los tres procesados realizaron numerosos disparos contra dicho vehículo con objeto de impedir su huida, siendo conscientes del grave riesgo que entrañaba su acción que podía alcanzar mortalmente a los ocupantes del vehículo, y así, mientras unos disparos impactaron en la parte baja del mismo, otros se introducían en su interior, constando que al menos tres de ellos se introdujeron por la parte trasera media alta del vehículo a una altura de 0,95, 0,98 y 105 centímetros del suelo respectivamente, y que otro disparo impactó a la parte superior, contra el techo del Citroen.

Todos estos disparos se efectuaron cuando el Citroen se alejaba por la Calle Vara del Rey y era perseguido a la carrera por los tres agentes de policía procesados, a pesar de que aquel circulaba en sentido contrario por el único carril de circulación que tenía la calle, por lo que era previsible que cualquier vehículo que viniera en el sentido de la circulación de la vía le hubiera impedido el paso y hubiera facilitado la detención de su conductor, el procesado Lucio , y de su acompañante, el fallecido Agapito .

El procesado Adolfo utilizó su arma reglamentaria, pistola semiautomática calibrada para el 9 mm. Parabellum marca Heckler&Koch modelo USP, con número de serie NUM018 , y los procesados Claudio y Fructuoso utilizaron sus respectivas armas reglamentarias, de iguales características que la de su compañero Adolfo y con números de serie NUM019 y NUM020 respectivamente.

Consta que al menos se efectuaron trece disparos y que todas las vainas de los proyectiles fueron recogidas en la Calle Vara del Rey, unas en el paso de peatones situado al inicio de dicha calle, y otras superado éste.

CUARTO.- De la pistola utilizada por el procesado Fructuoso fueron recogidas las vainas que los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional de la Brigada de Homicidios que realizaron la primera inspección ocular señalaron con los números 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9.

De la pistola utilizada por el procesado Adolfo se recogieron las vainas que fueron señaladas con los números 2 y 10, así como las señaladas con las letras B, C y D, y finalmente, de la pistola utilizada por el procesado Claudio se recogió la vaina señalada con el número 1.

La bala extraída del cadáver del fallecido Agapito presentaba una deformación longitudinal por bandas de rozamiento, consecuencia de una microlesión que sufre un cañón longitudinal. Del examen de las armas de los tres agentes procesados, solo la utilizada por Adolfo presentaba esa microlesión, siendo hecho objetivo, conforme a los informes técnicos policiales y de la defensa de los agentes procesados, que tal bala procedía de un disparo efectuado por el referido agente policial procesado.

QUINTO.- Tras los disparos realizados por los agentes procesados, uno de cuyos fragmentos alcanzó a Lucio , conductor del vehículo C-3, éste solo pudo recorrer una distancia aproximada de veinte metros de la calle Vara del Rey, quedando detenido tras impactar contra el vehículo matrícula D-....-DY que se encontraba debidamente estacionado en el margen izquierdo y que resultó ser propiedad Dña. Fidela , que renunció a ser indemnizada por los daños de su vehículo que fueron tasados en 2.740.03 euros.

El vehículo Citroen conducido por el acusado también ocasionó daños al vehículo matrícula ....-QQD , propiedad de Landelino , que también se encontraba estacionado en dicho lugar y que fueron tasados en 453,25 euros.

Como quiera que los agentes procesados ya habían iniciado una persecución a pie corriendo tras el vehículo Citroen con las pistolas reglamentarias desenfundadas y en posición de tiro, llegaron al punto donde aquel había quedado detenido, y una vez allí observaron que tanto el conductor como su acompañante, únicas personas que ocupaban el vehículo, se encontraban heridos, estando toda la parte trasera ocupada por unas cajas de herramientas de grandes dimensiones, sin que en el interior del vehículo o en poder de sus ocupantes, se encontraran otros elementos, instrumentos o armas que hubieran podido utilizar los perseguidos.

SEXTO.- Examinado el vehículo Citroen ....-MTM se comprobó que había recibido diversos impactos de bala, pudiéndose objetivar al menos los siguientes:

- Tres en la puerta del maletero a una altura, medida desde el suelo, de 95, 98 y 105 centímetros respectivamente.

- Tres en el paragolpes trasero.

- Uno en el techo.

- Uno en la parte lateral derecha. Uno en la aleta delantera.

Uno en el tapacubos de la rueda delantera. Uno en el tapacubos de la rueda trasera.

Así mismo se comprobó un fuerte impacto en la luna trasera con rotura de la mayor parte de su superficie, y otro impacto en el cristal del parabrisas delantero.

El disparo que impactó en el maletero trasero del C-3, situado a 101 centímetros del suelo, que atravesó dicho maletero y penetró en el interior del coche, alojándose finalmente en el respaldo del asiento del conductor Lucio sin salida del mismo, fue efectuado por el agente procesado Claudio .

Como consecuencia de los daños sufridos el vehículo Citroen C-3 resultó siniestro total, habiéndose tasado su valor en 4.890 euros.

SÉPTIMO.- Uno de los disparos efectuados por los procesados alcanzó a Agapito que ocupaba el asiento del copiloto del Citroen C-3, impactándole en la región cérvico occipital, sin orifico de salida, lo que provocó su fallecimiento el día 22 de Noviembre de 2011 en la UCI del Hospital Universitario al que fue trasladado.

El conductor, también procesado, Lucio , sufrió una herida por arma de fuego frontal derecha con destrucción parcial del pabellón auricular, estabilizando de dichas lesiones en treinta días, de los que quince de ellos estuvo impedido para ocupaciones habituales, precisando de una intervención quirúrgica en la que le efectuaron la exploración de la herida, limpieza y desbridamiento, así como extracción del fragmento de proyectil, permaneciendo ingresado tres días y quedándole como secuelas cicatrices en el pabellón auricular derecho anterior y posterior, cicatriz frontal de 0,5 centímetros con perjuicio estético leve, y por analogía, síndrome postraumático cervical de grado leve que incluye mareos y acúfenos, así como pérdida de audición.

OCTAVO.- El fallecido, Agapito , quien tenía 28 años al tiempo de ocurrir los hechos, dejó de convivir con su madre cuando tenía aproximadamente dieciocho meses y pasó a hacerlo de forma habitual con una tía suya, sin que haya resultado acreditado que haya convivido en algún momento con su hermana por parte de madre Erica , de 19 años de edad.

NOVENO.- No ha resultado probado que el día de los hechos, los ocupantes del vehículo Citroen, el acusado Lucio y el fallecido Agapito , hubieran introducido a una tercera persona en el interior de dicho vehículo, ni que portaran instrumentos, armas u otros objetos peligrosos.

DÉCIMO.- El Ayuntamiento de Getafe, al tiempo de ocurrir los hechos, tenía suscrita póliza de responsabilidad civil patrimonial con VidaCaixa Adeslas, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, hoy SecurCaixa, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Homicidio consumado, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , de un delito de homicidio en grado de tentativa del mismo precepto en relación con los artículos 16 y 62 del referido texto legal .

Efectivamente, en los hechos declarados probados concurren los elementos que integran los indicados tipos delictivos.

Respecto del delito de homicidio consumado del que ha sido victima Agapito , debe señalarse que concurren los elementos de dicha figura delictiva, que como es bien sabido son:

Una acción, que integra el elemento objetivo, y que en adecuada relación de causalidad es susceptible de producir como resultado la muerte de una persona, consistente en este caso en recibir el impacto de una bala disparada por un arma de fuego, en concreto por una pistola, que llegó a impactar sobre la zona occipital del cráneo de la víctima y le produjo la muerte, una vez fue trasladado al centro hospitalario en un breve intervalo de tiempo.

Respecto de este elemento, no cabe duda alguna, de que con independencia de que la bala que impactó en la zona occipital del fallecido, Agapito , tuviera una u otra trayectoria, lo que será analizado posteriormente, lo cierto es que el impacto era apto y adecuado para causar la muerte, como así ocurrió.

Un elemento subjetivo que permita inferir que existía 'animus necandi'.

Y es aquí donde surge el problema de la determinación de si la conducta de los sujetos a los que se les imputa la muerte debe considerarse de carácter doloso o de carácter imprudente, para considerar el homicidio doloso o en su caso, imprudente como vienen a sostener de forma alternativa las defensas de los procesados.

Para resolver esta cuestión debemos comenzar recordando que la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene reiterada y pacíficamente establecido, entre otras muchas, en la reciente sentencia 759/2014 de 25 de noviembre , que 'Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la integridad física, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de lesiones a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado lesivo y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados. (...) 'el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico. '

En cuanto a los hechos que nos ocupan debemos indicar que la prueba practicada en el acto del juicio oral, revela claramente que los agentes de policía procesados eran conocedores del riesgo que entrañaba su acción, cuando de forma unitaria y conjunta comenzaron a efectuar disparos a una distancia desde la que ya no podían controlar su trayectoria ni su destino final, ni asegurar que estos alcanzaran únicamente a las partes bajas del vehículo Citroen, ni descartar la posibilidad de que impactaran contra otras distintas, y en definitiva, contra sus ocupantes, salvo que los agentes procesados hubieran sido unos expertos tiradores, que en modo alguno ha resultado acreditado a tenor de sus propias manifestaciones en el plenario.

Lo anterior ha quedado probado para este tribunal, sin duda alguna, por el propio reconocimiento de los procesados, al declarar que efectuaron los disparos con su arma reglamentaria sobre el vehículo Citroen C-3, por el visionado en el acto del juicio oral de la grabación de lo acontecido, y por la prueba pericial que determinó que las vainas encontradas en el lugar de los hechos correspondían a los disparos efectuados con las identificadas armas de cada uno de los tres procesados, practicada en el acto del juicio oral por los agentes de la policía nacional con número NUM021 y NUM022 , pertenecientes a la sección de Policía Científica, y por los peritos de la defensa señores Benjamín y Doctor Eutimio . Todos ellos, advertidos de su obligación de decir verdad, y bajo los principios procesales de oralidad publicidad, inmediación y contradicción ratificaron sus informes. Se indicó que las vainas señaladas con número 3,4,5,6,7,8 y 9 fueron disparadas por la pistola con n° de serie NUM020 ; que las vainas señaladas con número 2 y 10, y con las letras B-C- y D, fueron disparadas por la pistola con n° de serie NUM018 , y que la vaina señalada con el número 1 fue disparada con la pistola con n° de serie NUM019 , las cuales coinciden con las que se ha declarado probado que utilizaron los procesados.

La prueba pericial y documental ha demostrado claramente los lugares en los que impactaron los disparos, en concreto, tres en la puerta del maletero a una altura, medida desde el suelo, de 95, 98 y 105 centímetros respectivamente, tres en el paragolpes trasero, uno en el techo, uno en la parte lateral derecha, uno en la aleta delantera, uno en el tapacubos de la rueda delantera, y otro en el tapacubos de la rueda trasera.

También se objetivo un fuerte impacto en la luna trasera con rotura de la mayor parte de su superficie, y otro impacto en el cristal del parabrisas delantero.

Lo anterior permite inferir, aplicando las leyes de la lógica y de la sana crítica, que al realizar esos disparos contra un vehículo que estaba huyendo, debieron necesariamente representarse y asumir que las balas disparadas podían entrar en el habitáculo del citado vehículo, y que las trayectorias de los proyectiles, ya fueren de forma directa o tras sufrir un rebote, no solo podían acabar provocando resultados lesivos en sus ocupantes, sino resultados mortales, como finalmente ocurrió.

Estos disparos fueron efectuados por los tres agentes procesados cuando no existía un riesgo inminente contra ellos, con objeto de evitar que se dieran a la fuga unos individuos a quienes, en ese momento, sólo se les podía atribuir el uso de ese vehículo Citroen, que aparecía denunciado como sustraído.

La realidad y la lógica que no puede desconocer un agente de policía, es que tanto cuando la trayectoria de la bala disparada siga un curso directo, como cuando al impactar con un cuerpo extraño se desvíe de esa inicial trayectoria, la bala puede finalmente llegar a impactar contra otro cuerpo que puede ser humano, y ocasionar los ya referidos resultados, y no solo con la propia bala en su integridad, sino que también los pueden provocar los trozos, fragmentos o esquirlas en que puede descomponerse después de haber impactado previamente contra algo, puesto que también son elementos que han de ser considerados aptos para causar lesiones de mayor o menor gravedad, e incluso la muerte. Por ello, cuando los agentes de policía procesados efectuaron todos esos disparos no podían descartar que se produjera, como así fue, la muerte de Agapito , y las lesiones de Lucio .

De acuerdo con lo expuesto es claro que la acción desplegada por los procesados con sus respectivas armas de fuego contra un vehículo en movimiento y a la velocidad reducida que las circunstancias le permitían en su intento de huida, debían representarse, y no descartar, el resultado ocurrido, por lo que es claro que nos encontramos ante un evidente supuesto de dolo eventual.

No puede compartirse la tesis que alternativamente se sostiene por las defensas de los agentes procesados de que fuera una acción de carácter imprudente, pues no es que se omitiera la diligencia debida al efectuar los disparos, sino que la acción que fue llevada a cabo por los agentes fue más allá de una imprudencia, como se ha dicho, pues no podían descartar y desde luego tuvieron que representarse necesariamente ese posible resultado que incluso pudo haber sido mucho más grave, si se tiene en cuenta que los disparos se efectuaron en una calle en pleno casco urbano de Madrid y a una hora (entre las 11,15 y las 11,30 horas) en que el tránsito de viandantes y vehículos era el habitual, que sin llegar a ser muy intenso era lo suficiente como para que las balas disparadas pudieran haber impactado en alguna de esas personas.

Incluso consta que apareció un vehículo estacionado en la propia calle Vara del Rey que, según manifestó su propietario en el plenario, presentaba un impacto de bala.

En suma, el realizar disparos en plena vía pública, en pleno casco urbano, en una ciudad como Madrid, con un tráfico de vehículos y peatones de cierta intensidad y a esa hora del día, no podemos considerar que se trata de una mera falta de diligencia, sino que al no poder descartarse, y tener que representarse, con el baremo del hombre medio ideal, en este caso agentes de Policía Local, que por otra parte no eran expertos tiradores, esos posibles resultados lesivos o mortales, deben ser considerados como el resultado de una acción dolosa, si bien, en su modalidad de dolo eventual.

La conclusión a que ha de llegarse por tanto, es que la muerte de Agapito se produjo por una acción dolosa, y por tanto debe ser considerada como homicidio doloso.

Por otra parte, se afirma por la acusación particular que representa a Asunción , madre de Agapito , que los hechos que provocaron la muerte de éste último son constitutivos de un asesinato, al concurrir la circunstancia de alevosía que agrava al homicidio.

La Sala entiende que no aparece acreditada la concurrencia de dicha circunstancia cualificante del delito de asesinato por las siguientes razones:

La Jurisprudencia viene considerando de forma constante y reiterada en Sentencias como la de 12 de marzo de 2015 (recurso 10458/14 ) que '(...)la circunstancia de Alevosía, viene aplicándose a todos aquellos supuestos en los que, por el modo de practicarse la agresión, quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito, eliminando el riesgo que pueda proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia del delito de asesinato, (art. 139.1) o como circunstancia agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a la naturaleza, aunque esta Sala, unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos aún admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominantemente objetivo, pero exigiendo el plus de culpabilidad al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su 'modus operandi', suprimiendo todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo-consecuencia a lo proyectado y representado. En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuridicidad, descartando todo riesgo personal de modo que al lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16 de octubre de 1996 ), lo que conduce a su consideración como mixta...

Por ello, esta Sala, arrancando de la definción legal de la alevosía refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( STS 15 de febrero de 2005 y de 22 de marzo de 2005 )

a) En primer lugar un elemento normativo. La Alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi' que el autor utilice en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación, a impedir la defensa del ofendido eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aproveche la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento ideológico, que impone la comprobación de si en realidad se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del 'modus operandi', conscientemente orientado a aquellas finalidades.

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, La Sala viene distinguiendo:

a)Alevosía proditoria, equivalente a traición, y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada.

b) Alevosía súbita o inopinada, llamada también sorpresiva

c) Alevosía de desvalimiento que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los caso de corta edad, ancianos debilitados enfermos graves o personas desvalidas, por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogadas o ebria en la fase letárgica o comatosa).

Atendiendo a lo anteriormente expuesto es claro que la petición que realiza el letrado de la representación de Asunción , para que se aprecie la alevosía respecto de la acción desarrollada por el procesado Adolfo , pues se retira la acusación respecto de Claudio , y respecto de Fructuoso se solicita la condena por homicidio, no puede prosperar, porque aunque la Jurisprudencia reconozca la compatibilidad entre la alevosía y el dolo eventual, ni este agente ni ninguno de los procesados trataron con su acción de asegurar la producción de un resultado letal o lesivo alguno, ni la situación previa al momento en que se efectuaron los disparos permite advertir la existencia de un ataque súbito e inesperado, ni consta que los agentes buscaran en concreto la muerte de ninguno de los ocupantes del vehículo.

Ya se ha expuesto con total claridad y rotundidad, que aunque no fuera una conducta imprudente, no se ocasionaron con dolo directo, ni la muerte de Agapito ni las lesiones de Lucio , sino por dolo eventual con exclusión de la imprudencia alternativamente invocada.

SEGUNDO.- Procede examinar a continuación las lesiones sufridas por Lucio .

Las referidas lesiones si bien su alcance y consecuencias son de la entidad que ha sido recogida en el relato de hechos probados, lo cierto es que la acción que da lugar a la producción de las mismas ha de ser calificada como de un delito de homicidio en grado de tentativa.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido de forma pacífica y unánime, entre otras en la reciente sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 (recurso 10408/2014 , ) que '..deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en los que los medios utilizados, objetivamente valorados 'ex ante' y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro'

Proyectando la anterior doctrina al presente supuesto y sobre la base de los razonamientos expuestos con anterioridad, la acción que se realiza por los agentes de la policía procesados, consiste, como ha quedado señalado, en efectuar disparos hacia un vehículo que en movimiento se aleja, y esos disparos que se realizan en la Calle Vara del Rey son 'per se' aptos para producir un resultado de muerte. Con independencia de la trayectoria que llevaran cada uno de los indicados disparos, lo cierto es que varios de ellos entraron en el habitáculo del vehículo, lo que ya implicaba el elevado riesgo de que impactaran contra cualquiera de sus ocupantes, como así ocurrió, y aunque fuera directamente o tras rebotar en algún elemento del vehículo, la peligrosidad que entrañaban podía materializarse sobre alguna o ambas de las personas que iban a bordo del mismo, de tal manera que debe entenderse que los procesados llevaron a cabo los actos necesarios para poder producir como resultado la muerte de los ocupantes del vehículo, y aunque en el caso de Lucio , que era su conductor, fue afortunada y únicamente lesivo, no cabe duda que, incluso por la zona del cuerpo contra la que impactó el fragmento de bala, en este caso la cabeza, no podía descartarse por los procesados que se produjera el mismo resultado que el ocurrido con quien ocupaba el asiento del copiloto del mismo vehículo. A ello puede añadirse que del respaldo del asiento que precisamente ocupaba Lucio se extrajo un proyectil que de haber continuado su trayectoria habría impactado contra su propio cuerpo y habría podido provocarle mayores lesiones o incluso la muerte.

La anterior conclusión se desprende de las propias manifestaciones de los agentes procesados que reconocen que dispararon contra el vehículo, y de la prueba pericial a partir de la cual se desprende, que al menos tres balas entraron por la zona media alta del habitáculo del mismo, a una altura de 0,95, 0,98 y 105 centímetros respectivamente, siendo el primero de tales impactos, reseñado con el número 13, el que efectuado por el policía Adolfo , alcanzó por rebote a Agapito , ocasionando su muerte. Siendo el tercero de tales disparos, reseñado con el n° 15 y efectuado por el agente de policía Claudio , el que penetró en el interior del vehículo, alojándose sin salida en el asiento del conductor Lucio . Datos balísticos que resultan del fundado informe pericial del Sr. Benjamín , obrante en la causa y ratificado y ampliado en el acto del juicio oral.

Por todo lo anterior, debe concluirse que los hechos de los que fue víctima Lucio deben ser subsumidos en el delito de Homicidio previsto en el artículo 138 del Código Penal , si bien, en grado de tentativa, al no producirse la muerte de la víctima, debiendo responder de dicha infracción penal los procesados por cuanto los tres efectuaron los disparos, según se desarrollará posteriormente.

TERCERO.- Se acusa, tan sólo por las representaciones procesales y defensas de los agentes de la Policía local de Getafe, a Lucio de un delito de atentado y de unas faltas de lesiones consecuencia de las supuestamente sufridas por los mismos.

En cuanto al delito señalado debe señalarse que, conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recogida en Sentencias como la de 13 de septiembre de 2002 , (Ponente Señor Sánchez Melgar), 'la resistencia activa considerada grave, está equiparada al atentado, como el acometimiento directo al agente de la autoridad, o el empleo de fuerza contra él, en el propio art. 550 del Código penal .

Como elementos para la existencia del delito de atentado, es preciso:

a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma.

b)Que tales sujetos se hallen en el ejercicio de sus funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio.

c)Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave.

d)Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad (v. SS. 25 junio 1974 , 28 octubre 1975 21 mayo 1985 y 27 enero 1992 entre otras muchas).

Es de advertir que, respecto del último de los citados requisitos, tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala que el referido ánimo 'se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto' (v. SS. 1 junio 1987 , 28 noviembre 1988 16 junio 1989 y 14 febrero 1992 ).

Sin embargo, de acuerdo con los hechos que se han declarado probados, no se advierte una actuación con la que se quisiera acometer, o se acometiera realmente a alguno de los agentes, sino que las maniobras efectuadas no tenían otra finalidad que la de rebasar el cerco policial y huir, probablemente para eludir la responsabilidad de circular con un vehículo sustraído. En ese contexto tampoco cabe advertir, sobre la base de la doctrina del autoencubrimiento impune, un delito de desobediencia. En este sentido señala el Tribunal Supremo en su STS 845/2010 de 7 de octubre :

'Acerca del autoencubrimiento impune como causa excluyente de la tipicidad del art. 556 C.P . debemos recordar, como muy bien apunta el Fiscal, que la huida frente a un requerimiento policial cuando se ha cometido o se está cometiendo un delito con la finalidad de no ser descubierto es un acto de autoencubrimiento impune según una jurisprudencia tan reiterada como conocida. No es exigible al autor de un delito que atienda un requerimiento policial verbal para ser detenido. El acusado no sólo portaba droga, sino que además conducía un vehículo que había sido objeto de sustracción y careciendo de la preceptiva licencia. Le es exigible que no emplee fuerza física o se resista de alguna forma violenta a la detención, pero la mera huida no es desobediencia. Eso es lo que describen los hechos probados: que se negó a detenerse y emprendió la huida por las calles próximas. Si hubiese existido un intento de arrollar o amagar con arrollar a uno de los agentes conduciendo el vehículo podríamos estar no sólo ante una desobediencia, sino incluso ante una intimidación grave elevada a categoría de atentado (art. 551). Sin embargo, de los hechos probados a cuya literalidad nos debemos no expresan o describen con claridad (tampoco lo hacen los fundamentos jurídicos en su función cointegradora del factum en los casos en que es posible sin subvertir la estructura sentencial) una conducta intencionada, más allá de la pura huida, aunque dicha fuga, ya conduciendo temerariamente, obligara a uno de los agentes a apartarse de la trayectoria del vehículo, cosa distinta a un propósito de intimidar a los agentes.'

En cualquier caso, y partiendo de que el único agente que hemos declarado probado que sufrió una leve caída, cuando al dar el 'alto policía' y agarrar la manilla de la puerta del conductor del C-3, éste efectuó una maniobra de marcha atrás que le obligó a desplazarse, fue el funcionario policial NUM015 , resulta cuando menos cuestionable la legitimidad procesal de la acusación particular de los tres agentes procesados para imputar un delito de atentado respecto de la acción supuestamente realizada frente a un cuarto agente que no efectúa al respecto imputación alguna, pues no olvidemos que en este caso el Ministerio Fiscal no acusa a Lucio por el delito de atentado que únicamente le imputan como acusaciones particulares los tres agentes procesados.

Y ello porque no se ha practicado prueba que acreditara que alguno de los tres procesados sufrió acometimiento alguno en el curso de las maniobras efectuadas por el vehículo que conducía el procesado Lucio , ni que resultaran realmente lesionados como consecuencia de dicha actuación los agentes procesados, pues la propia médico forense Sra. Delia indicó en el acto del juicio oral que las lesiones de que fueron asistidos los policías no eran compatibles con haber sido embestidos con un vehículo, que a lo mejor pudieron ser resultado de una leve caída pero nunca con un impacto fuerte. A ello debemos añadir que en la grabación efectuada por una cámara situada en el lugar de los hechos no se aprecia en ningún caso que algunos de los agentes procesados hubiera sufrido caída, alguna, a lo que debemos añadir que inicialmente nada de esto dijeron al respecto, no acudiendo a un centro médico hasta dos días después de los hechos lo que no permite establecer una relación con los hechos objeto de este procedimiento. Por todo ello no cabe sino absolver al acusado Lucio del delito de atentado y de las faltas de lesiones por las que viene siendo acusado.

Finalmente y por las mismas razones anteriormente expuestas no pueden ser acogidas ninguna de las pretensiones subsidiarias mantenidas por las acusaciones particulares que ejercen los funcionarios de policía al aludir a un presunto delito de resistencia y a una falta contra el orden público puesto que tampoco en este caso concurren los presupuestos que permitan sustentar dichas imputaciones respecto de las cuales debe ser igualmente absuelto el acusado Lucio .

CUARTO.- Autoría y Participación.-De los delitos de homicidio consumado y de homicidio en grado de tentativa han de responder los tres agentes de policía procesados, por cuanto que los tres participan de forma directa en los hechos, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , y aún cuando la acusación particular que representa a Dña. Asunción , madre del fallecido Agapito , retiró la acusación respecto del procesado Claudio en la fase de conclusiones definitivas del juicio oral, su condena no constituye una vulneración del principio acusatorio porque el Ministerio Fiscal continua sosteniendo la acusación frente al mismo por los mismos delitos ya definidos.

Nos planteamos el problema de determinar, sí acreditado que fue el arma reglamentaria utilizada por el policía procesado Adolfo , con la que éste disparó la bala que ocasionó la muerte de Agapito , si debe ser él el único que responda del delito de homicidio consumado, o si por el contrario y como sostiene el Ministerio Fiscal, la responsabilidad penal debe ser atribuida a los tres agentes de policía contra los que se dirige esta causa, al igual que la derivada del homicidio en grado de tentativa que les imputa respecto del lesionado Lucio .

Ello nos lleva a abordar la cuestión relativa a la coautoría, para lo que debemos partir de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que en Sentencias como la 474/2005, de 17 marzo dispone: 'El art. 28 del CP vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( ss. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido. Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.El artículo 28 del Código Penal vigente, el cual nos permite disponer de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que tal Código fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido generalmente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SSTS 31/5/85 , 13/5/86 , entre otras-. Preciso es pues, concretar, que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS 3/7/86 y 20/11/81 ), han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, o sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( ss. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SSTS 21/12/92 y 28/11/97 se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho; no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el verbo rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho.

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia TS. 11/9/00 , que con cita de la ss. TS. 14/12/98 , señala que 'la nueva definición de la coautoria acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'

En este tema la s. T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, 5 toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. TS. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoria de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. La coautoria aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división defunciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las ss. TS. 29-3-93 , 24-3-98 Y 26- 7-2000, han admitido como supuesto de coautoria, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos. 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.'

En un supuesto en que el disparo se produjo por parte de uno de los dos concurrentes al acto criminal, señala la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 607/2004 de 7 mayo , que bastaría el acuerdo de efectuar el hecho al disponer: 'Quien así actúa, aunque los disparos causantes de las lesiones y del homicidio los hubiera realizado el otro, ha de responder del homicidio consumado, por referirnos al más grave de todos los delitos, a título de dolo eventual, pues es claro que tuvieron que prever los dos la posibilidad de que hubiera de hacerse uso de las armas de fuego; así como también nos parece evidente que Rodrigo con su comportamiento, pone de manifiesto que aceptó el resultado que pudiera derivarse de tal uso y que desgraciadamente se produjo por los reiterados disparos de Teodoro '.

Por su parte, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 4467/2014 de 30 de octubre , establece 'Esta Sala, en situaciones similares de agresión conjunta ha afirmado la coautoría de todos los que participaron en la decisión y tuvieron un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva...'

Con igual criterio se pronuncia la STS 1242/2009 de 9 de diciembre en la que se expresa: 'Como se ha recordado en numerosas ocasiones, son autores quienes ejecutan el hecho conjuntamente. La jurisprudencia ha entendido que para que la ejecución conjunta, pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente'

Así mismo la STS 778/2014 de 13 de octubre dispone: 'Ahora bien, si lo que plantea el recurrente es una cuestión jurídica, esto es, si con tales hechos probados le puede ser atribuida la coautoría en la causación de la muerte de Arcadio , hemos de acudir a lo que dice nuestra STS 474/2005, de 17 marzo , en torno al art. 28 del Código Penal vigente, el cual nos permite disponer de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia (...)

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división defunciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SSTS 29-393, 24-3-98 y 26-7-2000 , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos. 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.'

Proyectando la anterior doctrina Jurisprudencial al presente supuesto, es claro que, sobre la base de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ha de llegarse a la conclusión de que cuando uno de los procesados, sin poder concretar cual de ellos, comienza a efectuar disparos, y los otros dos realizan seguidamente la misma actuación, vienen a corroborar la existencia de un acuerdo, siquiera implícito y surgido sobre la marcha en ese mismo momento, de evitar la huida de los ocupantes del vehículo perseguido mediante dicho procedimiento.

Los tres policías procesados, en su declaración al comienzo del juicio oral, exponen sin dudas ni titubeos, que cuando oyen la expresión 'arma de fuego' comienzan a disparar, pero ninguno de ellos puede concretar quien profiere esa expresión, ninguno de ellos tiene certeza de que exista ese arma, pero cuando los tres ya saben que el vehículo les rebasa para emprender la huida, inician los disparos desde la zona del paso de peatones de la ya referida calle Vara del Rey, pues todas las vainas de los proyectiles disparados son recogidos en esa calle, tanto en el paso de peatones como en sus proximidades una vez rebasado. Así se expone con total rotundidad en el acto del juicio oral por los agentes de la policía nacional con n° NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 y NUM027 , quienes descartan que por contaminación del escenario de los hechos pudieran ir todas las vainas al lugar donde ellos las reseñan y recogieron, pues presentaban una agrupación evidenciadora de que los disparos se efectuaron en la calle Vara del Rey, cuando el C-3, tras eludir el cerco policial, inició la huida por tal calle en dirección prohibida.

El visionado en juicio de la grabación procedente del inmueble n° 23 de la calle General Lacy, permite apreciar que los disparos efectuados por los tres policías procesados se inician cuando el C-3 sale del cerco de vehículos policiales que le cerraban el paso por la calle Canarias e inicia la marcha por la calle Vara del Rey, esto es, cuando huye de tales policías, que con sus respectivas pistolas, con sus brazos extendidos en posición de tiro, abren fuego y corren tras dicho vehículo.

Es en ese momento en que el C-3 se adentra en la calle Vara del Rey, cuando se inician los disparos y así lo corrobora el testimonio de Santos en sus declaraciones sumariales obrantes a los folios 60 a 62 y 190 a 191, introducidas en el acto del juicio oral mediante su lectura, como consecuencia del ignorado paradero del testigo que declaró en la fase de instrucción con cumplimiento del principio de contradicción de todas las partes, y que conforme a pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo puede servir, en las referidas condiciones, como prueba de cargo.

Disparos efectuados contra la parte trasera del vehículo cuando huía, que es lo se recoge por la sala del 091 de Madrid, al consignar las llamadas e informaciones que iba recibiendo tal emisora central policial a los folios 132 y 133, siendo en el folio 133 vuelto donde se recogen las primeras manifestaciones verbales de los policías procesados en el sentido de que 'una vez que esquivaron al C-3 es cuando realizaron los disparos por la parte trasera del tal vehículo', 'en donde colisonaron, alcanzando al conductor y ocupante'.

Por tanto, los tres procesados llevaron a cabo la acción de efectuar disparos dirigidos al vehículo con la conjunta finalidad de un mismo resultado, que no era otro que el de conseguir que se detuviera el vehículo Citroen e interceptar a sus ocupantes, aunque como hemos señalado con anterioridad, sin descartar y asumiendo, para el supuesto de que se produjeran, otros resultados como los finalmente acontecidos.

Por tanto, sin poder afirmar la concurrencia de un 'pacto scaeleris', si puede concluirse que cada uno de ellos engarzó de forma simultánea la acción de efectuar disparos para contribuir al mismo propósito, por lo que nos encontramos ante un caso de coautoría aditiva, adhesiva o sucesiva, y en consecuencia los tres han de responder de los delitos de homicidio doloso consumado y homicidio doloso en grado de tentativa.

QUINTO.- Respecto a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, invocan las defensas la eximente de legítima defensa, y alternativamente como incompleta, la eximente de obrar en cumplimiento de un deber, oficio o cargo, prevista en el artículo 20.7 del Código Penal , la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del mismo texto legal , y en el caso de la defensa del procesado Adolfo , la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con la de confesión del artículo 21.4 del Código Penal .

Respecto de la eximente de legitima defensa, recogida en el artículo 20.4 del Código Penal , debemos tener presente que esta causa de exclusión de la antijuridicidad, exige unos claros requisitos perfectamente definidos de forma reiterada y pacífica por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que vuelve a recordar la reciente Sentencia 636/2014 de 14 de octubre al disponer: 'La jurisprudencia de esta Sala ha concretado como requisitos para apreciar la eximente de legítima defensa, prevista en el artículo 20.4° del CP , los siguientes: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

Analizando la posible concurrencia de cada uno de los requisitos, no sin antes precisar que, la no concurrencia de alguno de ellos haría que nos encontráramos ante lo que se denomina exceso intensivo, y en otro caso, exceso extensivo, que impediría, bien la apreciación de la eximente completa pero no la incompleta, se acudirá a analizar las exigencias propias de cada uno de esos requisitos respecto de la agresión, que como se ha dicho ha de ser ilegítima, inminente y actual.

Sobre este primer requisito y sus exigencias de cumplimiento, ya la doctrina Científica más autorizada en esta materia,(invocada por el Señor Letrado de la defensa de Claudio , aunque sea fuente de derecho supletorio de segundo grado, pero no está de más recordarla), ha venido considerando como fundamental que este primer requisito de la agresión, como de ilegítima como la base o presupuesto de la legítima defensa, es el presupuesto previo, pues tanto lógica como temporalmente, la agresión ha de preceder a la defensa, pues es inimaginable una defensa si no hay de qué defenderse, si no existe una agresión. La expresión 'obrar en defensa' implica, entre otras cosas, que exista la (legítima) defensa, y la agresión antijurídica y actual ser la que funda, determina, crea, provoca, o desencadena la existencia de la necesidad de defensa, de tal manera que si no es ilegítima, o no es inminente o actual, ya no será defensa. La agresión ilegítima se califica como la base, el fundamento, o soporte de la legítima defensa, de condición o requisito básico, generador o primordial, de tal manera que si la agresión no concurre, tampoco pueden darse los restante elementos que presuponen la defensa, la agresión ilegítima debe considerarse como requisito sine qua non, como elemento imprescindible y esencia de la eximente.

Sentado lo anterior, procede analizar a continuación si la conducta de los agentes de policía procesados, se fundaba en este presupuesto o 'conditio sine qua non'.

Por una parte, sostienen que inician su actuación como consecuencia de que un compañero franco de servicio (Agente NUM011 ) informa de la ejecución del posible secuestro o detención ilegal de una tercera persona, y pensemos, porque lo contrario carece de todo fundamento en este caso, que absolutamente convencidos de que tal circunstancia se ha producido, inician su trayectoria hasta llegar al lugar donde se encuentra el vehículo en el que supuestamente se trasladaría al presunto secuestrado, y a partir de ese momento proceden a su persecución, lo que nos lleva a inferir, teniendo en cuenta sus propias manifestaciones en el plenario, que ellos solo vieron a dos personas en la parte delantera del vehículo cuando tienen a este a escasa distancia en el momento de detenerse. Ello ya les permitía excluir el delito de secuestro al que desde el inicio había hecho referencia el policía franco de servicio, aunque sorprendentemente sin facilitar dato alguno o característica relativa a la supuesta víctima del secuestro que manifestó haber visto en Getafe cuando supuestamente fue introducida a la fuerza en el Citroen, y durante todo el trayecto desde dicha localidad hasta a Madrid.

Y en cualquier caso, descartado o no el secuestro por los agentes procesados, lo que si reconocieron ver fue que el vehículo solo se encontraba ocupado por dos personas, su conductor y quien se sentaba en la plaza del copiloto, y que frente a lo que había indicado el agente franco de servicio ninguna otra tercera persona aparecía ocupando su parte trasera.

La otra tesis que muy avanzada la causa comenzaron a sostener las defensas de los procesados, en especial la de Adolfo , es que efectivamente habría habido un secuestro en el curso del cual se habría introducido y desplazado a una tercera persona en la parte trasera del interior del vehículo, en la que el fallecido Agapito , supuestamente situado en los asientos traseros junto al presuntamente secuestrado le habría ido agrediendo mientras Lucio conducía hasta un punto en que, conscientes ambos de ser policialmente perseguidos, habrían decidido deshacerse del supuesto secuestrado arrojándole al exterior, aprovechando para ello los escasos segundos en que según esta tesis, el Citroen habría sido supuestamente perdido de vista por los indicativos policiales, momento en que Agapito habría pasado a ocupar el asiento delantero del vehículo, pues es en este donde, en definitiva, le vieron sentado los procesados y donde recibió el impacto de la bala que le ocasionó la muerte.

Además de lo forzada y carente de sentido que resulta dicha tesis, el contenido de la prueba documental resultante de los oficios remitidos al Suma y al 112 de Madrid, no permite que sea corroborada, sin que tampoco haya constancia de que alguien supuestamente secuestrado hubiera presentado una denuncia por unos hechos de esa naturaleza.

En cualquier caso, entiende este Tribunal, que tanto si los procesados se apercibieron de que ninguna persona secuestrada iba a bordo del vehículo que perseguían, como si no descartaban la existencia del secuestro porque el supuesto secuestrado pudiera encontrarse oculto o escondido en la parte baja del asiento trasero, su actuación resulta de igual forma absolutamente desproporcionada, incluso más si cabe, si se hubiera producido la ultima de las situaciones expuestas.

En el primer caso porque ya no existía una situación de riesgo que justificara una actuación como la que llevaron a cabo al emprender un tiroteo a esas horas de la mañana en una vía pública del centro de Madrid, contra un vehículo en cuyo interior iban dos personas, ni bajo el pretexto de que consideraban que se trataba de dos delincuentes, y en el segundo supuesto, porque además del riesgo de que cualquiera de esos disparos pudiera haber alcanzado a algún ciudadano de los que se encontraban por la zona, existía un altísimo riesgo de que se alcanzara y hiriera mortalmente a quien supuestamente podía ir secuestrado y oculto en el interior del vehículo contra el que un indiscriminado tiroteo habría puesto en elevado riesgo su vida.

En cualquiera de las posibilidades que podían haberse representado los procesados, existía una absoluta desproporción en su actuación policial que impide en todo caso la eximente, ni siquiera como incompleta, que se pretende.

Y descartada la legítima defensa de terceros, tampoco concurre una legítima defensa de los propios agentes procesados.

En este sentido, aunque la tesis que sostienen las defensas, siguiendo la línea de lo declarado por sus defendidos, es la de que un compañero policía estaba sufriendo una agresión al ser impactado o embestido por el vehículo Citroen de los perseguidos, o incluso ellos mismos, la prueba practicada en el acto del juicio oral ha demostrado que ningún compañero resultó embestido ni con lesiones que corroboraron tal extremo ni tampoco los propios procesados, pues conforme se ha declarado probado y se ha puesto anteriormente de manifiesto, tan solo uno, el que coge la manivela de apertura de la puerta del Citroen C-3 que resultó rota y desprendida de su posición de origen, podría haber sufrido una pequeña y leve caída, según la prueba pericial de los médicos forenses Sr. Carlos Jesús y Sra. Delia , cuya profesionalidad y objetividad esta fuera de duda, precisando los peritos en el acto del juicio oral, tras ratificar sus informes y contestar a las preguntas que las partes les formularon, que ningún agente presentaba lesiones compatibles con la embestida e impacto de un vehículo.

Descartada esa hipotética agresión sobre un agente como consecuencia de la supuesta embestida de un vehículo, también las defensas aluden, por si lo primero no prosperara, a la posible existencia de un error derivado de la presunta existencia de un arma de fuego en poder de quien ocupaba el asiento del copiloto del vehículo Citroen C-3. De esta forma los tres procesados afirmaron que vieron un movimiento como si ese ocupante del vehículo portara un arma o similar, sin atreverse a afirmar que llegaran a verla realmente.

En cualquier caso, la realidad posterior demostró que no había arma ni instrumento peligroso alguno en poder del copiloto, ni en poder del conductor, ni tan siquiera en el interior del vehículo que ambos ocupaban. Y aunque varios agentes indicaron que oyeron la expresión 'arma de fuego', lo cierto es que ninguno de los presentes en el lugar, que declararon como testigos en el plenario, reconocieron haber sido autores de tal expresión, ni eran capaces de concretar quien pudiera haberla proferido ni por reconocimiento de la voz de alguno de sus compañeros, lo que lleva a la conclusión de que no hay prueba de que llegara a decirse. En cualquier caso, lo que ya resulta determinante es que ninguno de los disparos consta efectuado en el lugar donde según la versión de los procesados y de los testigos agentes que se encontraban en el lugar de los hechos, estaban desarrollándose las maniobras del Citroen que consideran peligrosas ni donde supuestamente escucharon la ya referida expresión, sino que, como se ha indicado más arriba, los disparos se produjeron cuando este vehículo ya se va alejando a través de la calle Vara del Rey en clara actitud de intento de huida de sus ocupantes.

La conclusión es que en ese momento, ni consta la existencia de una agresión, ni por tanto, la supuesta necesidad de repelerla. No hubo un riesgo inminente y real para los policías procesados que justificara los múltiples e indiscriminados disparos que efectuaron, total y absolutamente desproporcionados.

Si el vehículo Citroen ya se alejaba sin llevar ninguna otra tercera persona secuestrada en su parte trasera, y lo hacía en sentido contrario a la circulación de la calle Vara del Rey, lo más prudente habría sido dejarle continuar hasta que, con bastante probabilidad tuviera que detenerse unos metros más allá ante la llegada de otro vehículo que circulara en el sentido correcto de la propia calle Vara del Rey, o incluso y en su defecto, ante la intervención de otros agentes del Cuerpo de la Policía Nacional y/o del la Policía Local de Madrid que ya habían sido alertados.

Lo anteriormente expuesto debe llevar a concluir acerca de la imposibilidad de considerar que la acción de los agentes procesados venga amparada o cubierta por la legítima defensa que se pretende, ni siquiera como incompleta. Todo apunta a que lo ocurrido fue que los tres agentes procesados, simplemente se sintieron frustrados de que los perseguidos hubieran conseguido eludir el cerco policial, y con el fin de evitar su huida a bordo del vehículo Citroen abrieron fuego reiteradamente hacia el mismo, llegando a introducirse, al menos, tres disparos en la zona media alta del habitáculo del mismo y una más en la zona del techo, con el resultado de muerte y de lesiones respectivamente en las personas del copiloto y conductor del referido turismo.

En cuanto a la alegada concurrencia de la eximente de cumplimiento del deber oficio o cargo, contemplada en el artículo 20.7 del Código Penal , la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge en su reciente Auto 124/2015 de 5 de febrero , que ' cuando se trata de actuaciones de agentes de la autoridad, como aquí se trata, estos tienen no solo la facultad, sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas que reglamentariamente tienen asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva 'con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un gran daño, inmediato e irreparable', pero al mismo tiempo 'rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad', como dice el apartado c) del art. 5.4 Ley Orgánica 2/1986 de 13.3 , cuyo apartado d) concreta que 'solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior'. Conforme a tales normas y directrices para que la actuación del agente pueda considerarse justificada se requiere los siguientes requisitos: 1º) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo; 2°) que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente; 3°) que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe; 4°) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y 5°) proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública. Bien entendido que no se requiere que el desencadenante de la acción del funcionario sea una agresión ilegítima, bastando con que el agente se encuentre ante una situación que exige intervención para la defensa del orden público en general o para defensa de intereses ajenos por los que deben velar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, matizándose que 'no es situable en el mismo plano la persecución de quien ha cometido un grave delito que la represión in situ de comportamientos leves'.

Por ello se ha distinguido entre la necesidad de actuar violentamente entendida en 'abstracto'y la considerada en 'concreto', de tal manera que cuando no existe la primera no cabe hablar ni de eximente completa ni de incompleta, mientras que en la otra sí cabe apreciar esta última. Y con carácter general esta Sala, según recuerda la STS 29.2.92 que 'tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio legitimo de un derecho u oficio no constituye una patente para que bajo su amparo puedan quedar justificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que, es preciso que los mismos estén dentro de la órbita de su debida expresión, uso y alcance, porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para desvalorar la excusa y para llegar a una definición de responsabilidad.'

Partiendo de los hechos que se han declarado probados en esta resolución y de los fundamentos jurídicos anteriormente expuestos, resulta claro que cuando los agentes procesados abren fuego contra el vehículo de los perseguidos, ya no existía ninguna situación de riesgo generada por este último, ni frente a ellos ni frente a terceros, y que además, como ya hemos señalado, había una alta probabilidad de que el vehículo perseguido, de haber continuado su marcha, se habría acabado deteniendo unos metros más allá ante la llegada de otro vehículo que circulara en el sentido correcto de la propia calle Vara del Rey, puesto que ellos lo hacían en sentido contrario, o incluso y en su defecto, ante la intervención de otros agentes del Cuerpo de la Policía Nacional y/o del la Policía Local de Madrid que ya habían sido alertados, y sin olvidarnos que los tres agentes procesados ya eran conscientes y conocedores de que ninguna persona secuestrada iba en la parte trasera de ese vehículo, pues de haber creído que iba todavía habría resultado más infundada, arriesgada y desproporcionada su actuación al poner en una situación de elevadísimo riesgo a quien supuestamente iban a proteger con su actuación.

Por tanto, y teniendo en cuenta que la causa de justificación exige, como dice la jurisprudencia, que la actuación policial sea conforme a derecho y se desarrolle con respeto a los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance, resulta claro que en este supuesto, ni fue proporcionada a sus propias circunstancias, ni tuvo en cuenta que existían otras formas alternativas de dar alcance a unas personas a las que en ese momento solo se les podía atribuir la supuesta utilización de un vehículo cuya sustracción se había denunciado.

Por lo que se refiere a la solicitada atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , que la defensa sustenta en la puesta a disposición de este Tribunal un día antes del comienzo de las sesiones del juicio oral, de una cantidad de 85675 euros, debemos comenzar por aludir al supuesto analizado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 818/2014 de 24 de noviembre , en la que estimando el recurso de casación de una acusación particular con la adhesión del Ministerio Fiscal, dejaron sin efecto la atenuante de reparación apreciada por el órgano enjuiciador, de acuerdo con la siguiente fundamentación: 'En efecto, la procedencia de la prosperidad del recurso es evidente, sin necesidad de acudir a una modificación de los hechos declarados probados, lo que en este momento no resultaría aceptable, habida cuenta de que en esa narración se recoge, como fundamento fáctico para la aplicación de la atenuante referida, el dato de que el acusado pusiera a disposición del Instructor un plan de pensiones por importe de 10.200 euros a fin de reparar los posibles daños causados, lo que, obviamente, no satisface las previsiones legales requeridas para la atenuación. Y ello porque en realidad, esa puesta a disposición del Juzgado de un plan de pensiones, sin perjuicio de las eventuales dudas que pudiera suscitar, o no, la efectividad de su realización confines indemnizatorios, se produce no como consecuencia de una actitud movida por la limpia y voluntaria intención reparadora, sino a causa del requerimiento efectuado previamente por el propio Juzgado a fin de garantizar las posibles responsabilidades civiles respecto de los perjuicios ocasionados con los hechos objeto de enjuiciamiento. Así ya se decía en nuestra Sentencia de 18 de Septiembre de 2012 , en referencia a esta circunstancia de atenuación, que: 'Nuestra jurisprudencia tiene declarado......que lo que pretende la atenuante de reparación del daño es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas en general, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero ; 774/2005, de 2 de junio , y 128/2010, de 17 de febrero ). De otra parte, se destaca la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad del reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9 de abril , 1237/1003, de 3 de octubre y 78/2004, de 31 de enero ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5 de febrero ). En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija'. Debiendo, por lo tanto, estimar el motivo y corregir las consecuencias punitivas de la indebida aplicación de la referida atenuante en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.

Proyectando la anterior doctrina al presente supuesto, se observa, que los procesados agentes la Policía Local de Getafe, a pesar del tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos el día 21 de noviembre de 2011 y de conocer las graves consecuencias derivadas de su actuación, no han realizado acción tendente alguna a reparar, siquiera económicamente, el daño causado, y sólo un día antes de que comenzaran las sesiones de la vista oral del Juicio, cuando se limitaron a consignar una suma de 84.675 Euros, e incluso, cuando las defensas fueron preguntadas por el Presidente del Tribunal acerca de la finalidad de la cantidad consignada, no manifiestan de forma clara su intención de que fuera entregada a las víctimas y/o perjudicados. La consignación referenciada, por debajo de la fianza que se les exigió para garantizar su posible responsabilidad civil, se efectúo igualmente condicionada al supuesto de que recaiga sentencia de condena de los procesados, en cuantías valoradas subjetivamente por los mismos, y sobre la base de que existiría una pretendida concurrencia de culpas por parte de los ocupantes del vehículo perseguido, con la finalidad principal de obtener la aplicación de una eventual atenuante de reparación del daño, que en este contexto debe ser rechazada, sin perjuicio de que la cantidad consignada y que puede ser puesta por el Tribunal a disposición de la víctima y perjudicados sea una circunstancia a tener en cuenta en la determinación de la pena con similares consecuencias a la aplicación de la referida atenuante.

Finalmente y en cuanto a la atenunate analógica de confesión procede igualmente su desestimación porque teniendo en cuenta las manifestaciones que desde el inicio ha venido efectuando el procesado para el que se solicita la referida atenuante y los hechos que finalmente ha declarado probados este Tribunal, en modo alguno se advierte que el mismo haya efectuado confesión con transcedencia respecto de los hechos realmente acontecidos cuando ni tan siquiera al describir el lugar desde el que efectuó los disparos se ajustó a la realidad del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

SEXTO.- Determinación de la Pena.- Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del número 1 del artículo 66 del Código Penal , que concede al Tribunal la facultad de aplicar la pena legalmente prevista (de diez a quince años de prisión para el delito de homicidio consumado, y de cinco a diez años para el delito de homicidio en tentativa, previamente definidos) en la extensión que estime adecuada en atención a las personales circunstancias del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho, este Tribunal considera, atendido el contexto y situación en que se produjeron los hechos, y muy especialmente al lamentable hecho que dio lugar y del que arrancó la actuación policial en que se vieron involucrados los tres procesados, y a la circunstancia de que, aunque de forma tardía y sin una finalidad clara, ya consta consignada una cantidad que este Tribunal destinará a cubrir, aunque parcialmente, la responsabilidad civil que se fije a favor de la víctima y perjudicados, imponer a cada uno de los procesados las penas mínimas de diez años por el delito de homicidio consumado con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la pena de cinco años de prisión con la accesoria, como solicita el Ministerio Fiscal, de inhabilitación especial para el ejercicio de la función de policía durante el tiempo de la condena. Procede absolver al acusado Lucio del delito de atentado del que le acusaba las acusaciones particulares de los tres agentes procesados y de las faltas de lesiones imputadas y de las demás imputaciones subsidiariamente planteadas sobre la base de los mismos hechos.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 , 109 y 116 del Código Penal , y el artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo será también civilmente, debiendo responder de todos los daños y perjuicios que hubiera causado.

Por tanto, ha de analizarse a continuación cuales son las circunstancias que han de ser valoradas a los efectos de determinar el quantum indemnizatorio, que ha de fijarse por los daños y perjuicios que han sufrido los perjudicados.

En primer lugar analizaremos la indemnización a fijarse por la muerte de Agapito , y la cuestión que debemos analizar es, si como se pretende por alguna de las acusaciones, procede establecer indemnización en favor de la madre y de la hermana del fallecido.

Comenzando por la hermana de Agapito , Erica , ha de señalarse que, con independencia del referido vínculo familiar por parte de madre, no ha resultado probado que existiera otro tipo de relación de carácter próximo que permita deducir que existía entre ellos otro tipo de vínculo de contacto como hubiera sido haberse criado juntos, compartir vivencias o experiencias en el tiempo y/o en el espacio, que objetivamente darían lugar a que, el hecho en sí de la muerte de Agapito , hubiera supuesto una especial afección moral o sentimental para su hermana Erica , lo que comportaría la existencia de un daño moral o perjuicio que, en su caso, podría dar lugar a que se fijara una indemnización en su favor.

Como ha quedado expuesto en el relato de hechos probados, Agapito era una persona que desde los dieciocho meses de edad convivió con una tía suya, y en ningún momento llegó a convivir con su hermana Erica . Consecuentemente con lo anterior no ha lugar a fijar indemnización alguna en favor de la misma a consecuencia de la muerte de su hermano Agapito .

Por lo que se refiere a la madre de Agapito , Asunción , al igual que se ha dicho respecto de la hermana, y como ha quedado reflejado en los hechos probados, dejó de convivir, por causas que no se han alegado, con su hijo Agapito desde que este tenía dieciocho meses de edad en que pasó a hacerlo con una tía. No obstante, además de haber convivido con él esos primeros dieciocho meses de su vida, a nadie se le puede escapar que engendró a su hijo, y la pérdida del mismo, siquiera por ese motivo, implica un especial dolor sentimental. Agapito era un chico joven que contaba con 28 años en el momento en el que murió, y si bien, hasta ese momento había llevado una vida poco estable desde el punto de vista familiar, no puede afirmarse de manera rotunda que no hubiera podido cambiar el rumbo de su vida y compartir con su madre muchos otros momentos y vivencias.

En suma, debe concluirse que ha de ser fijada una indemnización por ese daño moral que por la muerte de Agapito , entiende la Sala que ha sufrido su madre, Asunción .

Procede, en consecuencia con lo anterior, entrar a determinar la cuantía de esa indemnización, y llegados a este punto, es criterio reiterado de esta Sala, recogido, entre otras, en la sentencia de fecha 4 de abril de 2013, (RP 138/13 Ponente Sr. Cubero Flores) 'que en caso de delitos dolosos se ha de tomar como referencia orientativa las indemnizaciones previstas en el baremo contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, y aumentar en un porcentaje significativo, de un 20 a un 50 %, las cantidades en el mismo fijadas. De este modo se satisfacen criterios de seguridad jurídica y por otra parte se permite una cierta flexibilidad que se ajusta de manera más directa a la necesaria individualización que el contenido de la responsabilidad civil nacida del delito, debe contener'

Aplicando lo anterior al presente supuesto, la forma en que se produce la muerte de Agapito , especialmente grave y violenta, por el impacto de una bala disparada con un arma de fuego por agentes de la Policía procede aplicar, como se ha dicho, el Baremo aprobado por resolución de fecha 20 de enero de 2011 (año en el que ocurrió el siniestro), de la Dirección General de Seguros, publicando las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultan de aplicar durante ese año 2011 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y que en la Tabla I, Grupo IV prevé cuando la víctima lo fuera sin cónyuge, ni hijos y con ascendientes, para los padres, cuando no convivan con ellos, como es el caso presente, la suma de 72.564,33 Euros, que incrementada en un 50%, como se ha dicho, supone la cantidad de 108.846,50 euros en que se fija la indemnización a favor de Asunción .

A continuación, debe examinarse la indemnización que debe percibir Lucio , quien como se ha expuesto más arriba, sufrió unas lesiones consistentes en herida por arma de fuego, frontal derecha con destrucción parcial del pabellón auricular, estabilizando de dichas lesiones en treinta días, durante los cuales fueron impeditivos quince de ellos y otros quince no impeditivos, requiriendo un tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica (exploración de la herida, limpieza y desbridamiento, así como extracción del cuerpo extraño), permaneciendo ingresado, tres días y quedándole como secuelas, cicatrices en el pabellón auricular derecho anterior y posterior, y cicatriz frontal de 0,5 centímetros, con perjuicio estético leve, y por analogía, síndrome postraumático cervical de grado leve que incluye los mareos y acúfenos, así como pérdida de audición.

Aplicando lo expuesto a la determinación de la indemnización a favor del referido lesionado, debe igualmente tenerse presente el Baremo indicado, con el mismo incremento del 50%, por idénticas razones, y en función de eso, en cuanto a los quince días que estando lesionado estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, debemos distinguir que tres de ellos estuvo hospitalizado por lo que procede establecer una cantidad de 82,75 euros por cada uno de los días de impedimento y de 102 euros por cada uno de los tres días de hospitalización. Finalmente, respecto de los quince días de curación en que el lesionado no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales se fija una cuantía de 44,63 euros diarios. Por tanto y por todos estos conceptos se le concede una cantidad de 1968,45 euros.

En cuanto a las secuelas, que consistieron en cicatrices en el pabellón auricular derecho anterior y posterior, y cicatriz frontal de 0,5 centímetros, con perjuicio estético leve, y por analogía, síndrome postraumático cervical de grado leve que incluye los mareos y acúfenos, así como pérdida de audición ha de tenerse presente que, la STS 1856/2000, de 29 de noviembre , razona que algunos órganos dobles existentes en el cuerpo humano (como los ojos, los oídos y los pulmones) son de tal importancia, por la relevancia de sus funciones, que la pérdida de uno supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen. De manera que la pérdida de un oído, afecta indiscutiblemente a un sentido, y a la bilateralidad, como profundidad de su función anatómica, de modo que debe ser considerado como inutilidad del mismo. Por lo que, a la hora de valorar las secuelas, y atendiendo a que, en el informe médico forense definitivo y ratificado en el acto del juicio oral, se valora en 12 puntos, esta secuela aplicando el citado baremo, con el citado incremento del 50%, debe fijarse la cuantía de esta indemnización en la suma de 16.026,66 euros.

Procede fijar así mismo, una indemnización a favor de los herederos de Fernando , por los daños sufridos en su vehículo en la suma de 4.890 Euros.

Habiendo recibido su indemnización Landelino por los daños sufridos en su vehículo, no ha lugar a determinar cantidad alguna a su favor, por dicho concepto.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria, conforme al artículo 120 y 121 del Código Penal , del Ayuntamiento de Getafe, así como de la Compañía de Seguros VidaCaixa Adeslas SA.

Todas las cantidades anteriores se incrementarán con el interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el art 576 de la LEC .

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que en este supuesto procede imponer a cada uno de los procesados dos séptimas partes de la costas causadas con expresa inclusión de la totalidad de las costas generadas por la acusación particular ejercida por Lucio y por Doña Asunción y expresa exclusión de las generadas por Doña Erica toda vez de la irrelevancia de su posición mantenida en este procedimiento y de la plena desestimación de sus pretensiones relativas a la responsabilidad civil en su favor. Se declaran de oficio una séptima parte de las costas causadas al haberse declarado la absolución respecto del delito de atentado, así como las costas generadas por la acusación ejercida por los agentes de policía procesados. De igual forma se declaran de oficio las costas derivadas de un juicio de faltas por las imputaciones que en igual sentido han mantenido los referidos agentes.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Adolfo , Claudio Y Fructuoso como autores responsables de un delito de homicidio consumado y de un delito de homicidio en grado de tentativa, previamente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, por el primer delito de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta, y por el segundo delito la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública de policía.

Los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Asunción en la cantidad de 108.846,50 euros por el fallecimiento de su hijo Agapito . A Lucio en la suma de 1968,45 euros por las lesiones sufridas, y en 16026, 66 euros por las secuelas; a los herederos de Fernando en 4.890 euros por los daños sufridos en el vehículo del mismo.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria, conforme al artículo 120 y 121 del Código Penal , del Ayuntamiento de Getafe, así como la responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros VidaCaixa Adeslas SA (hoy, SegurCaixa Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros).

Todas las cantidades anteriores se incrementarán con el interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el art 576 de la LEC .

Procede imponer a cada uno de los procesados dos séptimas partes de la costas causadas con expresa inclusión de la totalidad de las costas generadas por la acusación particular ejercida por Lucio y por Doña Asunción y expresa exclusión de las generadas por Doña Erica .

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lucio del delito de atentado y de las faltas de lesiones por las que venía siendo acusado así como de las infracciones que con carácter subsidiario a las anteriores se venían imputando, declarando de oficio una séptima parte de las costas causadas y las derivadas de un juicio de faltas, así como las costas generadas por la acusación ejercida por los agentes de policía procesados.

Notifíquese simultáneamente la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.