Sentencia Penal Nº 291/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 614/2015 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934645,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 9

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0011160

Apelación Juicio de Faltas 614/2015

Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Leganés

Juicio de Faltas 574/2013

Apelante: D./Dña. Marí Juana

Letrado D./Dña. MARIANO MEDINA CRESPO

Apelado: MAPFRE y D./Dña. Gerardo

Letrado D./Dña. JUAN JOSE CANDELA BARATAS

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ

SENTENCIA Nº 291/15

En Madrid a 24 de abril de 2015.

Vista en grado de apelación por D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ Magistrado de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veintitrés, el presente Rollo de Faltas nº 614-15; visto en primera instancia por el Juzgado de Instrucción 6 de Leganés con el nº 574- 13 de juicio de faltas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado 6 de Leganés se dictó con fecha 14 de noviembre de 2014 sentencia que contenía la siguiente declaración de hechos probados: 'Probado y así se declara que el día 24 de septiembre de 2013, sobre las 13:15 horas Gerardo conduciendo el turismo Volswagen Sharan con matrícula .... FBZ inició una maniobra de marcha atrás para salir de la calle Clemente de Leganés, que es una calle cortada, sin adoptar todas las precauciones necesarias ya que ni anunció la maniobra tocando el claxon, ni estuvo suficientemente atento para cerciorarse que durante todo el tiempo que duraba la maniobra no había ningún peatón que cruzara la calle, razón por la cual no se percató que Marí Juana , de 76 años de edad, había iniciado el cruce de la calle hasta que la golpea y la arrastra pasando una de las ruedas por encima del pie izquierdo. A consecuencia de este atropello Marí Juana sufrió lesiones consistentes en fractura 1ª falange del 5º dedo del pie izquierdo con mínimo desplazamiento y quemaduras por abrasiones en dorso y lateral del pie y maléolo externo con complicaciones de tipo infeccioso. Para la curación de estas lesiones que han precisado tratamiento médico y quirúrgico ha invertido 150 días de los cuales 8 ha estado incapacitada para sus ocupaciones habituales, y 112 días ha estado incapacitado para sus ocupaciones habituales. Le han quedado además las siguientes secuelas: cicatriz en muslo izquierdo por extracción de injerto que supone un perjuicio estético ligero, cicatriz en el dorso del pie (perjuicio estético ligero) y cicatriz retráctil de cara externa de tibia izquierda (perjuicio estético ligero).'

Y en su virtud se dictó el siguiente fallo 'Que debo condenar y condeno a Gerardo como autor responsable de una falta de imprudencia leve prevista y penada en el art. 621, 3º del C.Penal a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de cinco euros que hacen un total de cien euros (100 euros) y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artŽ. 53 del C.Penal en caso de impago y con expresa condena en costas. Además deberá indemnizar a Marí Juana en la cantidad de once mil setecientos cincuenta y ocho euros con sesenta y tres céntimos (11.848,73 €). De esta cantidad responderá directa y solidariamente Mapfre quien, además, deberá abonar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , es decir, el interés legal del dinero incrementado en un 50% desde la fecha del accidente, 24 de septiembre de 2013 hasta su total y completo pago y que no podrá ser inferior al 20% transcurridos dos años desde la fecha del accidente'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte denunciada , Dª Marí Juana y admitido tal recurso en ambos efectos, previa su formalización, fueron elevados los autos a esta Audiencia. Previamente informó en el sentido de impugnar el mismo la representación de MAPFRE SA y D. Gerardo , así como el M. Fiscal.

Causando la entrada en esta sección en fecha 16 de abril de 2015, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no se ha considerado necesaria la celebración de vista oral.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.La parte apelante impugna la sentencia en lo tocante a la responsabilidad civil fijada y con base en varios aspectos. En primer lugar, se dice vulnerada la primera regla del apartado B) de la tabla V del baremo para indemnizaciones por accidentes de circulación , entendiendo que se ha hecho una errónea interpretación del concepto de 'edad laboral', 'que se integra en ella por analogía con lo previsto en la norma aclaratoria (1) que figura en la primera regla de la Tabla IV, dando lugar a la falta de aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos sobre la suma básica de las lesiones temporales'. La sentencia excluye que la perjudicada se encuentre en edad laboral, en atención a su edad (74 años) no obstante lo cual dicha interpretación restrictiva del factor corrector indicado no sería operativa, dado que dicha tabla no contiene en realidad y propiamente una exclusión de personas que hayan superado la edad laboral. Y ciertamente hechos dicho en nuestra Sentencia 100/2013 de 2 de abril que '... dicha tabla no efectúa mención alguna relativa a la edad laboral de la víctima, por tanto no se puede sostener que no concurre un requisito que no es exigido legalmente'. La previsión contenida en la Tabla V, debe entenderse como un mínimo: Se concederá a toda persona que haya alcanzado la edad mínima para poder realizar un trabajo remunerado por cuenta ajena, según la legislación laboral, aunque no acredite ingresos y no tiene un tope de edad máxima. No existe una norma legal que establezca que, a partir de una determinada edad, está prohibido realizar trabajos remunerados por cuenta propia o ajena.

En fin , en nuestra Sentencia 345/2001 de 7 de septiembre dijimos también que ' En efecto, cuando la nota (1) que se coloca al pie de la Tabla IV del Anexo de la Ley, extensible, sin duda, a la Tabla V , se refiere a las víctimas -en edad laboral , considera este juzgador que tal mención hace referencia a las personas con capacidad para realizar una actividad, con independencia de que laboralmente hayan alcanzado la edad de jubilación . Dicho de otra manera, si lo que en el ámbito de la responsabilidad civil da derecho a la indemnización no es la incapacidad laboral sino la incapacidad temporal, es a ésta y no a aquélla a la que ha de anudarse la indemnización y precisamente, porque es para la incapacidad temporal para la que se establecen los factores de corrección, las referencias en este ámbito a la edad laboral han de ser entendidas como referencias a la edad de desarrollar un trabajo, como es el que, por ejemplo, puedan realizar quienes se dediquen a las labores del hogar o a labores de tipo intelectual'.Debemos por tanto estimar el motivo y añadir el citado factor.

SEGUNDO.Se dice que la resolución impugnada incurre en incongruencia omisiva en tanto que ni aborda ni resuelve la pretensión respecto a que la lesionada sea resarcida por el perjuicio fisiológico cutáneo padecido, con infracción de la Tabla III del citado baremo en relación con la Tabla VI.

Es cierto que en escrito adjunto a folio 72 se diferencia entre el perjuicio estético y el ' cutáneo' que se valora a razón de tres puntos de baremo y hasta cuantía 1852, 74 euros. La sentencia , cuando se refiere en su fundamento TERCERO al perjuicio estético sólo hace referencia a la petición de la parte denunciante de 'diez puntos', que es precisamente lo que dicho escrito reserva al 'perjuicio estético' haciendo abstracción del 'cutáneo', sobre el cual no existe específica referencia en la sentencia.

Ahora bien, la parte recurrente no ha hecho uso (para subsanar esta omisión) del expediente del art. 267.5 LOPJ , resultando que si tras su utilización siguiera sin haber un pronunciamiento sobre este particular se hubiera podido solicitar en su caso la nulidad de la resolución sobre este punto. Sin embargo , lo que no puede este juzgador es, de facto, privar de una instancia a la defensa apreciando un concreto perjuicio ex novoy sin dar posibilidad de recurso. En nuestra Sentencia 116/2014 de 24 de noviembre, recogiendo doctrina jurisprudencial de la Sala II dijimos que: '... es preciso recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo existente respecto a la incongruencia omisiva. Y así, la STS de fecha 5-2-2014 señala que '...en relación a la incongruencia omisiva , art. 851.3 LECrim , la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12 , tiene dicho que este vacío denominado ' incongruencia omisiva ', SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27- 10, o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS 161/2004 de 9.2 ). 'Puntos', nos dice literalmente este art. 851.3º. 'Puntos litigiosos', nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de 'pretensiones'. Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de 'cuestiones jurídicas'. Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los 'puntos' que deben resolverse en la sentencia. 'Puntos' que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC 15.4.96 ).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

Ahora bien, la STS de 23 de julio de 2014 , requiere para que pueda ser estimada la pretensión deducida por la defensa respecto a la incongruencia omisiva que previamente se haya hecho uso de la facultad prevista en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vía complemento de la sentencia. La referida doctrina jurisprudencial establecida en dicha resolución, remitiéndose a otras sentencias anteriores del Tribunal Supremo, afirma que '...Esa doctrina es recordada en la más reciente nº 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290 /2014, de 21 de marzo :

' Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267 .5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva . Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva . Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim .'

La STS 694/2013 de 10 de julio , entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito.

Esta doctrina estaba ya relativamente asentada cuando se dicta la sentencia que es objeto de recurso (febrero de 2013). La parte debería haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia, un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional.

Esta exigencia de acudir previamente al expediente previsto en el artículo 267.5 de la LOPJ se establece igualmente en la STS de 25-2- 2014 que, a su vez cita la STS 573/2013 y añade que '... en todo caso se requiere que la omisión no sea susceptible de resolución, sin acudir al desproporcionado efecto de la anulación, partiendo, al decidir el recurso, de los datos que la propia sentencia de instancia suministra para poder fundar la decisión al respecto...'. Doctrina jurisprudencial que se reitera en la STS 12-3-2014 .

En cuarto lugar, en el presente caso no consta que la defensa del acusado hubiera pedido aclaración o complemento de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal solicitando que se pronunciara sobre la atenuante de dilaciones indebidas, de tal forma que ahora en el recurso de apelación no se puede acudir al mismo para la estimación de dicha circunstancia, pues ello traería consigo el privar a la parte de la decisión del Juez de lo Penal y en consecuencia del derecho a una doble instancia, debiendo tenerse presente igualmente que la parte en el propio recurso de apelación no se solicita finalmente la nulidad de la sentencia como sería lo lógico de estimarse un vicio procesal como la incongruencia omisiva , sino la estimación de dicha circunstancia con las consecuencias punitivas al respecto'. En consecuencia, no puede resolverse ahora en esta sede sobre tal petición, una vez expuesta la doctrina referida y a la vista de la efectiva privación de una instancia que supondría para la otra parte.

TERCERO.En fin, se solicita también una revisión de las cantidades fijadas en concepto de perjuicio estético en tanto que se considera por la recurrente que las cicatrices resultantes del atropello no pueden integrarse dentro del perjuicio estético ligero, sino moderado. Debe recordarse que la sentencia establece la más alta puntuación dentro del arco correspondiente en la Tabla VI a dicho perjuicio ligero. Se critica que se haya separado la valoración de las tres cicatrices , sin apreciar conjuntamente el perjuicio en relación a las tres en conjunto. Lo cierto es que la sentencia (fto. jco. tercero) dispone expresamente '...no se puede dar una valoración separada a cada cicatriz sino valorar si el perjuicio estético que supone para la víctima las tres cicatrices en conjunto'. Así , pues y haya equivocado o no la Ilma. Magistrada la argumentación del letrado, lo cierto es que sus conclusiones son casi idénticas a las que propone el recurso, sólo que con la diferencia de entender que el perjuicio es ligero y no moderado, como se propone.

Por otra parte, es cierto que la sentencia adolece de parquedad sobre los motivos por los que entiende como ligero ese perjuicio estético. Así se dice ' En este caso no existe ningún dato para concluir que el perjuicio estético de las tres cicatrices supere el concepto de perjuicio estético ligero...'. Realmente no se vierte ningún argumento sobre la consideración como ligero o moderado de tal perjuicio. No obstante dicho criterio coincide con el del médico forense (folio 52) , sin que este magistrado tenga una percepción directa sobre dichas lesiones que aconsejen prudentemente un cambio de calificación de las mismas. El reportaje fotográfico adjunto es impactante, pero no consta su fecha ni consta que la valoración del forense se hiciera siendo ese el concreto estado de las lesiones. Por lo demás, si bien la apreciación de si el perjuicio es moderado o ligero corresponde al juez, no puede negarse que el criterio del forense se basa en una exploración con percepción directa del estado de la lesionada. En tales condiciones no puede revocarse el pronunciamiento sobre este punto.

CUARTO.Han de declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia (ex. 239 y ss LEcrim).

Fallo

Que ESTIMO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marí Juana frente a la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2014 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Instrucción nº6 de Leganés en el juicio de faltas allí seguido con el nº 574/2013 y en consecuencia REVOCO LA MISMA en el único punto de entender aplicable el factor corrector al que se hace referencia en el fundamento primero de los de derecho de esta resolución, y debiendo así añadirse la cantidad reconocida en el fundamento III de la sentencia (8.059, 54 euros) la cantidad de 805, 95 euros, y confirmando el resto del pronunciamientos de la resolución impugnada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.