Sentencia Penal Nº 291/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1860/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: C

37051530

N.I.G.: 28.045.00.1-2015/0015245

Procedimiento Abreviado 1860/2016

Delito: Abusos sexuales

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2045/2015

SENTENCIA Nº 291/2017

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Ilmos. Sres. Magistrados de Sala

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO

Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ (ponente)

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En Madrid, a cuatro de mayo de 2017

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa referenciada, seguida por un presunto delito abusos sexuales, siendo encausado Valeriano , mayor de edad, nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Sonia Esquerdo Villodres y defendido por el Letrado D. Francisco Blanco Sancha, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Helena García Merino.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMMA GALLEGO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 28 de diciembre de tuvo entrada en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid la causa nº PAB 1860/2016 procedente del Juzgado de 1ª Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , Diligencias Previas Proc. Abreviado 1827/2015.

SEGUNDO:Se acordó la celebración del plenario para el pasado día 24 de abril de 2017. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra D. Valeriano , considerándole autor de un delito de abuso sexual continuado previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) C.P y art. 74 C.P .; y delito de exhibicionismo previsto y penado en el art. 185 C.P .

Por el delito de abuso sexual, solicita la pena de prisión de cuatro años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. Como accesoria ( art. 57 C.P .) que se prohíba al encausado aproximarse a menos de 500 metros de Ana , su domicilio, centro de estudios o cualquiera otro que sea frecuentado por la menor así como a comunicar con ella por tiempo de 6 años.

Por el delito de exhibicionismo, la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. Como accesoria ( art. 57 C.P .) que se prohíba al encausado aproximarse a menos de 500 metros de Ana , su domicilio, centro de estudios o cualquiera otro que sea frecuentado por la menor así como a comunicar con ella por tiempo de 5 años.

A tenor de lo dispuesto en el art. 192 C.P , que se imponga la medida de seguridad de libertad vigilada por plazo de cinco años consistente en la obligación del encausado de participar en programas de educación sexual de conformidad con lo prevenido en los arts. 106.1.j) del C.P .

En concepto de responsabilidad civil, solicita que el encausado indemnice a la menor a través de sus representantes legales con la cantidad de 3.000 euros, aplicándose a la referida cantidad el interés legal correspondiente a tenor de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

La Defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.-En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes salvo aquéllas que fueron renunciadas por las partes, y tras los informes de las partes, y darse al acusado la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

UNICO.-Probado y así se declara que el acusado, Valeriano , español y nacido en NUM001 .1957, sin antecedentes penales, residía la misma urbanización de la localidad de Moralzarzal, que la menor Ana ., nacida el NUM002 .2006 con la que coincidía en el parque de la urbanización, cuando jugaba con sus nietos, y cuando ambos paseaban a sus respectivos perros.

Por la frecuencia de trato, y movido por el ánimo libidinoso que le provocaba la niña, aprovechó para ganarse su confianza y en el mes de octubre de 2015, en una ocasión en que ambos se encontraban bajando las escaleras del portal de la menor, el acusado se colocó a su altura, la agarró por atrás y le manoseó la vagina por encima de la ropa; posteriormente, esa misma tarde, animó a Ana . para que hiciera el pino a su presencia, y estando la niña en esta postura, se le acercó y volvió a tocarle la vagina, también por encima de la ropa, dándole a continuación un euro y diciéndole que no dijera nada.

En otra ocasión, y aprovechando el acusado la frecuencia con que la menor acudía a su domicilio para buscar a sus nietos, o para pasear juntos al perro, propició encontrarse a solas con ella en la vivienda, invitándola a tomar una 'Cola-Cao' en el salón y, diciéndole el acusado que se iba a duchar, se mostró desnudo ante ella, exhibiendo sus genitales. También en aquella ocasión, antes de marcharse de la vivienda, Valeriano le entregó un euro conminándola a que 'no contara nada'.

Igualmente y para ganarse la confianza de la niña durante ese tiempo, el acusado le pedía que le redactara una lista de las cosas que a ella le gustaban y de las que no, preguntándole si quería ser su novia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183 Cp y de un delito de exhibicionismo previsto y penado en el art. 185 C.P . de los que es autor el acusado, por su participación directa y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 CP .

La concurrencia de los elementos integrantes de los delitos por los que se le condena, ha quedado debidamente justificada en el presente supuesto, en virtud de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto de enjuiciamiento del acusado, por la conducta cometida contra la indemnidad sexual de la menor- víctima.

Entre los medios de prueba practicados, ha contado el Tribunal fundamentalmente, con el resultado de la exploración judicial de que fue objeto dicha menor en sede de instrucción; la declaración del propio acusado, en los términos que luego se analizan, y las diferentes prueba testifical y pericial, practicadas todas ellas con arreglo a las prescripciones legales.

SEGUNDO.-Acerca de la exploración judicial de la víctima, procede desestimar en primer lugar, cualquier efecto derivado de la impugnación que efectuó la defensa, al haberla como prueba preconstituida en sede de instrucción.

Se ha de destacar que dicha exploración judicial de la menor, grabada en DVD y visionada en el plenario, ofreció el testimonio que le fuera recibido a la víctima desde otra dependencia en la que se encontraban Juez instructor, y todas las partes - incluido el acusado y su defensa- y trasmitido a esa Sala por videoconferencia, salvaguardando así, no solo la posibilidad de oír a la víctima- menor, con arreglo a las prescripciones legales, sino la de ser preguntada -a través de la sicóloga- por Juez y partes - incluido el acusado y su defensa - salvaguardando al mismo tiempo, la contradicción y la tutela judicial que hoy se dicen vulneradas,.

Se cumplió pues aquello que nos es exigido por el TEDH, cuando expone que ( STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56 EDJ 2010/189854), «... 'quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior».

No obstante, conviene decir que en esta materia, no sólo se ha admitido como prueba de cargo el testimonio recogido tal y como lo ha sido en la presente causa, sino incluso en ocasiones y de forma excepcional, por el simple testimonio de referencia...Así en la STS 505/2011 de 5 de mayo que llegó a establecer que 'Tratándose de niños que figuran como víctimas, la Jurisprudencia ha admitido excepcionalmente que los testimonios de referencia, aludidos en el art. 710 LECr ., puedan sustituir a los directos, en casos como los de que el menor carezca de un mínimo de raciocinio para comparecer o no quiera declarar, o la comparecencia o la declaración suponga un grave deterioro para la personalidad del niño. Citando la Jurisprudencia normas relativas a la protección de los niños (cuales el art. 39.4 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el art. 11.2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y el art EDL 1996/13744. 417 LECr EDL 1882/1 ').

Para nuestro caso, sin objeción alguna por parte del Alto Tribunal a su valor probatorio (véase el A.TS 1671/2010 ) no se cuestiona la mera reproducción de una prueba preconstituida en instrucción, porque, precisamente, se dio cumplimiento a aquellas exigencias del TEDH que nos resume la STS 940/2013 de 13 de diciembre cuando expone:

'En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia).

Y si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada,'la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso'.

Sentencia que remarca también la posibilidad de usar esta forma de introducción de las declaraciones del menor en el proceso, no sólo atendiendo a razones victimológicas, sino también de calidad del testimonio, más reciente y con menor riesgo de contaminación; lo que resultaba de especial indicación en el presente supuesto en el que pericialmente (informe folio 170 y ss) se advertía la inquietud de la menor surgida a raíz de 'la denuncia, exploraciones realizadas, proceso judicial, orden de alejamiento...'

Por lo que debe desestimarse la impugnación efectuada por la defensa del acusado, sin más fundamento que el legítimo ejercicio de tal derecho, pero carente de eficacia para enervar la validez formal de la prueba practicada.

TERCERO.-Pues bien, del contenido de la exploración judicial de la menor, y aplicados sobre ésta los parámetros señalados por la Jurisprudencia del T.S. - que se sistematizan de forma impecable en la S.158/2014 de 12 de marzo - en orden a considerarla prueba hábil para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, se contrastaron en el plenario cuantos exige la citada doctrina:

En primer lugar la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre

No se apreció en el presente supuesto la existencia de móvil alguno en la declaración y en el comportamiento de la menor, que pudieran haber animado su relato contra el acusado, cuando explicaba como correspondía a su edad, la relación entre ella, y el acusado y sus nietos que, además de ser vecinos de la misma urbanización, tenían trato frecuente por pasear juntos a sus respectivos perros y por compartir la menor su tiempo de juego en el parque de la urbanización, con los otros niños a los que acompañaba el acusado .

Apreciación judicial reforzada además por el contenido del Informe pericial psicológico obrante en la causa, y ratificado en el plenario por la firmante - que también colaboró en la exploración judicial de la menor- cuando, al analizar su testimonio, concluye una 'consistencia lógica'; descarta la existencia de motivación secundaria o tendencia alguna de la niña a fantasear, y aprecia en su relato la aportación de detalles que 'no impresionan ni de discurso aprendido ni susceptibilidad a la sugestión' .

Tales datos resultan a su vez eficaces, en orden a apreciar la concurrencia del segundo de los parámetros jurisprudenciales de validez de la declaración de la víctima, a saber, la verosimilitud de la declaración que, como es también exigible -y con mayor razón al tratarse de una menor- debe estar dotado de la concurrencia de determinadas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorguen aptitud probatoria; siendo en definitiva fundamental, la constatación objetiva de la existencia del hecho, que venga apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación, y que refuerce la credibilidad de la declaración de la víctima.

En el presente supuesto concurren diferentes corroboraciones contrastadas en el resultado de las declaraciones testificales practicadas.

Así, en la de la madre de la menor que describió cómo sospechó que algo podía suceder cuando, en la ocasión en la que oyó que su hija comentaba a su hermano menor ' Valeriano está por mí' ...resultó que a continuación, la niña le respondió a sus preguntas cómo le había dicho 'que quería ser su novia', explicándole más tarde que le había tocado el 'chisme'.

Por último, y en cuanto al criterio de valoración de la persistencia en la incriminación que -como ha reiterado la doctrina del TS- ha de ser prolongada en el tiempo, plural, y sin ambigüedades ni contradicciones... debe darse por reproducido lo dicho hasta ahora, teniendo en cuenta además que, en presente juicio, la persistencia incriminatoria se refuerza con las pruebas que se han destacado, pese a que, en el presente supuesto y como es frecuente en este tipo de delitos, el autor los cometió propiciando un contexto que dificulta, desde un punto de vista probatorio, la existencia de medios de prueba distintos de la simple declaración de la víctima.

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CUARTO.-Respecto del acusado, negó en el curso de su declaración en el plenario haberla tocado libidinosamente, haberse mostrado desnudo ante ella, e incluso haber estado a solas con la niña en su propio domicilio... intentando dar 'otro sentido', a hechos tales como darle monedas; haberle dado de merendar en ocasiones en su casa, o a que le preguntara lo que le gustaba o no, para hacerle un regalo de cumpleaños... Hechos que la Sala aprecia como simple artimaña adulta para confundir la voluntad de la menor, a la que llegó a incluso a imputar ciertos comportamientos 'es una niña muy vengativa', 'es muy chula' o '...tenía un novio y 7 más, según le dijo'...que en cierto modo sugieren un 'anormal' modo de relación entre el acusado con la menor, que ésta podía ver 'como a su abuelo' - tal y como afirmó la madre de la niña- pero sin reciprocidad en este sentido, por parte de él hacia aquélla.

Ninguna valoración favorable al acusado puede hacerse tampoco, al quedar desacreditadas, las imputaciones defensivas relativas a la desatención paterna de la niña o de la frecuencia con la que la menor se ausentaba del domicilio familiar...siendo precisamente la madre-testigo la que oyó una conversación de sus hijos y detectó -probablemente en sus inicios - la anómala relación que venía propiciando solo y exclusivamente el acusado, decubrimiento que tuvo lugar al poco de iniciar aquél la ejecución de los abusos que hoy se le imputan.

Por último y pese a los esfuerzos de la defensa en intentar justificar que, por la enfermedad que padece el acusado, siempre está acompañado...deduciendo de ello la imposibilidad de que hubiera cometido los hechos constitutivos del exhibicionismo por el que resulta acusado, lo cierto es que, ni el propio acusado respondió de forma tajante en este sentido; circunstancia que quedó además injustificada, pues la documental aportada relativa a la dolencia que padece, en modo alguno le hace dependiente de tercera persona, le impide pasear a su perro, o hacerse cargo de sus nietos menores cuando bajan al parque , tal y como admitió el propio acusado.

La prueba de cargo practicada, suficiente para enervar la presunción de inocencia de dicho acusado, no ha sido enervada por la defensa desplegada por el acusado y determina su condena a tenor de los tipos penales objeto de acusación.

QUINTO.-En relación a la calificación de la acusacion por el primero de los delitos, cuya condena pretenden comodelito continuadode abusos sexuales, debe desecharse tal pretensión, a la vista de los hechos que han resultado probados, toda vez que resulta aplicable a los mismos el concepto jurídico- penal de 'unidad de hecho' al que, en ocasiones se refiere el Tribunal Supremo, como supuesto de 'conexión natural' para definir a efectos penales un solo comportamiento compuesto de actos sucesivos.

En efecto, en este concepto, en el que dogmáticamente se engloban los casos en los cuales el sujeto realiza repetidamente el tipo de que se trate, con actos inmediatamente sucesivos y progresivos en un mismo contexto situacional, permiten hablar jurídicamente de 'unidad natural de acción' y entender que, desde un punto de vista jurídico- penal estamos frente a un solo hecho y no frente a varios hechos que dan lugar a varias infracciones.

Si bien es obvio que se produjeron dos actos de abuso, a saber, el tocamiento de la vagina de la niña mientras ambos bajaban la escalera, y posteriormente, cuando la menor hacía el pino...la escasa distancia temporal entre los mismos, pues ocurrieron en la misma tarde, y la concurrencia de un único dolo de lesión de la indemnidad sexual - que actuaría a modo de elemento abrazadera del tipo subjetivo- impide atomizar las acciones con efectos típicos autónomos, o apreciar -como pretende la acusacion- la continuidad normativa, con los efectos exasperantes sobre la pena.

A esta expresión ha acudido nuestra jurisprudencia en aquellas ocasiones, como la de autos, para calificar como un solo delito de abuso sexual en una interpretación 'pro reo' que este Tribunal aplica, al considerar que se aprecia en los hechos una 'iteración inmediata de distintos actos sexuales, sobre la misma víctima, en un mismo contexto temporal' ( SSTS de 20 de noviembre de 1995 EDJ 1995/6173 ; de 28 de noviembre de 1996 EDJ 1996/9697 ; de 7 de junio de 1997 EDJ 1997/5545 ; de 29 de abril de 1999 EDJ 1999/8153 ; de 6 de febrero de 2001 EDJ 2001/2902 ; de 24 de septiembre de 2002 EDJ 2002/35917 y de 3 de junio de 2003 EDJ 2003/49562 entre muchas otras).

SEXTO.- Igualmente atinente al delito de abusos sexuales, ha de tenerse en cuenta que la acusacion considera igualmente aplicable a los hechos acaecidos, la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado 4. a) de dicho precepto, que agrava la pena cuando 'el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años'

Y no se ha concluido de la prueba practicada ninguno de los supuestos determinantes de la agravación solicitada pues, ni consta en la pericial practicada, 'escaso desarrollo físico o intelectual de la menor', ni 'trastorno mental' alguno, ni la edad menor de cuatro años que requiere el artículo invocado .

No cabe pues su aplicación.

SEPTIMO.-Por último y en cuanto a la individualización de la pena debe partirse del análisis de las circunstancias de los delitos acreditadas en el supuesto de autos, que tienen señaladas penas de prisión o multa .

Respecto de los abusos sexuales, teniendo en cuenta la diferencia de edad entre el acusado y la víctima, que facilitó que aquél fuera creando una situación de confianza aprovechándose de la inocencia de la menor con la entrega de euros coincidiendo con los tocamientos, las advertencias de que no dijera nada, y el favorecimiento de que subiera a su casa cuando nadie había en su interior ...conforman un reproche penal merecedor de la aplicación de la pena de prisión en lugar de la pena de multa, más ajustada la gravedad de los hechos y a las circunstancias del culpable.

Y dentro de dicha pena, de dos a seis años, considerando que fueron en número de dos, los tocamientos que efectuó el acusado sobre la menor, que lo fueron con escasa duración cada uno de ellos- por la propia mecánica y ocasión - y por encima de la ropa, y que ni éstos, ni la exhibición del cuerpo desnudo de dicho acusado ocasionaron trastorno, ni 'vivencia traumática' a la víctima, según el informe pericial , la pena a imponer resultante es la de dos años de prisión.

En cuanto al delito de exhibicionismo cometido por el acusado, que propició en el privativo ámbito de su domicilio, asegurandose la presencia de la niña a la que ofreció una merienda en tal ocasión para tenerla en disposición de consumar su exhibicion, procede imponerle la pena de multa de 15 meses, y a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 Cp .

OCTAVO.-Conforme a lo establecido en los artículos 48 y 57.1 del Código Penal se imponen igualmente al acusado, como penas accesorias, las prohibiciones de comunicación por cualquier medio, y de aproximación a menos de quinientos metros de la menor, por tiempo de tres años.

NOVENO.-La responsabilidad civil derivada del delito determinará la indemnización de los daños y perjuicios morales derivados de estos delitos, artículo 109 y 113 y siguientes del código Penal debiendo el acusado indemnizar a la menor en la cuantía solicitada de 3.000 euros, con los correspondientes intereses del artículo 576 de la LEC .

DECIMO.-Las costas procesales vienen impuestas por Ley a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Valeriano , como responsable en concepto de autor de undelito de ABUSOS SEXUALES, ya definido, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las prohibiciones de comunicación por cualquier medio, y de aproximación a menos de mil metros respecto de la menor, por tiempo de TRES AÑOS .

Y como responsable en concepto de autor de undelito de EXHIBICIONISMO, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa 15 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 Cp .

Así como que indemnice a la menor en la cuantía de 3.000 euros, con los correspondientes intereses del artículo 576 de la LEC .

Y al pago de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Admón de Justicia, doy fe.