Sentencia Penal Nº 291/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 705/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00291/2017
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: AL
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2014 0002378
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000705 /2017
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Cirilo
Procurador/a: D/Dª PATRICIA LOZANO EIRE
Abogado/a: D/Dª MANUEL JUSTO MEDEIROS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000402 /2015
SENTENCIA Nº 291/17
ILMOS/AS SRES/SRAS.:
Presidente/a:
D/DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO.
Magistrados/as.:
D/DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
D. MANUEL CID MANZANO
En OURENSE, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba
referenciada, Rollo de apelación núm. 705-2017, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.
Lozano Eire, en representación de D. Cirilo asistido del Letrado Sr. Justo Medeiros, contra la Sentencia
dictada en el procedimiento abreviado nº 402/15 sobre apropiación indebida del Juzgado de lo Penal núm.

2; habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado, acusado, y como apelados el MINISTERIO
FISCAL , en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO
PIÑA ALONSO .

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 30 de junio de 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: Que debo condenar y condeno al acusado Cirilo , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a Maquinor SL la cantidad de 260,67 euros, más los intereses del art. 576 LEC ..

Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada: El acusado, Cirilo , mayor de edad, sin antecedentes penales, alquiló el 11 de febrero de 2013 una hormigonera marca Torgar modelo H200 con motor marca Kama modelo KG160 de 540 euros de valor, a la empresa Maquinor S.L. y con ánimo de injusto beneficio, procedió a incorporarla a su patrimonio.

La hormigonera fue recuperada por su propietario el 26 de febrero de 2014, tras ser ocupada, en el curso de un registro domiciliario efectuado el 5 de febrero en la vivienda del tío del acusado, Lázaro , sito en DIRECCION000 nº NUM000 (Ourense), presentando unos daños cuyo valor ascendió a 260,67 euros..



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL, en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo. Magistrado-Ponente para resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Objeto del recurso.

I. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 30 de junio de 2016 en la cual se condena a D.

Cirilo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, indicando en la sentencia la postura procesal del acusado, acogiéndose en fase de instrucción a su derecho a no declarar y, en el acto de juicio, decidiendo voluntariamente no comparecer, sin que conste que haya destinado la más mínima cantidad destinada al pago, no se compagina con la versión de que hay vigente contrato de alquiler. En definitiva no cabe más conclusión posible que la de que el acusado acabó incorporando definitivamente a su patrimonio una cosa de pertenencia ajena que tenía obligación de devolver.

II. Se interpone recurso de apelación en fecha 2 de septiembre de 2016 por la representación procesal de D. Cirilo contra la sentencia referenciada alegando se ha aplicado indebidamente el art. 252 CP puesto que no está suficientemente acreditado en la causa que el valor de la hormigonera propiedad de Maquinor superara los 400 euros, y dado que esta representación impugnó en su escrito de defensa el informe pericial obrante en las actuaciones y dado que el valor exacto de la hormigonera es un elemento esencial del tipo, en beneficio del reo debió estimarse que no superaba los 400 euros.

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Valor de la hormigonera objeto de la apropiación.

I. Impugna el recurrente la valoración de la hormigonera, objeto de la apropiación, realizada en el informe pericial que sustenta la consideración como delito, al estimar el valor en una cantidad superior a 400 euros.

Considera el recurrente que el perito realizó la pericia en base a la descripción de su estado en el atestado, sin comprobar in situ su estado ni hablar con la parte denunciante. Entiende que no se tasó su valor real, y que por lo tanto debe primar el favor reo, al constituir esta una duda sobre un elemento integrante del tipo.

Sobre este mismo particular se manifiesta la sentencia de instancia cuando indica la valoración hecha por el perito de designación judicial, ratificada judicialmente, está realizada de manera objetiva e imparcial partiendo de un valor medio de mercado. Además, la perito, tal y como señaló en juicio tuvo en cuenta que, junto con la hormigonera se alquiló un motor, entendiendo ella que ya solo con la hormigonera se alcanzaría el valor de 400 euros, debiendo sumarse a dicha cantidad el valor del motor.

II. Nos encontramos, como observamos, con la impugnación del peritaje judicial basándolo en la no constatación directa del estado del objeto periciado por parte del perito. Se plantea una cuestión probatoria, recayente sobre un hecho factico, que presenta plena incidencia en el elemento objetivo del tipo, en cuanto el delito de apropiación indebida por el que se procede requiere que el valor del objeto apropiado exceda de 400 euros.

La prueba pericial aporta al juzgador los conocimientos técnicos de los que carece sobre una determinada materia. Su valoración, sujeta a los principios de la sana critica, debe efectuarse en el conjunto valorativo de las demás pruebas practicadas en el Plenario. Sabido es, (Cfr. SSTS 2-7-2012, nº 552/2012 (RJ 2012 , 7072); 20-3-2012, nº 203/2012 (RJ 2012, 4071)) que los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentario o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

En el supuesto a examen, nos encontramos con la realización de una única prueba pericial sobre el objeto de apropiación, realizada por un perito designado judicialmente, el cual depone en el Plenario ratificando el contenido de la pericia. La impugnación realizada por el acusado, no lo es contraponiendo la tasación pericial con un nuevo peritaje que afirme lo contrario, sino mediante el cuestionamiento de la forma y manera en que se practicó la pericial.

El objeto de la pericia venia constituido por la tasación del valor de una hormigonera y un motor objeto de arrendamiento y posterior apropiación por el acusado. Entiende el recurrente que no se tuvo en cuenta el estado del bien tasado, sino que se aportó el valor genérico que el mismo presentaba, sin valorar las circunstancias que afectaban al caso concreto. Y que por lo tanto no se debe estimar el valor aportado en la pericia, 540 euros, sino que debe rebajarse su importe por debajo de 400 euros y por lo tanto estimarse que no concurre delito.

No puede aceptarse esta argumentación de descargo, en primer lugar por su carácter meramente aleatorio, pues, podría admitirse la impugnación del peritaje por las razones alegadas si viniese acompañada de una contra pericia que fijase el valor del bien en una cantidad distinta. Al no hacerlo así solo caben dos opciones, o no se otorga validez al peritaje y se procede a la absolución por falta de valoración del objeto, o se produce una minoración del peritaje, como indica el recurrente, transformándose el desvalor penal en delito leve.

En relación a la primera de las opciones mencionadas, difícil era valorar el objeto en su estado actual cuando este se encontraba en posesión del acusado desde hacía más de año y medio. El mal uso que este haya podido dar al objeto no puede condicionar el peritaje, el cual debe realizarse sobre el estado en que se encontraba el bien al inicio del arriendo. Aun cuando puede apreciarse una cierta discrepancia entre el contenido del informe, en donde se menciona que se puso en contacto el perito con la empresa arrendadora, negándolo el representante de la misma, lo cierto es que en el acto de juicio fue manifestado por esta que el objeto se encontraba en buen estado y que su valoración era superior a 400 euros.

Tampoco podemos admitir la minoración por esta Sala de la valoración pericial por cuanto al carecer de criterios para efectuarla gozaría de plena discrecionalidad y con ello de la arbitrariedad propia de la misma.

Sin embargo, el propio recurrente nos aporta en autos elementos para poder confirmar la valoración pericial, pues incorporadas a autos diversas ofertas de segunda mano sobre hormigoneras de la misma marca y modelo, observamos cómo estas se encuentran en un arco valorativo cercano a los 400 euros, dependiendo del modelo, encontramos ofertas superiores e inferiores. El buen estado de la hormigonera, según declaró el representante de la arrendataria, unido a que fue arrendado junto con la misma un motor, nos lleva a refrendar una valoración superior a 400 euros, al conjugar los dos elementos objeto de arrendamiento, buen estado de la hormigonera y el arrendamiento a mayores de un motor.

Por todo ello se desestima el recurso formulado.



TERCERO.- Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 705-2017 interpuesto por la representación procesal de D. Cirilo contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 2 con fecha 30 de junio de 2016 en los autos de Procedimiento Abreviado número 402-2015, la cual confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas procesales devengadas en la alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Llévese testimonio de la presente al rollo de Sala de su razón.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.