Sentencia Penal Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 756/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46145-41-1-2011-0006725
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 000756/2019- -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000555/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE DIRECCION000 . PA
12/14
Apelante/s: MAPFRE FAMILIAR,S.A Y Ismael
Procurador: BOSCA CASTELLO, ALEJANDRINA
Letrado: ALBERT CASTEJON, AGUSTIN ISMAEL
Adhesion.Apelacion: Julio
Procurador:NAVARRO BARAHONA, JORGE
Apelado/s: Juana ,
Procurador: SALA SARRION, LUIS,
Letrado: RAMIREZ CHENA, PEDRO GUILLERMO,
Apelado: GENESIS
Procuradora: DIEGO VICEDO, MARIA JOSE
Abogado:YUSTE NAVARRO, VICENTE JOSE
Apelado:MINISTERIO fISCAL
SENTENCIA Nº 000291/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JESÚS LEONCIO ROJO OLALLA

Magistrados/as
Dª. ROSARIO BENAVIDES PUERTA
Dª. MARTA ESPUNY SANCHIS (PONENTE)
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En la ciudad de Valencia, a 10 de junio de 2019.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados, ha
visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la sentencia de 18 de febrero
de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia, en el Juicio Oral nº 555/2016 , seguido
por delito de DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA, UN DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA
GRAVE EN CONCURSO IDEAL CON DOS DELITOS DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE y UN
DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA MENOS GRAVE contra los acusados Sabino , con n.º de
Pasaporte de Alemania n.º NUM000 y Carta de Identidad de Alemania n.º NUM001 , nacido en Issyk
(Alemania) el NUM002 /1980, domiciliado en Paderborn (Alemania), sin antecedentes penales, y en libertad
provisional por esta causa, representado por el Procurador José Juan Amorós García y asistido por la Letrada
Ángeles Capdevila Gracia; Ismael ,con n.º de Pasaporte de Alemania n.º NUM003 y Carta de Identidad
de Alemania n.º NUM004 , nacido en Blagoweschtschenka (Alemania) el NUM005 /1985, domiciliado en
Delbrück (Alemania), sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por
la Procuradora Alejandrina Bosca Castelló y asistido por el Letrado Agustín Albert Castejón; Julio , con
D.N.I. n.º NUM006 , nacido en Albacete (Albacete) el NUM007 /1978, hijo de Pedro Miguel y Angelica
, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jorge
Navarro Barahona y asistido por el Letrado Francisco Hernández Pérez; contra MAPFRE FAMILIAR S.A.
como RESPONSABLE CIVIL DIRECTO -en cuanto Representante en España de la Compañía ALLGEMEINE
VERSICHERUNG-, representada por la Procuradora Alejandrina Bosca Castelló y asistida por el Letrado
Agustín Albert Castejón; contra GENERALI ESPAÑA S.A. como RESPONSABLE CIVIL DIRECTO -en cuanto
Representante en España de la Compañía AACHEN MUNCHENER VERSICHERUNG AG-, representada por
la Procuradora María José Diego Vicedo y asistida por el Letrado Vicente José Yuste Navarro; AXA SEGUROS
GENERALES S.A. como RESPONSABLE CIVIL DIRECTO, representado por el Procurador Juan Bautista
Santamaría Bataller; GÉNESIS como RESPONSABLE CIVIL DIRECTO, representada por la Procuradora
María José Diego Vicedo y asistida por el Letrado Vicente José Yuste Navarro; y MORAGO CEPEDA
S.L., como RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO, representada por el Procurador Juan Bautista Santamaría
Bataller y asistida por el Letrado Francisco Hernández Pérez; actuando como ACUSACIÓN PARTICULAR
Juana (en nombre propio y en el de su hijo menor Lorenzo ), representados por el Procurador Luis Sala
Sarrión y asistidos por la Letrada Antonia María Arroyo Moleón; con intervención del MINISTERIO FISCAL
en la persona de Patricia Llorca Alcalá.
Han sido partes como apelantes Ismael y MAPFRE FAMILIAR, SA representados por la Procuradora
Sra. Alejandrina Boscá Castelló y, por adhesión, Julio , representado por el Procurador Sr. Jorge Navarro
Barahona siendo parte apelada, DOÑA Juana , representada por el Procurador Sr. Luís Sala Carrión,
GÉNESIS representada por la Procuradora Sra. María José Diego Vicedo y el Ministerio Fiscal, representado
por la Iltma. Sra. Llorca, y siendo designada ponente la Magistrada Sra. MARTA ESPUNY SANCHIS, quién
expresa el parecer del tribunal, tras su deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: ' A) Sobre las 00:01 horas del día 20 de agosto de 2011 circulaban por la Autovía A-35 ( DIRECCION001 - DIRECCION000 ), término municipal de DIRECCION002 , partido judicial de DIRECCION000 , los acusados Ismael y Sabino , el primero conduciendo el vehículo de su propiedad Peugeot 407 matrícula alemana GD-SD-.... , asegurado en la compañía Allgemeine Versicherung (cuyo representante en España es la aseguradora MAPFRE FAMILIAR S.A.), y el segundo el vehículo de su propiedad Renault Space matrícula alemana SV-ZX-.... , asegurado en la compañía Aachen Munchener Versicherung (cuyo representante en España es la aseguradora GENERALI ESPAÑA SA).

Así las cosas, al llegar a la altura de la bifurcación existente en el punto kilométrico 12,300, en el que hay cuatro carriles (dos derechos, sentido DIRECCION002 , y dos izquierdos, sentido DIRECCION001 ), y como quiera que les surgieran dudas sobre la dirección a seguir, desatendiendo ambos a las más elementales normas de circulación, el acusado Ismael se colocó en el segundo carril de la derecha mientras que el acusado Sabino se posicionó en el tercer carril de la izquierda, circulando de esta forma en paralelo, conversando ambos acusados con las ventanillas bajadas y a una velocidad excesivamente reducida, y en todo caso inferior a 60 km/hora -siendo la velocidad permitida de hasta 120 km/h- sin accionar mecanismo alguno de aviso a terceros mediante el encendido de las luces de avería pese a carecer ese tramo de la vía de iluminación artificial, poniendo en concreto peligro la vida e integridad de los demás conductores, como así aconteció cuando el vehículo Opel Corsa matrícula ....-DPM , asegurado por la compañía Genesis Seguros, conducido correctamente por Eliseo y ocupado en la parte delantera por su hija Rosalia (quien ocupaba dicho asiento haciendo uso de dispositivo de retención infantil, pese a que el vehículo Opel Corsa referido no disponía de ningún interruptor que anulara el funcionamiento del sistema airbag del asiento delantero derecho)y en la trasera por su esposa M.ª Juana y su hijo Lorenzo , se aproximó a los vehículos conducidos por los acusados, quienes al no cumplir con la más mínima diligencia en su conducción, no se apercibieron de su presencia, por lo que el vehículo Opel Corsa, pese a efectuar una maniobra evasiva a fin de esquivarlos, colisionó por alcance contra el vehículo Peugeot 407 matrícula GD-SD-.... quedando desplazado de forma perpendicular en la mitad de la vía. Tras dicha colisión se activó el airbag delantero derecho, asiento que era ocupado por el dispositivo de retención infantil en el que se encontraba la menor Rosalia .

Como consecuencia de la colisión, Juana , de 39 años de edad, sufrió equimosis en banda en tórax, contusión en pierna izquierda, fractura medio de clavícula derecha, fractura de pelvis y diversas luxaciones laterales, requiriendo para su sanidad tras una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en inmovilización de miembro superior derecho con vendaje en 8, analgésicos-antiinflamatorios, antiagregantes subcutáneos, miorrelajantes, protector gástrico, rehabilitación, tratamiento conservados de piezas dentales sin sintomatología y endodoncia en piezas dañadas, tardando en curar 196 días, de los cuales 9 fueron de hospitalización, y el resto estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela en la cadera, coxalgia postraumática inespecífica (valorada en 2 puntos), y como perjuicio estético ligero (valorado en 1 punto) una prominencia de callo óseo de clavícula derecha visible.

Por su parte, Rosalia , nacida el NUM008 de 2011, quien en la fecha del accidente tenía 45 días de edad, sufrió una contusión compleja provocada por una destrucción de los centros neurológicos vitales por una luxación traumática occipitoatlantoidea que determinó su fallecimiento. La activación del airbag delantero derecho durante la ocupación de dicha posición por el dispositivo de retención infantil en el que se encontraba la menor Rosalia tuvo incidencia en la causación de las lesiones que provocaron el fallecimiento de Rosalia .

B) Así las cosas, los acusado Ismael y Sabino , junto con Eliseo , salieron de sus respectivos vehículos, activando el acusado Sabino las luces de emergencia de su vehículo, a fin de rescatar a los familiares de Eliseo , si bien, mientras éste se encontraba desactivando los cinturones de seguridad de sus hijos, fuera de su vehículo, fue embestido por el camión marca DAF matrícula FW-....-Y , conducido por el también acusado Julio , propiedad de la empresa MORAGO CEPEDA SL, y asegurado en la entidad AXA SEGUROS, que, circulando con las luces de cruce de baja intensidad, no se apercibió de la presencia de Eliseo , de 30 años de edad, el cual, como consecuencia del impacto, sufrió un traumatismo craneoencefálico y torácico que determinó su fallecimiento.

Como consecuencia de los dos siniestros, el menor Lorenzo , nacido el NUM009 de 2009, sufrió un traumatismo craneoencefálico, síndrome posconmocional y contusión pulmonar en lóbulo hepático derecho, todo lo cual requirió para su sanidad además de una primera asistencia, tratamiento médico consistente en antibioterapia, fármacos anticonvulsivos, analgésicos, antiinflamatorios, y pruebas de imagen, tardando en sanar sin secuelas 10 días, todos ellos de estancia hospitalaria.

Asimismo, el vehículo Opel Corsa matrícula ....-DPM , propiedad de Eliseo , resultó siniestro total, habiendo sido peritado su valor venal en la cantidad de 3.531 €.

La viuda y madre de los fallecidos reclama en nombre propio y en el de su hijo menor de edad las indemnizaciones que puedan corresponderle.

La aseguradora AXA Seguros antes de la celebración del Juicio Oral abonó a Juana la suma de 180.000 € quedando con tal cantidad resarcidas las responsabilidades civiles exigibles a AXA y al conductor del camión asegurado por la misma, Julio .

Igualmente, la aseguradora Generali Seguros antes de la celebración del Juicio Oral abonó a Juana la suma de 134.981,17 € quedando con tal cantidad resarcidas las responsabilidades civiles achacables al vehículo Renault Space matrícula SV-ZX-.... (conducido por Sabino y asegurado en Aachen Munchener Versicherung AG, cuyo Representante en España es Generali Seguros).

Por la aseguradora MAPFRE se ha consignado en la cuenta de este Juzgado la suma de 37.978,40 € en fecha 7 de febrero de 2019.

En la tramitación del presente procedimiento se han producido paralizaciones por causa no imputable a los acusados; en concreto en los siguientes períodos: de febrero de 2015 a octubre de 2015; de junio de 2016 a febrero de 2017; de noviembre de 2017 a febrero de 2018, y de octubre de 2018 a febrero de 2019'.



SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: '1º) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ismael como autor de UN DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA del artículo 380.1 del Código Penal y de UN DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE del artículo 142.1 y 2 del Código Penal EN CONCURSO IDEAL del artículo 77 del Código Penal con DOS DELITOS DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE del artículo 152.1.1º del Código Penal , a penar conforme a la regla concursal del artículo 382 del Código Penal , con concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal en relación con el artículo 66.1.2ª del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y OCHO MESES con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena; y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE DOS AÑOS, CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS que comportará la PÉRDIDA DE VIGENCIA DEL PERMISO conforme al artículo 47.3 del Código Penal ; y a que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL (con RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA de la entidad aseguradora MAPFRE FAMILIAR S.A. -en cuanto Representante en España de la Compañía ALLGEMEINE VERSICHERUNG-indemnice a Juana (en nombre propio y en el de su hijo menor Lorenzo ) en la suma total de OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (82.728,84 €), cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 LEC ,que para la aseguradora condenada serán los del artículo 20 de la LCS , cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia(constando consignada por dicha aseguradora en fecha 7 de febrero de 2019 la suma de 37.978,40 €); así como al pago de una tercera parte de las costas procesales (incluida expresamente una tercera parte de las costas de la Acusación Particular); 2º) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sabino como autor de UN DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA del artículo 380.1 del Código Penal y de UN DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE del artículo 142.1 y 2 del Código Penal EN CONCURSO IDEAL del artículo 77 del Código Penal con DOS DELITOS DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE del artículo 152.1.1º del Código Penal , a penar conforme a la regla concursal del artículo 382 del Código Penal , con concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal en relación con el artículo 66.1.2ª del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y OCHO MESES con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena; y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE DOS AÑOS, CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS que comportará la PÉRDIDA DE VIGENCIA DEL PERMISO conforme al artículo 47.3 del Código Penal ; así como al pago de una tercera parte de las costas procesales (incluida expresamente una tercera parte de las costas de la Acusación Particular); 3º) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Julio como autor de UN DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA MENOS GRAVE del artículo 142.2 del Código Penal (en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015),con concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal en relación con el artículo 66.1.2ª del Código Penal , a la pena de MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago o insolvencia; así como al pago de una tercera parte de las costas procesales (incluida expresamente una tercera parte de las costas de la Acusación Particular); SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN IMPUESTA a Ismael en la presente Sentencia, condicionada a que el condenado no delinca en el PLAZO DE TRES AÑOS (plazo que se computará, en su caso, desde que la sentencia sea firme).

SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN IMPUESTA a Sabino en la presente Sentencia, condicionada a que el condenado no delinca en el PLAZO DE TRES AÑOS (plazo que se computará, en su caso, desde que la sentencia sea firme)'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Ismael y MAPFRE FAMILIAR, SA representados por la Procuradora Sra. Alejandrina Boscá Castelló y, por adhesión, Julio , representado por el Procurador Sr. Jorge Navarro Barahona en los concretos términos que se recogen en los escritos presentados al efecto.



CUARTO.- Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, la representación de Juana impugnó el recurso de apelación y se adhirió al segundo de los motivos esgrimidos. La Procuradora Sra. María José Diego Vicedo en representación de Génesis presentó escrito de impugnación al recurso planteado por Ismael y Mapfre Familiar, Sa. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta, siendo designada ponente la Magistrada, Sra. MARTA ESPUNY SANCHIS, quien expresa el parecer del tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Ismael y su aseguradora Mapfre fundamentan su recurso en el error en la valoración de la prueba en que consideran ha incurrido el juzgador de instancia respecto de la forma de ocurrencia del accidente en orden a cuestionar el porcentaje de responsabilidad civil asignado a su patrocinado y la aseguradora Mapfre familiar, SA. en la indemnización por fallecimiento del Sr. Eliseo . También se impugna por error en la valoración de la prueba pericial e infracción del artículo 114 CP y jurisprudencia aplicable la moderación de responsiblidad civil efectuada por el fallecimiento de la menor Rosalia .

Con base a lo expuesto solicita se revoque parcialmente la sentencia de instancia, declarando no haber lugar al porcentaje del 12,50% de la responsabilidad civil de Ismael y su aseguradora respecto de la indemnización por el fallecimiento de Eliseo de un lado y, en segundo lugar, incrementando el grado de responsabilidad de los padres de la menor Rosalia hasta el 50 %, y en consecuencia se determine como responsabilidad civil el pago de la cantidad consignada y satisfecha por la parte de 37.978,40 euros y respecto de la indemnización por el fallecimiento de la menor se aplique el porcentaje de 50 % de culpa.

Al recurso de apelación se adhiere la representación procesal del acusado Julio quien combate únicamente el pronunciamiento relativo a la condena en costas de su mandante habida cuenta de la expresa renuncia de la acusación particular en relación a la acción civil y penal en relación a su patrocinado.

La representación procesal de Juana impugna el recurso de apelación inicial por entender que el grado de responsabilidad civil fijado en la sentencia respecto del fallecimiento del Sr. Eliseo es congruente con la conducta de los condenados a tenor de la prueba practicando, considerando en relación con el fallecimiento de la menor Rosalia , que la madre de la menor y su hermando ninguna acción directa tuvieron en la causación del desenlace lesivo por lo que no se debiera aplicar porcentaje reductor alguno ni apreciarse concurrencia, aceptando de forma subsidiaria la determinación del juzgador de instancia.

La representación de Genésis impugna el recurso de apelación interpuesto por considerar que el apelante pretende modificar la correcta interpretación de la prueba practicada efectuada por el juzgador por la suya propia.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Al respecto de la cuestión sometida al Tribunal cabe recordar, en cuanto a la función de la Sala a la hora de analizar el error en la apreciación de la prueba como motivo de recurso, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 13-6-2012, nº 487/2012, rec. 1211/2011 .: '... No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 L.E.Criminal y de la inmediaciónde que dispuso, inmediaciónque no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

En palabras del Tribunal Constitucional - STC 68/2010 -: '....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....'.

Asimismo, debe tenerse presente que la inmediación de la que goza el juez de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la Lecrim (apreciación en conciencia de las pruebas), debemos respetar al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el órgano sentenciador de la instancia, sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por la parte, salvo que se aprecie error valorativo, lo que no es el caso.

Partiendo de las anteriores consideraciones, hemos de señalar que la sentencia ahora recurrida se presenta absolutamente ajustada en sus valoraciones sobre las pruebas personales practicadas. En el presente caso, el juzgador de instancia analiza con detalle y rigor todas las pruebas practicadas en el plenario, debiendo mantenerse en esta alzada su valoración probatoria porque es objetivamente correcta, en cuanto deriva de pruebas de carácter personal, sometidas al principio de inmediación judicial, cuyas ventajas están al alcance del Juez 'a quo' y no así de este órgano de apelación, pruebas que han sido valoradas con arreglo a criterios de lógica y razonabilidad.

Y, tal objetiva e imparcial valoración probatoria no puede ser sustituida por la pretendida, legítimamente sin duda alguna, por la parte recurrente, que trata de hacer valer su particular versión de los hechos, pero sin poner de relieve datos objetivos que revelen un posible error en el proceso valorativo explicitado en la sentencia impugnada.

Efectivamente, la prueba practicada ha evidenciado que el primer siniestro en el que participó activamente el recurrente resultó ser la causa principal de la colisión, tal y como quedó demostrado mediante el Informe Técnico complementario al atestado y ratificado en el acto del juicio, al demostrarse que tanto el recurrente como el acusado Sr. Sabino , desatendiendo ambos a las más elementales normas de circulación, estuvieron circulando en forma paralela por la autovía a velocidad excesivamente reducida, y conversando con las ventanillas bajadas, sin accionar mecanismos alguno que permitiera advertir tal irregular maniobra en todo caso inferior a 60 km/hora en un tramo de la vía que carecía de iluminación artificial.

Es un dato probado, que el vehículo del Sr. Eliseo , tras el impacto con el vehículo Peugeot 407, quedó prácticamente perpendicular a la calzada con su parte anterior orientada hacia el arcén derecho, siendo en consecuencia evidente la influencia del actuar negligente del recurrente pues dicho obstáculo en la trayectoria del camión que a continuación atropelló al Sr. Lorenzo , justifica suficientemente el 12,5 % que le impone la sentencia de instancia por corresponderse con la incidencia que tuvo en el fatal desenlace, sin que ello obste la principal responsabilidad del conductor del camión en los términos que recoge la sentencia.

Con independencia de que el recurrente hubiera auxiliado a los ocupantes del vehículo tras el siniestro, dicho buen actuar no neutraliza su negligente conducta precedente y determinante del siniestro, por lo que debe mantenerse el porcentaje fijado en sentencia el cual dispone de suficiente refrendo probatorio.

En consecuencia se desestima el primer motivo de apelación por no existir el error en la valoración de la prueba denunciado.



TERCERO.- En segundo lugar se invoca por el recurrente error en la apreciación y valoración de la prueba pericial así como infracción del artículo 114 del Código Penal debiendo examinarse la minoración del 15 % de la responsabilidad civil fijada en la sentencia recurrida respecto de la menor Rosalia .

El artículo 114 del Código Penal dispone 'Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización', viniendo referida dicha previsión legal a aquellos casos en los que la contribución de la víctima al suceso puede haber facilitado la acción del autor de la infracción penal, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el artículo 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa.

Con carácter general, la incidencia de la conducta de la víctima en la producción de los hechos ha venido conociéndose como supuesto de 'concurrencia de culpas', actualmente la compensación que opera a modo de reducción del resarcimiento, y que hoy posee plasmación normativa en el ya citado art. 114 CP con virtualidad en nuestra jurisprudencia desde años atrás proclamando con uniformidad la evidente relevancia de tal interferencia, así entre muchas otras la STS de 29 de febrero de 1992 expresaba que 'la contribución de la conducta culposa de la víctima o perjudicado a la causación del evento daños o influye sobre la calificación jurídica de los hechos de la siguiente manera: a) degradando la índole de la culpa en que, per se, incurrió el agente, y haciéndola descender, al compás de la trascendencia de la culpa del ofendido o de la víctima uno o más peldaños en la escala culposa; b), moderando el quantum de las indemnizaciones que procedería -señalar de no haber convergido con la del agente, la del sujeto pasivo, siendo dicha moderación o reducción, más o menos intensa, con arreglo a la incidencia o influencia que, en la causación o producción del daño, haya tenido el comportamiento imprudente o negligente del agente en su comparación con el quehacer u omitir igualmente descuidado o imprecavido del sujeto o sujetos pasivos, y c) muy excepcionalmente, la culpa del sujeto o sujetos pasivos puede ser de tal magnitud y de influencia tan decisiva en la producción del resultado, que no sólo minimice la del enjuiciado, sino que la borre totalmente'.

La STS de 16 de julio de 2009 señala que'cuando en la producción del resultado lesivo concurre la propia conducta descuidada de la víctima o de otras personas, era común en la jurisprudencia de hace años la aplicación de la denominada doctrina de la concurrencia de culpas, tal doctrina, aplicada de modo general en el ámbito de la imprudencia, suponía la realización de un examen separado de las conductas concurrentes y la determinación de la importancia de cada una en la producción del resultado, lo que suponía la admisión práctica de la denominada 'compensación de culpas'. El mero concurso de culpa en el comportamiento de la víctima no exoneraba de responsabilidad penal al sujeto activo, pero cuando la influencia de aquél comportamiento era relevante, en el sentido de contribuir de un modo importante a la producción del resultado, la intensidad de la imprudencia del agente se debilitaba y permitía su degradación.

La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo ha abandonado la doctrina de la compensación de culpas y sitúa la cuestión en el ámbito de la doctrina de la imputación objetiva. Así, en la Sentencia 1611/2010, de 19 de octubre , se sustenta la atribución de la responsabilidad en el hecho de que el resultado producido es la realización o concreción del peligro creado por el acusado. La posible contribución del perjudicado al resultado deviene irrelevante cuando ha sido el acusado el que ha creado el riesgo que se concreta en el resultado lesivo. Únicamente cabrá hablar de compensación en la cuantificación de las responsabilidades civiles'.

Sobre el modo de proceder o no a la reducción de la cuantía indemnizatoria, es una cuetión que debe quedar al arbitrio de los tribunales sin sujeción a criterio legal alguno; y en el ámbito de los delitos culposos la contribución de la víctima se plasma en el incremento del riesgo para los propios bienes jurídicos que la conducta de la víctima puede provocar, más allá del riesgo asumido en nuestras actividades cotidianas, debiendo aplicarse en aquellos casos en los que la contribución de la víctima al suceso no pueda ni causal ni normativamente medirse o situarse en el resultado sino que habrá sido impulsora o facilitadora del suceso; por tanto, la aplicación del artículo 114 del Código Penal viene condicionada por un factor esencial que además debe quedar claramente probado, y es la contribución de la víctima al daño o perjuicio sufrido concretándose qué acción de la víctima lleva consigo un aumento, o la propia existencia, del daño o perjuicio, y una vez determinada cuál es su relevancia exacta en ese resultado acontecido se procederá a la moderación de la reparación o indemnización de perjuicios.

El Tribunal Supremo se pronuncia, entre otras sentencias, en las de 29 de septiembre de 2003 , 15 de abril de 2005 y 22 de junio de 2005 , respecto a que no es recurrible o revisable la cuantía de la indemnización impuesta por un Tribunal, sin embargo sí son revisables las bases de las que se parte para determinar la compensación o moderación, y ello en atención al artículo 115 del Código Penal que establece que en las resoluciones judiciales deberá contenerse de manera razonada la base en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Y ello por cuanto deberá establecerse en la resolución judicial la proporción en que cada una de las conductas concurrentes han contribuido a la realización del resultado, teniendo en cuenta, sobre todo, como señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la entidad de las respectivas imprudencias y la peligrosidad de cada acción u omisión, de modo que, se reparta la cifra indemnizatoria total conforme a dicha proporción, lo que en definitiva supone una rebaja de tal suma en relación con la participación que en los hechos debe atribuirse al perjudicado.

Partiendo de dichas consideraciones, se constata que el juzgador de instancia ha examinado y valorado las conductas de manera independiente, teniendo en cuenta documental consistente en atestado inicial de las actuaciones y ampliatorio que contiene las particularidades del vehículo siniestrado Opel Corsa que no disponía de interruptor para anular sistema airbag del asiento delantero derecho y que el vehículo dispone de advertencia relativa a la prohibición de colocar un SRI en ese asiento por peligro de activación de air- bag; respuesta dada por Opel España; Informe del Médico Forense inicial así como informe ampliatorio y ratificación en sede de juicio. Y el fundamento de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal para justificar la moderación indemnizatoria con una reducción del quince por ciento se explica en atención a las consideraciones expuestas por la Médico forense y ratificadas en el juicio oral. En tal sentido, tal y como se evidencia en la grabación, la Médico Forense explicó que el airbag en cuestión contribuyó a aumentar la flexoestensión como causa de la muerte de la menor Rosalia , también afirmó que la activación potenció la lesión del bebé. Ratificó igualmente que esa luxación por flexoestensión ya había sido indicada como causa de la muerte antes de saber que se había activado el airbag.

Las anteriores consideraciones se valoran en la sentencia junto con el dato objetivo de la violencia del impacto por cuanto se deformó la carrocería del vehículo Opel Corsa en 1,11 metros.

En consecuencia, si bien es cierto que influyó en el fallecimiento la circunstancia probada de que la silla portabebés se encontraba ubicada en el asiento del copiloto con el airbag no desactivado, se debe compartir que es notoriamente superior el riesgo creado por el impacto en los términos que recoge la resolución por la virulencia del mismo, recogiendo el juez de instancia las valoraciones de los agentes quienes si bien es cierto que no informaron como peritos su apreciación de los hechos puede tener peso probatorio. Asimismo se hizo eco el juzgador de las fotografías y estado de deformidad del habitáculo parte delantera derecha que corrobora la conclusión señalada. Consideraciones todas ellas que permiten justificar el porcentaje establecido en la sentencia.

En consecuencia, diremos que la responsabilidad civildeclarada en la sentencia así como la determinación del quantum indemnizatorio, como función propia del Juez de instancia, no debe ser modificada en segunda istancia al no apreciarse error, ni manifiesta desproporción o aplicación indebida de las normas reguladoras de la responsabilidad civil, por lo que al no advertirse ninguno de tales vicios, se debe confirmar el pronunciamiento lo que implica desestimar el motivo de apelación invocado por Juana pues la cuestión planteada en el recurso relativa a su falta de participación, fue expresamente resuelta por el juzgador de instancia a la cual nos remitimos, compartiendo que el montante indemnizatorio por el fallecimiento de la menor debe ser moderado al quedar acreditado la influencia de la ubicación de la sillita portabebés en el asiento del copiloto, cuestión ampliamente razonada por el juzgador que debe ser mantenida en la alzada.



CUARTO.- En relación al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julio , se interesa que se modifique el pronunciamiento relativo a las costas ya que la parte perjudicada, al haber retirado la acusación respecto de su patrocinado con carácter previo a la celebración del juicio oral, procede la exclusión de las costas de la acusación particular.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminales procedente estimar el motivo invocado e imponer las costascausadas en el procedimiento al acusado que es condenado Sr. Angelica pero sin incluir las causadas por la acusaciónparticular, atendiendo a la renuncia de acción ejercitada por la misma.



QUINTO.- Tal ycomo dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la apelación.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Primero.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Ismael y MAPFRE FAMILIAR, SA, representados por la Procuradora Sra. Alejandrina Boscá Castelló y por adhesión de Juana representada por el Procurador Luís Sala Sarrión; ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Julio , representado por el Procurador Sr. Jorge Navarro Barahona contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia, en el Juicio Oral nº 555/201 .

Segundo.-CONFIRMAMOS dicha sentencia en todos sus pronunciamientos salvo en el pronunciamiento relativo a las costas impuestas al condenado Julio debiendo ser excluidas el pago de la tercera parte de las costas de la acusación particular.

Tercero.- Se declararan de oficio las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber que la misma es FIRME sin que quepa interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.