Sentencia Penal Nº 291/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 15/2018 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 15/2018

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 159/2016

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 291/2021

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. VÍCTOR CORREAS SITJES

D. DANIEL VARONA GÓMEZ

En Girona, a diecisiete de junio de 2021

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 15/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 159/16 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Girona por los delitos de estafa y estafa procesal continuadas contra Claudio y Carmen, representados por la procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL y defendidos por el letrado D. ANTONI IBORRA PLANS, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el magistrado D. DANIEL VARONA GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de denuncia presentada ante la Fiscalía Provincial de Girona en fecha 2-12-2013.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada continuada del art. 250.1 CP, ordinales 5º y 7º, en relación con los arts. 248.1 y 74 CP, del que consideró autor al acusado Claudio y cooperadora necesaria a Carmen, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a ambos la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de 10 euros diarios.

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesó que los acusados Claudio y Carmen indemnizaran de manera conjunta y solidaria a la Seguridad Social en la cantidad de 59.892, 01 euros por las cantidades indebidamente percibidas, que devengarán el interés legal correspondiente de conformidad con lo establecido en el art. 576LEC.

TERCERO.-La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.-En fecha 6-5-2005 Claudio, mayor de edad, con NIE NUM000, con permiso de residencia permanente concedido en fecha 28-3-2006 y sin antecedentes penales, se hallaba prestando servicios como albañil-oficial 1ª por cuenta de la empresa JUAN PEDRO HERNÁNDEZ E HIJOS SL en la obra de construcción de una vivienda unifamiliar en Sils, cuando se precipitó desde una altura aproximada de seis metros. Como consecuencia de la caída, Claudio sufrió traumatismo craneoencefálico cerrado, hematoma subdural, fractura de tercio distal de peroné derecho sin desplazamiento, dolor lumbosacro y traumatismo a nivel abdominal, antebrazo izquierdo, a nivel fosa renal izquierda. El 6-6-2005 el acusado Claudio ingresó en el Hospital Josep Trueta de Girona interviniéndole de un hematoma subdural bilateral, extirpándoselo el 7-6-2005 y dándole el alta médica el 14-6-2005.

SEGUNDO.-Incoado el expediente administrativo de incapacidad permanente, el INSS por resolución de 9-3-2006 declaró que las lesiones que presentaba el acusado Claudio no alcanzaban el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral como para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Instada la vía judicial por el acusado, por sentencia de 23-2-2007 que devino firme, el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona desestimó la demanda del acusado y confirmó la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de la incapacidad permanente. En dicha sentencia, sobre la base de las imágenes grabadas por un detective privado se calificaba al acusado de 'gran simulador', consignándose como única secuela derivada del accidente de trabajo de 6-5-2005 'fractura acuñamiento L3'.

TERCERO.-Instado nuevo procedimiento de incapacidad permanente por el acusado, el INSS por medio de resolución de 27-5-2011 declaró al acusado Claudio en situación de incapacidad permanente absoluta derivada del accidente de trabajo sobre la base del siguiente cuadro residual: 'Antecedentes de hematoma subdural. Fractura de C5. Fractura de L3 y L5. Fractura tercio distal de peroné derecho. Síndrome frontal'. Dicha resolución fue impugnada judicialmente por la Mutua Asepeyo, dando lugar a actuaciones judiciales seguidas ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona. En fecha 24-4-2013 la Mutua Asepeyo presentó escrito de desistimiento, interesando el archivo de las actuaciones, que fue aceptado por Decreto de esa misma fecha.

No ha quedado acreditado que en el proceso de concesión por parte del INSS de la incapacidad permanente absoluta por resolución de 27-5-2011 el acusado Claudio haya simulado padecer profundas deficiencias neurológicas, ni que éstas hayan sido decisivas para el reconocimiento de tal incapacidad permanente.

CUARTO.-El acusado Claudio, en fecha 5-5-2006, interpuso demanda de reclamación de cantidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo por importe de 62.014,32 euros, que se archivó provisionalmente a instancias del acusado en fecha 24-11-2006. En fecha 2-2-2012, a instancias del acusado, se levantó la suspensión de dicho procedimiento y por medio de escrito de 8-1-2013 se amplió la demanda por reclamación de cantidad frente a Hipolito y Humberto a las compañías ASEMAS y MUSSAT, Jon y PREVENCIÓN LABORAL GIRONINA SL. Asimismo se modificaron las secuelas expresadas en la demanda inicial y se cifró la indemnización reclamada en 526.299,93 euros. Para la fijación de dicha cantidad se tuvieron en cuenta de forma decisiva unas presuntas secuelas neurológicas que habría sufrido el acusado a raíz del accidente, que le incapacitaban supuestamente de forma total e irreversible para el desempeño de toda tarea. Tales secuelas fueron diagnosticadas por el neurólogo Dr. Leopoldo en los informes médicos de 15-2-2006, 13-2-2009, 3-6-2010, 21-10-2010, 16-5-2011 y 19-10-2012.

El acusado Claudio no padece las secuelas neurológicas incapacitantes indicadas en los informes médicos del neurólogo Dr. Leopoldo, que fue engañado por el acusado con la ayuda necesaria de su esposa Carmen para la confección de tales informes e intentar así mediante los mismos lograr una indemnización en vía laboral por el accidente de trabajo padecido muy superior a la que realmente le correspondía por las secuelas de dicho accidente. En concreto, el Dr. Leopoldo elaboró dichos informes médicos sobre las secuelas neurológicas incapacitantes engañado por la actitud de los acusados, puesto que el Sr. Claudio se presentaba de forma reiterada en su consulta con una fingida actitud apática, desconectado de la realidad e incapaz de obedecer órdenes sencillas o realizar operaciones motrices o cognitivas sencillas; aunado todo ello por la conducta de su esposa la Sra. Carmen, que relataba al neurólogo los presuntos problemas conductuales de su marido y el deterioro físico y neurológico del mismo, al que presentaba como incapaz de entender y llevar una vida normal. Todo ello cuando, en realidad, el acusado Claudio, aun cuando ciertamente padece secuelas físicas del accidente de trabajo sufrido en el año 2005, no presenta deficiencias neurológicas incapacitantes, tal y como ha venido simulando en sucesivos procedimientos judiciales.

Fundamentos

PRIMERO.-DE LAS CUESTIONES PREVIAS.

La defensa de los acusados planteó toda una serie de cuestiones previas de contenido material que la Sala ya anunció que difería a la presente resolución. Por tanto, es menester principiar resolviendo dichas cuestiones previas.

1.1. En primer lugar se planteó la prescripción de los hechos objeto de acusación, ya que, se alega, los hechos tuvieron lugar en los años 2006-2007 y la denuncia se presentó el 2-12-2013.

Esta primera alegación debe desestimarse porque si bien es cierto que el accidente de trabajo tuvo lugar el año 2006, en el presente procedimiento lo que se enjuicia, en esencia, es la actitud simuladora de los acusados respecto a las secuelas de dicho accidente, en particular las neurológicas, y tal actitud simuladora se ha venido realizando de forma continuada a lo largo del tiempo, manteniéndose incluso en la actualidad. Por otra parte, respecto la acusación por estafa continuada a la Seguridad Social, al haberse ésta consumado, según la acusación, por resolución del INSS de 30-5-2011, es evidente que a fecha de la denuncia (recordemos 6-11-2013), no se había producido la prescripción de los hechos. Igualmente, y respecto de la presentación de la demanda por reclamación de cantidad derivada del accidente de trabajo, ésta fue ampliada por escrito de 8-1-2013, por lo que a fecha de la denuncia claramente no se produce prescripción alguna.

1.2. En segundo lugar, se planteó por la defensa de los acusados una presunta vulneración de los derechos fundamentales por el atestado de la Guardia Civil obrante en autos, en concreto por afección al derecho a la intimidad del domicilio, ya que en dicho atestado se recogen imágenes realizadas con una cámara de video que enfocan al domicilio de los acusados. De ello se pretende derivar la nulidad de la investigación.

Esta segunda cuestión previa debe ser igualmente rechazada. Al margen de que la posible nulidad de dicha diligencia de investigación en nada afectaría al resultado del presente proceso (pues las imágenes captadas no son en realidad de relevancia), lo cierto es que ninguna vulneración de derechos fundamentales se llevó a cabo en la diligencia de investigación de la Guardia Civil por cuanto las imágenes de video recabadas en ningún momento atentan contra la intimidad del domicilio de los acusados, ya que la Sala ha podido comprobar con su visionado que se trata de imágenes del exterior (entrada) de mismo, sin que en ningún momento, por el ángulo de grabación (lateral, no frontal) se atisbe siquiera parte alguna del domicilio. Al ser, en suma, imágenes de la vía pública ninguna vulneración de derechos fundamentales se produce.

1.3. En tercer lugar, se plantea por la defensa de los acusados infracción del principio ne bis in ídem, por entender que al haber sido ya el acusado Claudio multado en sede judicial por los juzgados de lo Social por su actitud simuladora en procedimientos de reclamación de incapacidad y reclamación de cantidad, el presente procedimiento penal supone una doble condena.

Esta alegación debe también rechazarse por cuanto si bien es cierto que el acusado ha sido multado en dos ocasiones en la jurisdicción social por simular las secuelas del accidente de trabajo, el fundamento de dicha sanción y el fundamento de la acusación en el presente procedimiento es diverso, siendo doctrina asentada de nuestro Tribunal Constitucional que la infracción del principio ne bis in ídem exige duplicidad sancionadora por los mismos hechos siempre que la sanciones presenten el mismo fundamento sancionador. Como decimos, ello no sucede en el presente caso, por cuanto la sanción en sede laboral tuvo como fundamento la infracción de la buena fe procesal y en últimas la protección de la propia jurisdicción social (frente a comportamientos de mala fe procesal), y la acusación ahora sustentada por estafa tiene un fundamento bien distinto derivada del enriquecimiento injusto.

1.4. Se alegó en cuarto lugar por la defensa de los acusados la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por entender que el presente procedimiento penal era una represalia por la legítima defensa de los intereses del Sr. Claudio en sede laboral.

Tampoco va a prosperar esta cuestión previa, pues es obvio que una cosa es la legítima defensa de los derechos laborales de una persona y otra bien distinta es la utilización de maniobras engañosas para el logro ilegítimo de pretensiones o indemnizaciones, que es lo que precisamente se ventila en el presente procedimiento.

1.5. Por último, se alegó también por la defensa de los acusados la incapacidad para ser juzgado del acusado Claudio, y la consiguiente indefensión causada por la celebración del juicio. Esta cuestión fue ventilada en realidad por Auto de esta misma Sala de fecha 21-10-20 en la que se levantó el archivo provisional del presente procedimiento ante el informe médico-forense de 23-9-2020 en el que se dictaminaba la capacidad del Sr. Claudio para entender el juicio, valorando adicionalmente que adoptaba una actitud simuladora.

Como ya hemos señalado, esta cuestión fue resuelta por Auto de esta Sala de fecha 21-10-20 y en realidad se trata de la cuestión nuclear del presente procedimiento (sobre la real o simulada incapacidad del acusado), que no puede ser sino resuelta a la vista de toda la prueba practicada en el presente procedimiento, que como a continuación detallaremos, permite sostener que el acusado Sr. Claudio hace muchos años que simula unas deficiencias neurológicas que no son reales y por tanto no se encuentra en situación de incapacidad de comprensión y entendimiento. Por todo ello, a esta cuestión previa dio respuesta la Sala en el propio trámite de cuestiones previas, en el sentido que aquí se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados son el resultado de la prueba rendida en el acto del juicio oral y la obrante en la causa, que valorada conforme a parámetros de racionalidad y suficiencia permite enervar la presunción de inocencia del acusado, pero no, como pretende el Ministerio Fiscal, respecto a la comisión de un delito de estafa agravada continuada, sino meramente en relación con un delito intentado de estafa agravada.

La abundante prueba rendida en el acto del juicio oral consistió, en primer lugar, en la declaración (o mejor dicho, intento de declaración) del acusado Sr. Claudio, que se presentó ante el tribunal totalmente ausente, incapaz de entender las preguntas que le formulaban y desconectado de toda realidad. Actitud ésta que, como a continuación explicaremos, creemos que no responde a la realidad, sino a una obstinada actitud simuladora.

En segundo lugar, declaró la co-acusada y esposa del Sr. Claudio, la Sra. Carmen, que en esencia apoyó la puesta en escena de su esposo como una persona desconectada de la realidad e incapaz de comprensión, así como totalmente necesitada de cuidados externos; y ello incluso tras la exhibición de los videos obrantes en autos donde se apreciaba una realidad bien distinta (por ejemplo, su marido, entrando en un bar, conversando con otras personas; o realizando la compra en un supermercado, pagando en caja y posteriormente conduciendo el vehículo, todo ello junto a su esposa), que sólo explica aludiendo a que debían ser videos grabados con anterioridad al accidente (aspecto éste obviamente incorrecto al tratarse de seguimientos de detectives posteriores al accidente y precisamente realizados para comprobar la realidad de los padecimientos alegados por el acusado).

En tercer lugar, declararon los firmantes de la inicial denuncia (Srs. Humberto, Hipolito y Jon), que fueron los responsables técnicos de la obra en la que el acusado sufrió el accidente, y contra los que el acusado instó por vía judicial en sede laboral demanda de reclamación de cantidad por los daños padecidos a consecuencia de los mismos. Todos ellos declararon en el sentido que la denuncia fue más por iniciativa de su abogado que propia, ya que resultaron absueltos de los juicios instados por el acusado en su contra.

Posteriormente, declararon toda una serie de testigos (Sra. Felicisima, Sra. Fidela, Sr. Candido, Sr. Anibal, Sr. Ceferino y Sr. Cesar) que informaron al tribunal sobre diversas actividades realizadas por el acusado (contratación de seguro, producto bancario, compra de tabaco, negociación del arrendamiento...), ciertamente incompatibles con el hecho de ser una persona absolutamente incapaz como se ha presentado ante este tribunal.

También declararon los Policías Locales de Anglès con TIP NUM001 y NUM002, recordando este último que observó en el año 2013 cómo el acusado conducía sin ninguna dificultad un vehículo en el contexto de una mudanza.

A continuación, declaró la hija de los co-acusados Matilde que declaró que efectivamente su padre cambió desde el accidente, estando en la actualidad muy enfermo.

El segundo día del juicio comenzó con la testifical de los agentes de la Guardia Civil con números identificativos NUM003 y NUM004, que explicaron al tribunal el contenido del atestado elaborado a instancias del Juzgado Instructor en el que documentan toda una serie de vigilancias y seguimientos durante diversos días al acusado, junto con las declaraciones de personas del entorno del acusado o que tuvieron tratos comerciales con el mismo. En dicho atestado, tal y como ratificaron en la declaración prestada en el plenario, los agentes concluyeron que el acusado se valía por sí mismo, con un mínimo impedimento físico a raíz del accidente de trabajo, no siendo reales, por tanto, la supuesta incapacidad mental y física que se pretendía por el mismo.

A continuación declaró el Dr. Leopoldo, neurólogo que atendió al acusado a resultas del accidente de trabajo. Relató que la primera vez que lo vio fue el 15-2-2006, por un presunto proceso de deterioro cognitivo, tal como le informó la familia del acusado (fundamentalmente su mujer), que le informó de una serie de alteraciones de la conducta del mismo y de que necesitaba ayuda para las tareas habituales. Este testigo relató que el acusado ante él se presentaba en un estado apático y apenas hablaba, caminando con ayuda de una muleta. Le practicó una prueba test (diseñado para evaluar la orientación espacial, temporal, la capacidad de retención de tres palabras, operaciones matemáticas básicas, capacidad de interpretación de dibujos, figuras, etc.) cuyo resultado fue muy bajo, lo cual era indicativo de un deterioro muy grave. En atención a todo ello fue por lo que su diagnóstico fue el de 'síndrome frontal', esto es, lesión del lóbulo frontal del cerebro que afecta de forma muy relevante la conducta de la persona, por lo que su recomendación fue la invalidez absoluta e incapacitación, ya que se requiere la ayuda de terceras personas para las actividades cotidianas del día a día. Relató también que el segundo informe médico sobre el acusado lo realizó a fecha 13-2-2009, observando un estancamiento en el mismo, al referírsele los mismos síntomas. Estancamiento que también observó en su informe de 3-6-2010.

Posteriormente relató cómo en el juzgado de lo social, a raíz de una demanda del acusado, se le exhibieron toda una serie de imágenes grabadas del mismo (acusado caminando sin bastón, gesticulando y levantando el bastón, cargando y pagando compra, conduciendo un vehículo), que no concordaban en absoluto como lo que se le había referido en la consulta sobre su estado mental y con la propia imagen que el acusado mostraba ante él en la consulta. Por todo ello, a raíz del visionado de tales imágenes modificaba su diagnóstico sobre la gravedad de la dolencia padecida por el acusado, ya que tal diagnóstico inicial había venido derivado de la clínica que tanto el paciente mostraba como su familia (en particular su mujer) le manifestaba en las exploraciones médicas.

El siguiente en declarar fue el Dr. Matías, también neurólogo, que realizó un informe médico del acusado a petición de la compañía de seguros (Folios 293-294). En tal informe y en la declaración plenaria este doctor relató que existía una discordancia entre los síntomas que le refería la familia (porque el acusado no hablaba) y la exploración clínica que él practicó. Ante ello su diagnóstico fue 'postura simuladora', al no existir ninguna relación anatómica entre lo que se le refería que el acusado padecía (síndrome frontal) y su comportamiento (por ejemplo, este Doctor relató que el acusado hacía las órdenes al revés, lo que para él era indicativo de una postura simuladora, pues el síndrome frontal no determina tal tipo de respuestas tan erráticas o una postura apática, sino otras bien distintas como la desinhibición). Todo ello aunado con las imágenes del acusado que pudo visionar en el juicio social donde el acusado caminaba y actuaba de forma normal, le determinan a diagnosticarlo como simulador o afectado de un trastorno ficticio.

A continuación declararon los detectives Angelica y Raúl, que realizaron diversos seguimientos al acusado para ver si hacía vida normal o no, concluyendo, tal y como se documenta en sus informes y en su declaración en el propio acto del juicio oral, que así era, que hacía vida normal no pareciendo afectado por ninguna dolencia incapacitante, ni física ni psíquica.

Por último, se practicó una abundante prueba pericial médico-forense. En primer lugar, por parte de las Dras. Bárbara, Belinda, Elisa e Candelaria. La Dra. Candelaria exploró al acusado el 7-2-2007 en el marco de un proceso judicial en sede laboral y a tenor de la documentación médica y los reportajes de los detectives concluyó ya en 2007 que no procedía una baja laboral de ningún tipo. Sin embargo, las demás Dras. que intervinieron en otros procedimientos y que suscribieron informes donde se certificaba la demencia del acusado, relataron que tales informes los realizaron a resultas de los informes del Dr. Leopoldo y de la propia exploración del acusado, que se presentaba ante ellas, con muchas quejas, refiriendo pérdida de memoria, dificultad para entender y deambular y con una actitud muy apática. Todas estas Dras., sin embargo, tras el visionado de las imágenes del acusado realizando actividades cotidianas sin dificultad señalaron en el acto del juicio oral que se sentían engañadas y que el acusado, ante ellas, 'parecía otra persona'.

En segundo y último lugar, se practicó conjuntamente prueba pericial médico-forense contradictoria, puesto que las Dras. Berta y Brigida realizaron un informe conforme el acusado mantenía sus capacidades mentales y por tanto estaba simulando una incapacidad; mientras los Drs. Landelino y Leandro suscribieron un informe apoyando la tesis de la incapacidad mental del acusado. En el plenario dicha prueba pericial conjunta permitió a este tribunal apreciar con nitidez los argumentos de las dos posturas médicas sostenidas de contrario en el presente procedimiento, a saber, la de las Dras. (que junto las compañeras anteriores) que interpretan la conducta del acusado como propia de una simulación, y la de los Drs. Maximino y Leandro, que defendieron que el acusado padecía una 'pseudo-demencia', esto es, una patología inconsciente en la que aunque uno sepa que está simulando no puede evitarlo.

Toda la prueba referida practicada en el acto del juicio oral y la abundante prueba documental obrante en autos permiten tener por acreditados los hechos declarados probados y en particular los siguientes aspectos clave del caso:

Primero: de la simulación de las secuelas neurológicas por parte del acusado.A pesar de que, según decíamos, el acusado se presentó ante esta Sala como una persona absolutamente desconectada de la realidad, incapaz de comprender preguntas sencillas y de valerse por sí mismo, durante el acto del juicio se practicó abundante prueba documental y pericial que acredita que ese no es su estado real, sino una simulación.

Efectivamente, por lo que se refiere a la prueba documental, la Sala ha visionado diversos videos en los que se aprecia al acusado en actitudes y comportamientos incompatibles con la supuesta incapacidad mental y física del mismo. Así, por ejemplo, entrando en un bar, pidiendo una consumición y conversando con otras personas, indicando a una persona el lugar donde vive otra y en particular, comprando en un supermercado junto a su mujer, pagando la compra, portando la misma y por si fuera poco conduciendo después el vehículo hacia su domicilio. Ciertamente tales videos datan ya de algunos años, pero se trata en todo caso de una época en la que ya se le había diagnosticado por el Dr. Leopoldo un síndrome frontal que le incapacitaba para toda actividad diaria. También consta prueba documental sobre seguimientos realizados por varios detectives, en los que igualmente, se le observa realizando actividades incompatibles con su supuesta demencia. En particular, ha sido ilustrativa la declaración de la detective Sra. Angelica que relató como hizo un seguimiento del acusado conduciendo su vehículo perfectamente desde Santa Coloma de Farners hasta Girona.

También cuenta la Sala con la prueba documental consistente en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Girona de fecha 23-2-2007 (F. 199 y ss.) donde ya se califica al acusado de 'gran simulador', imponiéndosele una multa por mala fe procesal. Lo cual se reitera por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona de fecha 24-9-2014, en el que en el marco de un proceso distinto, vuelve a insistirse en su actitud simuladora ('existe abundante prueba que apunta a que el demandante simuló los síntomas ante el referido facultativo lo que llevó a un diagnóstico erróneo...') y en la imposición de una multa por temeridad procesal.

Por último, decisiva ha sido también la abundante prueba pericial médica practicada. Desde la declaración del Dr. Leopoldo, el neurólogo que realizó el diagnóstico de demencia, y que explicó cómo llegó al mismo fundamentalmente a partir de las pruebas realizadas al acusado, donde éste se mostraba incapaz de realizar operaciones sencillas, presentándose totalmente incapaz, y la no menos importante información de la mujer del acusado, que le explicó los problemas de desorientación y conducta que venía presentando el acusado Sr. Claudio. Más contundente fue todavía la declaración del especialista en neurología el Dr. Matías que emitió un informe médico-pericial en el que ya en fecha 11-10-2013 (Folio 285) calificaba de simulador al acusado, explicando al tribunal que la demencia no pudo ser originada por el hematoma subdural que le fue extirpado (y causado con el accidente de trabajo) porque tal hematoma se halla en la parte externa del cerebro y por tanto no deja secuelas. En el mismo sentido declararon las forenses Dras. Bárbara, Belinda, Elisa e Candelaria que intervinieron en diversos procedimientos tanto civiles como sociales instados por los co-acusados, y que relataron cómo sus informes, en los que certificaban la situación de incapacidad mental del acusado, se vieron decisivamente influenciados por los informes del Dr. Leopoldo y por la propia actitud que el acusado mostraba en las entrevistas que tuvieron con el mismo.

En sentido contrario, declararon sin embargo los forenses Drs. Landelino y Leandro, cuya tesis defendida en el plenario fue que el acusado, si bien en un principio pudo simular sus dolencias físicas y mentales, con el transcurso del tiempo habría sufrido una especie de pseudo-demencia, que le habría llevado a interiorizar de tal manera tales dolencias que éstas se habrían convertido en reales; calificando tal estado como propio de un 'síndrome de Ganser'. Tal tesis fue no obstante desacreditada en el propio acto del juicio oral por la declaración de las forenses Dras. Berta y Brigida, que señalaron que el acusado no mostraba rasgos típicos de tal pseudo-demencia sino de una auténtica simulación, caracterizada ésta por la obtención de una ganancia y por dar respuestas auténticamente disparatadas a las preguntas que a uno se le realizan (por el contrario, los afectados por el síndrome de Ganser, cuando son preguntados incurren en las denominadas 'para-respuestas', esto es, intentan dar una respuesta cercana a lo que se les pregunta, pero no directamente una respuesta que no tiene nada que ver con la pregunta). Por otra parte, relataron como indicativo igualmente de la actitud simuladora del acusado los siguientes ítems: la diferencia en la comprensión de las preguntas, según el contenido de las mismas (comprende unas preguntas y otras no), la excesiva teatralización cuando se le pregunta por sus dolencias, que explica muy bien y con elocuentes gestos, y por último la diferencia entre la conducta del acusado cuando se siente observado y cuando no (o cuando ha pasado mucho tiempo y hay 'efecto-fatiga').

En definitiva, la prueba documental y pericial, a juicio de esta Sala, permite acreditar la continuada simulación del acusado Claudio, que ha venido gozando para ello de la ayuda de su mujer, la co-acusada Carmen.

Segundo. De la irrelevancia de su estado simulador para la concesión de la invalidez permanente absoluta por parte del INSS en resolución de 27-5-2011.

Sin embargo, a pesar de lo dicho, esto es, aunque la Sala no duda de la actitud simuladora del acusado, coadyuvado por su esposa, no hemos podido llegar al convencimiento de que tal simulación haya sido la base o decisiva para la concesión, en el año 2011 de la prestación por invalidez permanente absoluta. Para llegar a esta conclusión es absolutamente clave el informe del ICAM del Folio 705 de las actuaciones fechado a 22-2-2011. En este informe puede verse toda la documentación que se tuvo en cuenta para tal resolución, y entre ella, ciertamente el informe del Dr. Leopoldo de 13-2-2009 en el que se diagnosticaba el síndrome frontal, pero también puede observarse cómo el acusado fue directamente explorado y entrevistado por el tribunal médico, haciéndose constar que:

'No es posible establecer el grado de deterioro cognitivo en la visita por dificultades idiomáticas (imposible conversar). No obstante parece que está consciente y orientado con la poca conversación posible (...) No apreciamos focalidades neurológicas'.

Adicionalmente puede observarse en el apartado de 'diagnóstico y limitaciones funcionales' que se alude al 'Síndrome Frontal', pero también a otras dolencias físicas del acusado.

En el mismo sentido, en el 'Dictamen Propuesta' de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de la Dirección Provincial de Girona del INSSde fecha 26-5-2012 (folio 712 vuelta de las actuaciones), se señala como cuadro residual del acusado determinante de la propuesta de concesión de la incapacidad permanente absoluta, toda una serie de dolencias, entre ellas el síndrome frontal. De hecho, la Mutua ASEPEYO presentó una reclamación (folio 713 y ss.) contra tal propuesta del INSS alegando, entre otros extremos, las grabaciones en video que acreditaban la simulación del acusado. Y tal reclamación fue desestimada por el INSS (folio 714 vuelta) en atención a que

'las lesiones que afectan a Claudio constituyen situación de incapacidad permanente ABSOLUTA, puesto que las lesiones le inhabilitan para cualquier profesión, excepto para aquellas actividades que se declaren explícitamente compatibles sin que requiera, no obstante, la asistencia de una tercera persona para los actos más esenciales de la vida diaria...'

De todo ello, en definitiva, deriva la Sala que no podemos llegar al convencimiento de que el acusado tuviese una actitud simuladora ante el ICAM, o que, en caso de tenerla, ésta haya sido decisiva para la concesión de la invalidez. Y ello porque: a) como vemos se tuvieron en cuenta múltiples lesiones y no sólo el síndrome frontal; b) no consta que ante el ICAM el acusado simulara la misma actitud que ante este tribunal; c) se le declara incapacitado para el trabajo 'sin que requiera, no obstante, la asistencia de una tercer persona para los actos más esenciales de la vida diaria', por lo que las dolencias tenidas en cuenta no pudieron ser de la entidad diagnosticada en los informes del Dr. Leopoldo, en los que específicamente se decía (por ejemplo, informe de 13-2-2009, folio 514) que 'no es capaz de cuidar de sus bienes ni de su persona'.

De hecho, quizás consciente de todo ello fue también la propia mutua ASEPEYO que, a pesar de presentar una demanda contra el acusado y otras personas y entidades (folio 731 y ss.), impugnando la resolución del INSS que concedió la incapacidad permanente absoluta al acusado, finalmente desistió de la misma (documental 5.2 y 5.3 aportada por la defensa de los acusados en la fase de cuestiones previas), sin que llegase así a dirimirse en sede judicial alguna.

Tercero: de la simulación como base para obtener una cuantiosa indemnización por daños y perjuicios en la vía social.

Donde la simulación sí creemos que se ha tenido un peso decisivo fue en el proceso social iniciado por el acusado por demanda de reclamación de cantidad por los perjuicios sufridos a raíz del accidente y que finalizó con la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona de 24-9-2014.

Tal demanda se inició en fecha 5-5-2006, reclamándose 62.014,32 euros en cantidad de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo padecido por el acusado, pero se archivó provisionalmente a instancias del propio acusado por providencia de 24-11-2006. Posteriormente, por providencia de 2-2-2012, a instancias del acusado, se levantó la suspensión y por medio de escrito de 8-1-2013 se amplió la demanda frente a otras personas y entidades y se cifró la indemnización en 526.299,93 euros.

Si se examina con atención el escrito de ampliación de la demanda de 8-1-2013 (obrante en folios 228 y ss. de la causa), se puede apreciar que la cantidad económica tan relevante reclamada (que excede con mucho la inicialmente estimada), deriva 'de la evidencia del empeoramiento del estado mental del actor' (folio 232), de 'la evolución de las lesiones cerebrales' (folio 244), y en definitiva de las 'secuelas psíquicas' (folio 245) padecidas por el acusado a raíz del accidente de trabajo. Ello puede apreciarse notoriamente en el hecho de que en el mismo escrito se cifran los puntos que se derivan de las lesiones del accidente en 112 puntos, siendo con mucho la lesión más grave el 'deterioro grave de las funciones cerebrales superiores' a las que se asigna 75 puntos (folio 248).

En definitiva, según decimos, donde la simulación sí ha tenido un peso decisivo es en la construcción de una demanda por reclamación de cantidad notoriamente inflada en atención a unas secuelas neurológicas inexistentes.

TERCERO.-DE LA SUBSUNCIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS PROBADOS.

Toda la prueba relatada, según decíamos, permite enervar la presunción de inocencia de los acusados respecto a la tentativa de estafa agravada plasmada en la demanda social por reclamación de cantidad derivada del accidente de trabajo padecido. Pero, por otra parte, no permite enervar la presunción de inocencia respecto al delito de estafa agravada continuada por el que también venían siendo acusados el Sr. Claudio y la Sra. Carmen.

Comencemos explicando por qué no es posible la condena por el delito continuado de estafa agravada.

Esta acusación presupone un hecho que, según hemos detallado anteriormente, no ha obtenido la suficiencia probatoria exigible en un procedimiento penal. En esencia, se acusaba al Sr. Claudio como autor, y a su esposa, como cooperadora necesaria, de que, a consecuencia de la simulación de las secuelas neurológicas del accidente de trabajo padecido en el año 2005, se habían conseguido engañosamente unos informes médicos (del Dr. Leopoldo), y de esta manera se había finalmente obtenido la resolución del INSS en la que se le reconocía una situación de invalidez permanente absoluta derivada de tales secuelas neurológicas.

Pues bien, la Sala, estando de acuerdo en que el acusado, con la ayuda necesaria de su esposa, simuló ante el neurólogo Dr. Leopoldo, de forma sostenida en el tiempo, una situación de incapacidad psíquica, que fue determinante para que éste emitiera diversos informes en los que se le diagnosticaba como afecto de un síndrome frontal e incapaz para toda actividad laboral y para cuidar de sus bienes y su persona, no estima enervada la presunción del inocencia del acusado respecto del delito de estafa continuada consumada porque, según hemos explicado detalladamente en el Fundamento Jurídico anterior, no se ha practicado prueba que acredite fehacientemente que tal actividad simuladora se produjese ante el tribunal médico (ICAM) que emite el informe decisivo a efectos de la concesión de la incapacidad permanente, ni que de producirse fuera de hecho decisiva para tal concesión. No existió en suma engaño en este punto por los acusados, decayendo toda la posible construcción de una estafa al faltar su primigenio elemento constitutivo.

Ahora bien, tal actitud simuladora del acusado, coadyuvado en ella de forma decisiva por su esposa, sí fue determinante para la emisión de los informes médicos del neurólogo Dr. Leopoldo, que según hemos detallado diagnosticaban una grave afección de las facultades mentales del acusado. Y estos informes, a su vez, tuvieron un peso decisivo en la confección de la ampliación de la demanda por reclamación de cantidad por los perjuicios sufridos a raíz del accidente de trabajo. Como señalamos, en tal escrito de ampliación de demanda se alude directamente a los informes del Dr. Leopoldo para fundamentar en base a los mismos un 'deterioro de las funciones cerebrales superiores superiores de carácter moderado- grave. Diagnóstico de Síndrome frontal (Demencia) de etiología postraumática. No se espera evolución satisfactoria ni mejora futura, cosa que comporta incapacidad de realizar actividad labora y para ocuparse de sí mismo, precisando ayuda para realizar todas las actividades de la vida diaria'(folio 247). Y sobre esta base se contabilizan las lesiones psíquicas padecidas en 75 puntos (siendo el valor de cada punto de 2.616,30 euros); esto es, 196.222,5 euros.

Por tanto, aquí sí encontramos los elementos típicos de un delito de estafa. En primer lugar, el engaño, plasmado en el presente caso en la actitud simuladora de los co-acusados frente al neurólogo Dr. Leopoldo, que le lleva a dicho neurólogo a emitir un diagnóstico que no responde a la realidad y que luego pretende ser utilizado para extender el engaño a la jurisdicción social logrando una indemnización muy superior a la que realmente le correspondería en atención a sus reales dolencias físicas, instando la correspondiente demanda por reclamación de cantidad.

Objeta en este punto la defensa de los co-acusados que no se les puede hacer responsables de un error de diagnóstico médico, olvidando que fue la deliberada simulación protagonizada por los co-acusados la que fue determinante de dicho error, pues el Dr. Leopoldo explicó de forma detallada en el acto del juicio oral que su diagnóstico tomó como base la propia actitud del paciente en su consulta (apático, incapaz de obedecer órdenes sencillas, desconectado de la realidad), y lo referido por su familia y en especial por su esposa, sobre los problemas de desorientación de su marido y actitudes erráticas. En definitiva, no estamos ante un error de diagnóstico sino ante un diagnóstico inducido engañosamente por los co- acusados.

Tampoco puede objetarse a la construcción de un engaño en la actitud de los co-acusados ante el neurólogo y la posterior utilización de sus informes en la demanda social que con ello estemos penalizando legítimas pretensiones indemnizatorias, ya que sería usual en una demanda laboral 'estirar' al máximo las pretensiones. Como decimos, no creemos que se nos pueda objetar este extremo porque una cosa es, efectivamente, interpretar a conveniencia informes médicos extrayendo de los mismos las máximas afectaciones posibles al efecto de lograr una indemnización más cuantiosa en vía civil o laboral, y otra bien distinta es utilizar de antemano un artificio engañoso (simulación ante un Dr.), para con ello lograr un informe médico que no responde a la realidad con fines económicos. De hecho, es bien conocida la jurisprudencia de nuestro TS que considera sin lugar a dudas delito de estafa los supuestos de pura y llana simulación de dolencias físicas para lograr con ello una indemnización (por ejemplo, quien simula padecer una ceguera total que es del todo inexistente).

Si el engaño referido no acabó produciendo un error en otro (en este caso en el juzgado de lo social), fue porque dicho engaño fue oportunamente descubierto en tal sede (en gran parte por la misma prueba documental y pericial que la obrante en autos), y es por ello finalmente que la estafa quedó en tentativa. De hecho, en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de 24-9-2014 en la que se dirimió la mencionada reclamación de cantidad del acusado por los perjuicios sufridos a raíz del accidente, se estimó parcialmente la demanda, concediéndole 95.862,67 euros por las secuelas físicas del mismo, pero negando toda secuela psíquica ante la 'abundante prueba que apunta a que el demandante simuló los síntomas ante el referido facultativo [sc. el Dr. Leopoldo] lo que le llevó a un diagnóstico erróneo...'; llegando a la conclusión 'de que el demandante simuló la secuela neurológica que dice padecer, por lo que ésta no puede ser tenida en consideración para los efectos de determinar el daño indemnizable'.

En suma, están presentes en nuestro caso los elementos de una tentativa de estafa, pues los co-acusados utilizaron engaño bastante para lograr un error en otro que a su vez produjera un perjuicio patrimonial (indemnización económica).

La autoría de tal tentativa de estafa en la actuación del Sr. Claudio es palmaria, pues fue él quien fingió unas secuelas neurológicas inexistentes, mediante una 'puesta en escena' propia de un incapaz, como de hecho, la propia Sala ha podido apreciar en el mismo acto del juicio oral.

La atribución a título de cooperadora necesaria de la co-acusada y esposa de Claudio, la Sra. Carmen, deriva de la prueba practicada y especialmente de la declaración del Dr. Leopoldo, que relató como para su diagnóstico fue tan importante la propia puesta en escena del acusado como lo referido por su esposa en relación con que su marido necesitaba ayuda para todas las tareas del día a día, presentando episodios de alteración de conducta. Por tanto, sin la ayuda necesaria de la Sra. Carmen el Dr. Leopoldo no habría podido completar el diagnóstico referido y es por ello que consideramos que debe responder de la tentativa de estafa a título de cooperadora necesaria. Por otra parte, respecto al elemento subjetivo de la cooperación necesaria (el dolo de cooperar), es claro que la co-acusada y esposa de Claudio conocía que el estado mental del acusado no era el de un incapaz total, pues al margen de que en la convivencia diaria con el mismo forzosamente ello debía ser notorio, la Sala ha podido visionar un video en el que la Sra. Carmen acompaña a su marido a hacer la compra a un supermercado y donde por tanto ésta ve como aquél camina, paga y conduce un vehículo sin ningún tipo de dificultad. La conciencia del estado real de su marido y por tanto el ánimo de cooperar con el mismo en la puesta en escena engañosa es meridiana para esta Sala.

Por último, en referencia a la subsunción típica de los hechos probados, debe señalarse que estamos ante una tentativa de estafa agravada del art. 250 numeral 5º, por cuanto la cantidad que se pretendía defraudar supera los 50.000 euros. Para ello tenemos en cuenta, según decíamos, que en la demanda por reclamación de cantidad se contabilizan las lesiones psíquicas padecidas supuestamente por el acusado en 75 puntos, y siendo el valor de cada punto de 2.616,30 euros, obtenemos una cantidad de 196.222,5 euros, que es la que como mínimo se pretendía conseguir con el engaño.

Se pretende también por el Ministerio Fiscal la subsunción de los hechos en la modalidad agravada de estafa procesal, que se encuentra recogida en el art. 250.1 7º CP:

Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

Sobre esta modalidad agravada de estafa es ilustrativa de la doctrina jurisprudencial la STS de 26-11-2013:

...conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 (RJ 2006 , 6637 ) , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 (RJ 2008 , 1080 ) ; 603/2008, de 10.10 (RJ 2008 , 6428 ) ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 (RJ 2010, 1414) ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 (RJ 2002 , 3266 ) ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 (RJ 2003 , 1160 ) ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 ( RCL 2010, 1658) considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 (RJ 2003, 7145) , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en cuanto a la consumación (...)el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743/2002 de 22-10 (RJ 2002, 9599) en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 ). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ese es ciertamente el criterio mantenido por esta Sala, como son exponentes las sentencias 595/1999, de 22 de abril (RJ 1999 , 3320 ) y 794/1997, de 30 de septiembre (RJ 1997, 6842) , en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,12º del vigente Código Penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la 530/1997, de 22 de abril (RJ 1997, 3613) , esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

(...)

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Pues bien, en nuestro caso se encuentran presentes también todos los elementos de la estafa procesal en grado de tentativa, ya que los co-acusados, a través del engaño consistente, según venimos diciendo, en la simulación ante el neurólogo Dr. Leopoldo de unas deficiencias neurológicas profundas que le incapacitaban para toda tarea, obtuvieron unos certificados médicos acreditativos de las mismas, los cuales, a su vez, fueron utilizados en la jurisdicción laboral para tratar de obtener una indemnización por las secuelas del accidente de trabajo padecido, muy superiores a las que en realidad ameritaba el acusado.

Tal estafa quedó, no obstante, en grado de tentativa porque, como ya hemos mencionado en esta resolución, la simulación fue detectada por el juez del Juzgado de lo Social 1 de Girona, que en sentencia de 24-9-2014 se pronunció sobre la demanda por indemnización de los daños derivados del accidente de trabajo, concediendo al acusado una cantidad mucho menor que la peticionada, sobre la base precisamente de la detección de la simulación de las secuelas neurológicas (concediendo la misma sólo sobre la base de las secuelas físicas acreditadas).

Se cumplen en definitiva todos los elementos de una tentativa de estafa agravada de los numerales 5º y 7º del art. 250.1 CP.

CUARTO.-DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA Y DEMÁS CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL DELITO.

El delito de estafa agravada del art. 250 CP tiene prevista una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Al estar, según hemos justificado, ante una tentativa de este delito, procede a tenor del art. 62 CP imponer la pena inferior en uno o dos grados en atención a la peligrosidad del intento y el grado de ejecución alcanzado. La Sala considera que teniendo en cuenta toda la dinámica delictiva llevada a cabo por los co-acusados (que han extendido la simulación durante varios años) procede la rebaja en un solo grado, pues aunque finalmente en la jurisdicción social la simulación fuera descubierta, la misma tuvo éxito en otros procesos (por ejemplo, la propia incapacitación civil del acusado) y al venir acompañada de certificados médicos era bien apta para lograr el engaño pretendido. De hecho, sin los seguimientos de detectives privados probablemente tal engaño no habría sido descubierto.

Situados en el marco de la pena inferior en grado (de 6 meses de prisión a un año menos un día y multa de 3 a 6 meses menos un día), la Sala considera que no procede aplicar las penas mínimas en atención a la concurrencia de dos circunstancias agravantes en la estafa (la 5ª: valor de la defraudación pretendida; y la 7ª: estafa procesal), por lo que considera conforme a Derecho la imposición de las penas de 9 meses de prisión a los dos acusados y 4 meses y 15 días de multa, con una cuota diaria de 10 euros respecto a Claudio, (que no parece para nada exagerada en atención a la pensión de invalidez que percibe el acusado) y de 6 euros respecto a Carmen (al no constarnos ingreso alguno de su parte).

No procede realizar ningún pronunciamiento en materia de responsabilidad civil en cuanto que resultando absueltos de la estafa al INSS por la percepción de la pensión de incapacidad y condenados únicamente por tentativa de estafa, ningún perjuicio económico concreto se ha producido, ni cabe así resarcir.

No procede tampoco, por último, la deducción de testimonio por presunto delito de falso testimonio peticionada por el Ministerio Fiscal respecto de la declaración en el acto del plenario de la hija de los co-acusados Matilde (que declaró que su padre se encontraba efectivamente muy enfermo y que no era el mismo después del accidente), porque la Sala considera que esta persona, al no convivir con los co-acusados y verlos, según declaró, tan solo ocasionalmente, podía no ser plenamente consciente del estado mental de su padre, sin que apreciemos tampoco en su declaración una exageración o fabulación total respecto del estado de su padre, ni exista prueba alguna que objetivamente muestre que la hija era perfectamente consciente del estado real de su padre.

Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 238 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a los acusados el pago de las costas causadas en la presente causa.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVERa los acusados Claudio y Carmen DEL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA CONSUMADA por el que venían siendo acusados y CONDENARLOScomo autor y cooperadora necesaria, respectivamente, de UNA TENTATIVA DE ESTAFA AGRAVADA DEL ART. 250.1 (numerales 5º y 7º) CP ,A LAS PENAS DE 9 meses de prisión y multa de 4 meses y 15 días, con una cuota diaria de 10 euros respecto a Claudio y de 6 euros respecto a Carmen, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado ponente, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.