Sentencia Penal Nº 291/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 676/2021 de 06 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

audienciaprovincial_Sec15@madrid.org

GRUPO DE TRABAJO 3 L

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0063136

Procedimiento Abreviado 676/2021

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 305/2018

SENTENCIA 291/2022

Ilmos/as. Sres/Sras. Magistrados/as:

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª. CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)

Dª. Mª DEL PILAR CASADO RUBIO

En Madrid, a 6 de mayo de 2022

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado al margen referenciado, seguido contra el acusado Carlos José, de nacionalidad española, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Patricia COPIAR LOS APELLIDOS, las Acusaciones Particulares de Raimunda, Rebeca, Luis Enrique, Jesús Luis, Jesús Ángel, Juan Ignacio, Juan Pedro, Sonsoles, Adrian, Yolanda y Alejo defendidos por el letrado don Francisco Márquez Martín, otra Acusación Particular de Andrés defendido por el Letrado don José Ramón Antón Boix, y el acusado, defendido por la Letrada doña Mª del Carmen Rivas López; y siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Herrero Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 250.1, 5 y 6 en relación con el 74 del CP en concurso de normas del artículo 8.1 del CP con un delito continuado de falsedad en documento privado de los artículos 395 en relación con el artículo 390.1, 1º, 2º y 3º y 74 del CP, reputando responsable del ilícito en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de doce meses, con cuota diaria de 30 euros y al abono de las costas procesales.

Como responsabilidad civil solicitó que indemnizase a los perjudicados en la forma y con las cantidades siguientes:

1.- A Jesús Luis con la cantidad de 15.500 euros

2.- A Juan Ignacio con la cantidad de 3.376,55 euros

3.- A Raimunda con la cantidad de 15.000 euros

4.- A Jesús Ángel Y Adoracion con la cantidad de 21.000 euros

5.- A Adrian con la cantidad de 12.616 euros

6.- A Sonsoles con la cantidad de 4.000 euros

7.- A Rebeca con la cantidad de 6.000 euros

8.- A Luis Enrique con la cantidad de 3.000 euros

9.- A Celia con la cantidad de 1.000 euros

10.- A Alejo con la cantidad de 50.000 euros

11.- A Yolanda con la cantidad de 15.000 euros

12.- A Juan Pedro y Estela con el importe de 18.000 euros

13.- A Andrés con la cantidad de 5.000 euros

14.- A Isidoro con la cantidad de 8.000 euros

Aplicándose a todas las cantidades el interés legal del artículo 576 de la LEC.

SEGUNDO.-La primera Acusación Particular, representada por el Procurador don José Andrés Cayuela Castillejo, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 249 y 250.5 del CP en relación con el 74 del CP y un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 y 74 del CP, reputando responsable del ilícito en concepto de autor al referido acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6 del CP, y solicitó la imposición de las penas de, por el delito continuado de estafa, SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de seis meses, con cuota diaria de 10 euros y al abono de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular y la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 10 euros, accesorias y costas por el delito continuado de falsedad.

Como responsabilidad civil solicitó que indemnizase a sus representados en la suma de 161.801, 55 euros más los intereses legales.

TERCERO.-La segunda Acusación Particular de Andrés, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 249 y 250.5 del CP en relación con el 74 del CP y un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 y 74 del CP, reputando responsable del ilícito en concepto de autor al referido acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6 del CP, y solicitó la imposición de las penas de, por el delito continuado de estafa, SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 10 euros y al abono de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular y la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 10 euros, accesorias y costas por el delito continuado de falsedad.

Como responsabilidad civil solicitó que indemnizase a su representado en la suma de 5.000 euros más los intereses legales y costas.

CUARTO.-La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución del acusado y, en todo caso, solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

Carlos José, de nacionalidad español, mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado del servicio de ambulancias del Centro de Salud de Manzanares el Real, Partido Judicial de Colmenar Viejo, quien, movido por ánimo de ilícito lucro y con el fin de aprovecharse económicamente de los ahorros de sus compañeros de trabajo y otros conocidos, desde mediados de 2017 en adelante, fue haciendo alarde entre ellos de ser un reputado bróker capaz de obtener suculentos rendimientos económicos en bolsa, lo que no era cierto por cuanto que, siendo tan solo aficionado, había abierto una cuenta de traiding particular con ADMIRAL MARKETS UK que había acumulado pérdidas desde prácticamente su apertura en fecha 04 de Julio de 2017. Aprovechándose de la confianza que tenían con él sus compañeros del centro de salud, pronto les ofreció intermediar con su capital. Con el fin de no levantar sospechas suscribió con algunos de ellos, los más recelosos, un contrato tipo de gestión de capitales según el cual el acusado se comprometía a realizar operaciones de trading con CFD,s a través de la cuenta nº NUM000 perteneciente al broker ADMIRAL MARKETS UK, estando depositado el dinero en el banco custodio BARKLAYS UK. Según contrato el acusado asumía un riesgo máximo nunca superior al 20 % de la cantidad invertida en cada operativa, utilizando stops loss de capital o coberturas para limitar los riesgos. De esta forma se hizo con la confianza de sus compañeros a los que utilizó a los fines espurios de saquearlos económicamente. Cegados por lo lucrativo del negocio fueron varios los que se interesaron en gestionar con él su capital, comprometiéndose el acusado, según el propio documento suscrito con ellos, a repartir beneficios en los 10 primeros días de cada mes, siendo su comisión la del 20% de las ganancias.

La realidad que había proyectado el acusado estribaba sin embargo en apropiarse del total del capital transferido, bien para compras personales, bien para saciar su afán inversionista tratando de sacar a flote su posición deudora. Así fue como una parte de las cantidades entregadas las utilizó para gastos personales mientras que otra la invirtió en su cuenta personal de traiding intentando sin éxito enjugar las sustanciosas pérdidas que su posición acumulaba a la fecha de recepción de los fondos, sin avenirse siquiera a repartir beneficios con carácter mensual a los que se había comprometido tanto verbalmente como por contrato.

Así fue como los perjudicados transfirieron fondos propios a las cuentas personales del acusado, concretamente a las cuentas de la entidad ING NUM001, EVO BANK ES Nº NUM002 Y NUM003.

La cuantía total que fue transferida ascendió al importe de 161.801,55 euros, de los cuales se invirtieron y se perdieron en bolsa 120.209 euros, apropiándose para gastos personales del resto, 41.592,55 euros.

Los perjudicados por la maniobra descrita fueron los siguientes:

1.- Jesús Luis, quién transfirió a la cuenta personal de Carlos José la cantidad de 8500 euros, a través de tres transferencias de fechas 20 de abril, 01 de junio y 27 de septiembre de 2017, siendo la cuenta de cargo NUM004 y la cuenta beneficiaria: NUM001. A su vez, transfirió la cantidad de 7000 euros, mediante dos nuevas transferencias realizadas el 27 de septiembre de 2017, siendo la cuenta de cargo NUM004, titularidad de Jesús Luis y la cuenta beneficiaria: NUM001.

2.- Juan Ignacio, quien transfirió a la cuenta NUM001 de la entidad ING, titularidad del acusado la cantidad de 3376,55 euros a través de tres transferencias de fecha 16 de noviembre de 2017 ,25 de enero de 2018 y 27 de febrero de 2018, no habiendo sido restituida ninguna cantidad.

3.- Raimunda, transfirió así mismo a la cuenta personal del acusado NUM001 la cantidad de 15.000 Euros a través de 06 transferencias por importe de 2500 euros cada una de ellas desde su cuenta personal NUM005 de fechas 29 y 30 de mayo de 2017, 27 y 28 de julio de 2017 ,06 y 09 de octubre de 2017.

4.- Jesús Ángel, quien transfirió a la cuenta NUM001 la cantidad de 21.000 euros mediante una sola transferencia de fecha 15 de febrero de 2018 desde la cuenta NUM006 titularidad de su esposa Adoracion.

5.- Adrian, quien transfirió a la cuenta personal del acusado NUM001 la cantidad de 3.300 euros a través de dos transferencias bancarias de fecha 1 de noviembre de 2017 y 4 de febrero de 2018 por importe, respectivamente, de 1.300 y 200 euros. En ambas, la cuenta de cargo fue la NUM007, titularidad del perjudicado, quien, además, entregó en mano, en efectivo, el importe de 9.836 euros de los que el acusado, tras múltiples requerimientos a instancia del perjudicado se avino a devolver el importe de 520 euros.

6.- Sonsoles, quien transfirió el 26 de marzo de 2018, a la cuenta del acusado NUM002 la cantidad de 2998 euros, habiéndole entregado en mano el importe de 1002 euros, no recuperando ningún importe.

7.- Rebeca, quien transfirió a la cuenta personal del acusado NUM002 la cantidad de 6.000 euros a través de tres transferencias de fechas 1 y 5 de enero y 4 de febrero de 2018, realizadas todas ellas desde la cuenta personal de la perjudicada NUM008, no devolviendo el acusado ningún importe.

8.- Luis Enrique, entregó en mano al acusado, el 31 de marzo de 2018, el importe de 3000 €, no habiéndolo recuperado.

9.- Celia, quien transfirió a la cuenta personal de acusado NUM001 la cantidad de 1000 Euros en fecha 18 de agosto de 2017 desde su cuenta personal NUM009.

Pronto se extendió la fama y prestigio del que Carlos José presumía por el municipio, llegando los rumores hasta dependencias de Policía Local donde varios agentes quisieron participar en tan 'lucrativo negocio'. Así fue como

10.- Alejo, firmó el contrato de gestión con el acusado transfiriendo a su favor la cantidad de 50.000 Euros que fueron ingresados en la cuenta NUM001, entregando, el 18 de diciembre de 2017, la suma de 10.000 euros, y el 3 de enero de 2018, la cantidad de 40.000.

11.- Yolanda, madre del anterior, contagiada por el entusiasmo de su hijo, transfirió la cantidad de 15.000 Euros a idéntica cuenta NUM001. Realizó para ello dos transferencias de fecha 24 y 30 de enero de 2018 por importes respectivamente de 10.000 y 5000 euros desde su cuenta personal NUM010, no habiéndole sido devuelta ninguna cantidad.

12.- Juan Pedro, también Policía Local del municipio, transfirió a la misma cuenta el importe de 18.000 E. Se realizaron tres transferencias en fechas 05 de noviembre de 2017, 15 de enero de 2018 y 01 de marzo de 2018 por importe de ,3000, 4000, 7000 y 4000 Euros respectivamente desde la cuenta titularidad de su esposa Estela, en la que él figuraba como autorizado NUM011.

Cuando los distintos perjudicados efectuaron reclamación de las ganancias primero y del capital cedido después, el acusado argumentó sibilinamente que se habían perdido en una operativa con funestos e imprevistos resultados.

Resultó que la cuenta de ADMIRAL MARKET se cerró en abril de 2018 con unas pérdidas de 227. 584. 77 Euros. No obstante, lo anterior y a pesar de que el procedimiento se cernía sobre él, Carlos José, continuó con su afán de lucrarse a costa del patrimonio de terceros, dirigiéndose en esta ocasión a otros conocidos y amigos a quienes maliciosamente y valiéndose del artificio descrito anteriormente, convenció para que le traspasaran sus fondos personales.

13.- Entre ellos se encontraban Andrés, quien en fecha 24 de enero de 2019 transfirió desde su cuenta personal NUM012 a la cuenta de EVO BANK NUM002 titularidad del acusado el importe de 4.000 euros, entregándole además 1000 euros en efectivo.

Comoquiera que pasaba el tiempo y el acusado ni le daba cuenta de la inversión bursátil ni repartía beneficios tampoco, el perjudicado le conminó a hacerlo. Con el fin de ganar tiempo y de distraer su atención, aquel le remitió en fecha 03 de mayo un justificante falso de una supuesta transferencia bancaria por importe de 7.250 Euros que fingió haber realizado desde su cuenta NUM003 a la cuenta corriente del perjudicado n.° NUM012,

Ante la insistencia de Andrés el acusado le remitió vía WhatsApp pantallazo de una nueva confirmación de transferencia con fecha 20 de mayo de 2019 por importe de 7.250 € que resultó confeccionada por el acusado de forma espuria.

14.- Isidoro, era un viejo conocido del acusado a quien convenció para que le hiciera entrega, en fecha 02 de febrero de 2019 del importe de 4000 € vía transferencia bancaria a la cuenta personal NUM003, titularidad del acusado, desde la cuenta NUM013 habiéndole entregado otros 4000 € en efectivo.

Cuando éste le reclamó la cantidad, el acusado le aseguró haberle devuelto el capital más intereses a su cuenta corriente NUM013, entregándole un justificante falso de una supuesta transferencia bancaria que en realidad nunca existió.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el apartado 5º del artículo 250.1 del CP en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento privado de los artículos 395 en relación con los artículos 390.1, 1º, 2º y 3º y del artículo 74 del CP.

A esta conclusión llegamos a partir de una valoración conjunta de la prueba testifical, documental y pericial practicada en el acto del juicio.

El acusado, en su declaración, reconoció haber firmado los documentos que obran en las actuaciones para la gestión del capital de los perjudicados, pero negó haberse presentado como gestor, manifestando que realizaba esas operaciones a nivel personal, en sus guardias de 24 horas. Sin embargo, mostrado el documento obrante al folio 112, que es el contrato firmado con el perjudicado Jesús Ángel, un acuerdo de gestión, 'contrato privado con el objetivo de realizar la gestión de un capital', y, después, consta 'condiciones del gestor', contestó que no lo recordaba.

Reconoció que todos ellos, los catorce, le entregaron cantidades, aunque no recordaba la suma facilitada por cada uno.

La base de su exposición consistió en mantener que él sólo les mostraba las operaciones que él hacía, que nunca se hizo pasar por bróker, que les explicó todas las condiciones del contrato, incluido lo que significaba stop loss o cortafuegos. Que no dijo que la empresa ADMIRALL le respaldara, que sólo es la puerta, es la entrada, pero no respalda.

Afirmó que ellos eran conscientes de que en cinco días podían perderlo todo, eran conscientes de beneficios y pérdidas.

Se le hizo notar que en la cuenta de ADMIRALL MARKET está todo el dinero en la misma cuenta, sin distinción alguna y se le preguntó que cómo podía controlar las operaciones de cada uno a lo que contestó que con la parte proporcional.

No reconoció los mensajes de WhatsApp que obran en las actuaciones, aunque el número de teléfono que figura en los mismos es el suyo, según quedó acreditado cuando se le preguntó a los perjudicados que lo tenían agendado.

La representante del Ministerio Fiscal le hizo notar que, en un determinado momento, a Andrés y a Isidoro, les dice que les va a devolver el dinero, y les manda un WhatsApp, con un pantallazo de una supuesta transferencia, pero era falsa, a lo que el acusado manifestó que sí, que no tenía fondos, pero cree recordar que no era una cuenta de EVO sino una N26 y, efectivamente, al folio 736 de las actuaciones consta información de esa N26, que está a su nombre, diciendo que se abrió el 16/07/18 y que no hay ningún movimiento reflejado.

Terminó afirmando que los que firmaron los contratos no mostraron preocupación por las pérdidas.

A continuación, fueron declarando los diferentes perjudicados, que desvirtúan las manifestaciones del encausado, explicando muy claramente las argucias utilizadas por el mismo para convencerles de que invirtieran con él.

En primer lugar, Raimunda, que era compañera de trabajo del acusado, enfermera, aunque ahora está jubilada. No firmó ningún documento porque se fio de su palabra y le entregó 15.000 euros, la dijo que Jesús Luis había invertido con él y, como ella lo tiene en alta estima, pues pensó que ella también podía invertir. Él la dijo que estaba montando una empresa de inversión, que tenía pocos clientes y que le iría contando. Efectuó seis transferencias de 2.500 euros cada una. Él siempre mantuvo que no iba a jugar en bolsa el cien por cien, que él se quedaba siempre con el 60% para no perderlo todo. No dijo exactamente que fuera un experto en inversiones, pero sí que llevaba un tiempo que las cosas le iban muy bien y que cuantos más inversores mejor porque era menos riesgo y más dinero, ella le creyó, no tiene conocimientos sobre la materia. No la explicó nada, sólo que todo iba muy bien. Nunca le dijo que en cinco días podía perderse toda la inversión porque había una cantidad que no se invertía. El teléfono del acusado es el NUM014, lo tenía en su agenda del móvil. Es donde recibe los WhatsApp. Cuando decide ir al Notario es porque no le da explicaciones. En el mes de diciembre pensó que quería hacer unos buenos regalos a su familia y fue cuando le llamó, él la dio largas y luego dijo que ya había hecho la transferencia. A finales de diciembre se puso al habla con Jesús Luis y le contó que no tenía el dinero. Pidió al acusado que la devolviera todo el dinero, él contestó que, sin falta, el lunes y ya no la contestó más y no le ha devuelto nada. Habló con la gente del trabajo y vieron que a todos les hacía lo mismo. En ese momento ya no trabajaba con ellos y le mandaron un burofax a su trabajo del Ayuntamiento de Manzanares y no obtuvieron respuesta. Reclama la cantidad entregada.

Luis Enrique manifestó que conocía al acusado de Manzanares, que era compañero de su hijo. Le entregó 3.000 euros en metálico en su casa. Explicó que su hijo Juan Ignacio ya estaba metido, le contó el tema y le pareció que se podía ganar. Exhibido el contrato de gestión obrante al folio 196 de las actuaciones, reconoció el mismo, su firma y la suma de dinero que consta. El acusado le dijo que no se perdía el dinero, que tenía un freno puesto en un 10% y no se podía perder más. El acusado no le dio ninguna explicación de lo que firmó. Él no tiene formación, es conductor de autobús. Afirmó que, si llega a saber que en un periodo de cinco días podría perderlo todo, no habría invertido. Le dijo claramente que, si se iba a perder más del freno que tenía, le avisaba. Le escribió a su dirección de correo porque no le cogía el teléfono. Cuando le pidió el dinero le dijo que se había perdido todo y él le exigió que se lo justificase, pero nada. No le comunicó nunca beneficios. El contrato lo firmó el 31 de marzo de 2018 y en abril solicitó el dinero y no se lo dio. Reclama la cantidad invertida.

Jesús Luis, es enfermero. El acusado le ofreció participar en unas inversiones llevándose una comisión y con pérdidas o ganancias. No firmaron ningún documento porque había una relación de confianza. Él no tiene conocimientos en materia bursátil pero sí posee formación empresarial y ha participado en la dirección de algunos Hospitales. Entregó una primera suma de 8.500 euros y una segunda de 7.000 euros. Lo hizo en dos veces porque el acusado le dijo que hacía esas inversiones a modo privado y que él movía el dinero con una serie de señales, de manera que, si existían pérdidas superiores al 20%, se ponía un freno. Semanalmente pasa el estado de cuentas y todas las semanas había beneficios en las dos cuentas porque él hacía de intermediario con su pareja. Él hace su aportación, pero participa en la de Raimunda porque él mantiene relación con Carlos José. Según las cuentas que él le pasaba tenían 25.000 euros, el acusado se iba a quedar con una comisión y el resto lo tendría disponible en una semana. Se puso en contacto con él y le decía que tardaría una semana en llegar la transferencia. Él le dijo que le diera los beneficios y se quedase con el capital y las respuestas eran siempre darle largas y que era una mala semana, el dinero nunca llegó. El teléfono del acusado es el NUM014. Aunque no fuera el más antiguo del Centro, sí era el que tenía más formación y, por eso, los otros también participaron. La información semanal era siempre de beneficios. Él nunca ha aconsejado a nadie que invirtiera con el acusado, salvo a su pareja, pero le consta que el acusado decía a todos que él había invertido como una garantía, ha servido de cebo.

Jesús Ángel, Policía Municipal de Madrid, explicó cómo contactó con el acusado. Manifestó que estaba un día en el trabajo y tenía una llamada del encausado que estaba con su compañero Juan Pedro y Alejo. Él iba a comprar una vivienda y le comentaron que Carlos José invertía en bolsa, que lo hacía en poco tiempo, con poco riesgo y que recuperaría el dinero en cuanto lo pidiera. No tiene formación económica ni jurídica y nunca había invertido. En la llamada le explicó que hacía paradas como máximo de pérdida. Nunca le dijo que se podía perder todo. Invirtió 21.000 euros. La cuenta de cargo está a nombre de Adoracion, que es su mujer. Exhibido el contrato obrante al folio 112 de las actuaciones, reconoce su firma. Carlos José no le explicó el párrafo 4º, sólo le dijo que perdería, como máximo al día, el 10% y, si era más, que le llamaría. Firmó el contrato el 15 de febrero de 2018. No ha recuperado nada. Mantuvo con el acusado conversaciones de WhatsApp en el teléfono NUM014. Mantuvo con él varias conversaciones, le dijo que podía ampliar la inversión, que era un buen momento. Cuando en marzo le pidió el rescate, no lo obtuvo, al principio no cogía el teléfono, o decía que su padre estaba enfermo, o su pareja. Reclama la suma entregada.

Juan Ignacio, compañero de trabajo, técnico en emergencias, le entregó 3.376,55 euros en tres transferencias, el 25/10/18 de 1.000 euros, el 27/02/18 de otros 1.000 euros y en noviembre de 2017 de 1.376,55 euros. La cuenta de destino se la dio él. Exhibido el contrato obrante al folio 86, reconoce la firma. Él no tiene conocimientos en economía, antes nunca había invertido en bolsa, lo hizo porque veía que el acusado ganaba dinero y creyó que le iba muy bien. Él asumió un riesgo máximo del 20%, le dijo que tenía unos topes, nunca le dijo que pudiera perder todo. Cuando le pidió el dinero, le dijo que había una operación buenísima. Después, cuando le reclamó, le dijo que había perdido todo el dinero en diez días, le pidió que le enseñase un papel y nada. Reclama la suma perdida. Su padre es Luis Enrique y se lo comentó como una oportunidad, operaciones cortas con rentabilidad, decía que nunca se podía perder todo. Se dieron cuenta de que había muchos en su situación cuando se destapó la historia.

Juan Pedro es Policía Municipal de Madrid y amigo del acusado. Le dio el dinero por la relación de amistad que les unía, le dio confianza. Le dijo que era bróker, que invertía en bolsa, le enseñó operaciones con cifra. Le dijo que conocía este mundo, que se dedicaba a ello. Exhibido el contrato obrante al folio 177 de las actuaciones, reconoce su firma. Le explicó que había un control al 10% y perdía eso al día, dejaba de operar y se lo comunicaba, le enseñó un Excel con beneficios e invirtió más. Sí le dijo que el 20% era acumulativo, pero le decía que estaba ganando y que invirtiera más. Le entregó 18.000 euros en total. Él creía que tenía ganancias y por eso invertía más, le decía que era muy buen momento. Él le aclaró que cuando naciera su hijo quería recuperarlo todo y Carlos José le contestó que su hijo iba a venir con un pan debajo del brazo. Luego le dio largas y no ha recuperado nada. Reclama.

Adrian es médico y no tiene conocimientos de inversiones en Bolsa. El acusado le dijo que era bróker, que invertía y que algunos compañeros ya se habían apuntado, que tenía buena rentabilidad. Él se creyó lo que le decía, pensaba que era experto. Le dijo que Jesús Luis también estaba y, como sabía que había sido Gestor, le creyó, usó a Jesús Luis para captar. Exhibido el contrato obrante al folio 178 lo reconoce, no está firmado por falta de tiempo, pero lo reconoce y llegaron a un acuerdo verbal por teléfono. Le entregó, en total, 11.136 euros. En el mes de febrero le decía que estaban ganando mucho. En el folio 181 consta otro contrato posterior, de 17 de diciembre de 2017, el que aparece el nombre de Lorenza, que es su pareja, lo hicieron así por si a él le pasaba algo. Él sabía que había riesgos, pero le dijo que, como mucho, las pérdidas eran del 20% y, si había más caídas, les informaría. Al final le dijo que estaba todo perdido, pero antes, en enero del 18, tuvo conversaciones con Carlos José por WhatsApp y le dijo que el saldo era positivo. Sonsoles es una conocida y se juntaron para tomar café y él le comentó que tenía un conocido muy serio que invertía y ella le pidió que les pusiera en contacto. Sonsoles perdió 3.000 euros. Le mandó un burofax y no le respondió, le dio una pequeña parte, 525 euros, antes de que le dijera que estaba todo perdido. Reclama.

Alejo, Policía Municipal, invirtió 50.000 euros en dos transferencias, una primera de 10.000 y la segunda de 40.000. Relata que, a raíz de que Juan Pedro y otro compañero estaban invirtiendo y le dijeron que se sacaba beneficio, él lo hizo. El acusado le explicó que había un stoploss y que le avisaría si había pérdidas, pero todos los pantallazos que le mandaba eran de beneficios y le dijo que era muy buen momento e hizo la segunda entrega. Le incitaba a meter más dinero y también convenció a su tía, que tiene 87 años. No tiene conocimientos de economía. Exhibidos los contratos obrantes a los folios 120 y 121 reconoce su firma. Mantiene con él conversaciones de WhatsApp en enero de 2018, obrantes a los folios 122 y siguientes de las actuaciones, y le mandó capturas de pantalla, folios 129 150 y 152, y entonces hizo la segunda inversión. ADMIRALL MARKET era la plataforma a través de la que operaba el acusado y dijo que no había pérdidas. Cuando le pidió el dinero, pasó casi un mes sin contestarle y, cuando ya le manda un pantallazo de doscientos y pico mil euros en negativo. Su tía invirtió 15.000 euros y ninguno ha recuperado nada. Le mandó un burofax sin respuesta.

Celia, es compañera de trabajo, enfermera. El acusado le dijo que invirtiera, que a él le iba muy bien y la convenció, la dijo que Jesús Luis había invertido y entonces ella creyó en él e invirtió 1.000 euros. No tiene conocimientos de economía ni de Derecho. Él la contaba que había hecho cursos, que había dado 'pelotazos', ella creía que él sabía, sobre todo lo creyó porque habían invertido Jesús Luis y Yolanda. La cuenta de origen suya la comparte con otra persona y la de Carlos José se la dijo él. Ella no firmó ningún contrato, le dijo que lo harían después. La explicó que se podía no ganar nada pero que lo que invertía lo iba a tener siempre. Reclama.

Estela es la mujer de Juan Pedro, la cuenta de origen de la transferencia está a su nombre, ella sólo sabe lo que su marido le dijo. Reclama.

Andrés era amigo del acusado, le dijo que realizaba inversiones e enero de 2019. Él no sabía que ya estaba encausado en un procedimiento por un delito de estafa y su amigo, el que les presentó, tampoco, se enteraron después. Le hizo una transferencia de 4.000 euros y le entregó 1.000 en efectivo. Cuando le dio el efectivo le citó en su casa y también le hizo la transferencia. Cuando le pidió el contrato le dijo que no tenía tinta la impresora y ya nunca se lo dio. Incitaba a la inversión. Le ofreció rentabilidad sin pérdidas, rentabilidad del 20%. No le explicó en qué consiste el apalancamiento ni el stoploss. Si él hubiese sabido que era posible perder todo, no habría invertido. En enero, febrero y marzo de 2019 le mandó un reporters con beneficios y a finales de marzo le pidió el dinero y nada. En mayo fue más pesado y le dijo que había hecho una transferencia y le pidió el justificante y se lo mandó por WhatsApp, le mandó un segundo pantallazo porque la primera no llegaba, del Banco N26. No ha recibido nada. Reclama.

Isidoro fue amigo del acusado y conoce a Andrés. Carlos José le llamó, le habló del forex, de inversiones y confió en él. No tiene conocimientos de economía. Le entregó primero 1.000 euros en mano, luego hizo una transferencia de 4.000 euros y luego le dio otros 4.000 en efectivo. Se ratica en su declaración en el Juzgado. Cuando le entregó el dinero no sabía que estaba siendo investigado en una causa. Como era amigo suyo tenía plena confianza en él, no le enseñaba documentación. Le pidió la devolución del dinero por teléfono y por WhatsApp y le dio largas. No le había informado de que podía perderlo todo. Le hizo un pantallazo con una transferencia que nunca llegó del Banco N26. Reclama.

Clara su pareja Jesús Luis hizo la transferencia a Carlos José desde la cuenta de la que es titular. No conoce al acusado, sólo indirectamente por su pareja. Desde su cuenta se efectuaron dos transferencias, una de 3.000 euros y otra de 4.000 euros, en junio y en septiembre de 2017 respectivamente.

En la prueba documental que se adjunta con la querella, folios 38 y siguientes de las actuaciones, obran los WhatsApp, correos electrónicos y archivos, en los que constan las conversaciones mantenidas entre el acusado y los perjudicados que muestran cómo va ingeniándoselas, primero, para convencerles de que inviertan y, si es posible, cada vez más dinero o que convenzan a más gente para ello, y, segundo, como les va poniendo excusas para no devolverles las sumas que habían invertido. En los correos se adjuntan archivos en los que constan unas cantidades de dinero que contienen falsos beneficios del dinero invertido. Constan también documentos que contienen tablas Excel elaboradas por el acusado donde se recogen las cantidades iniciales, los supuestos beneficios y los totales a determinadas fechas.

Esta prueba documental ha sido impugnada genéricamente por la defensa del acusado, pero sin explicar el motivo de la misma y sin presentar ninguna prueba capaz de desvirtuarla.

Importante resulta destacar que la cuenta de ADMIRAL MARKETS, obrante a los folios 312 y siguientes, figura exclusivamente a nombre del acusado, no consta el de ninguno de los inversionistas y no se hace distinción alguna entre ellos para poder efectuar la entrega de esos supuestos beneficios, que nunca existieron, pues desde el inicio sólo dio pérdidas.

Se practicó, por último, una prueba pericial, cuyo informe consta a los folios 974 y siguientes de las actuaciones. El perito se ratificó en sus conclusiones que son que los mensajes WhatsApp enviados entre el teléfono de Andrés y el acusado no han sido alterados y que el encausado envió a dicho perjudicado unos archivos PDF que aparentan ser justificantes de transferencias bancarias realizadas desde la entidad N26 pero que, en ambos casos, fueron creados por Carlos José utilizando un PC APPLE justo dos minutos antes de ser enviados a través de WhatsApp.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 250-1, 5º del CP, en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento privado de los artículos 395 en relación con el artículo 390 del CP.

La defensa del acusado para sustentar la absolución del mismo, alegó que no existió engaño, sino falta de autoprotección por parte de los perjudicados.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2021 señala: '.....Con respecto a la existencia de engaño bastante y la inexistencia de autotutela señalar que en la sentencia del Tribunal Supremo 35/2020 de 6 Feb. 2020, Rec. 2062/2018 ya expusimos que:

'En las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'. Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , 'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo, 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa'.

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección'.

No puede, por ello, introducirse el mecanismo de la 'autotutela' como forma de trasladar la culpa a los sujetos pasivos del delito de estafa, asumiéndola ellos como víctima 'por haber sido engañados'.

Aquí, el acusado se aprovechó de la buena fe de sus compañeros de trabajo y amigos que no tenían ningún conocimiento bursátil y le creyeron cuando les hablaba de sus inversiones y de ser experto en esta materia, utilizando, además, como señuelo, el hecho de que uno de sus compañeros, el que tenía conocimientos en gestión, Jesús Luis, había invertido, convenciendo con ello a los demás sobre que esto era una oportunidad de ganar mucho dinero en muy poco tiempo, sin que se perdiese nunca el capital invertido.

El comportamiento del acusado encaja en el del tipo penal de la estafa, sin que se pueda trasladar a los perjudicados la responsabilidad que él pretende.

Se sirvió de la apariencia de solvencia que le daba ofrecer las inversiones a través de la plataforma ADMIRALL MARKET y, es más, llegó a firmar contratos que documentaban la inversión con unas condiciones que él explicaba con el ardid de que se garantizaba que no se perdiese la inversión del capital inicial nunca y que se establecía un stop loss, un freno, de manera que cuando se había perdido una determinada cantidad, se paraba y se ponía en comunicación con el inversor, de forma que la apariencia de formalidad y profesionalidad era absoluta. Ese fue el engaño que provocó que los perjudicados cayeran en el error y realizaran las transferencias, con el consiguiente beneficio patrimonial para el acusado.

Nos encontramos, además, con que concurre la agravante específica contenida en el números 5º del artículo 250-1 del CP, pues el valor de la defraudación supera los 50.000 euros.

Respecto a la agravante del apartado 6º, alegada por todas las acusaciones, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 192/2019 de 9 de abril de 2019 señala que: 'Se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 520/2015 de 16 Sep. 2015, Rec. 484/2015 , sobre esta circunstancia agravante señalando que 'dicha circunstancia de agravación supone la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño.

Justifica esta aplicación de la agravante el Tribunal en razón a que apunta que se pone el acento en que es evidente su naturaleza o base personal, y se caracteriza por:

a.- La especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ( STS 20 de junio de 2001 ).

b.- Supone que su aplicación se deriva de una relación distinta de la que por sí misma ya se presenta en la propia arquitectura de la figura delictual, la agravación ( STS 12 de diciembre de 2014 ) 'quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente' (en igual sentido STS 25 de enero de 2018 , 15 de diciembre de 2017 , 12 de diciembre de 2016 , 25 de abril de 2016 y 27 de noviembre de 2010 ).

c.- ( STS 15 de diciembre de 2017 ). El subtipo 'se estructura sobre dos ideas claves:

c.-1.- La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima.

c.-2.- La segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 )', ponderación al presentar muchos puntos de coincidencia con el engaño como elemento del tipo 'de modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Es decir, que el basamento de todo el modus operandi de la recurrente estaba basado, precisamente, en esa confianza previa que había adquirido, que por sí misma integra la agravación más allá del 'engaño bastante' propio de la estafa y del que supone ese plus antes referenciado. Para aplicar esta agravación es preciso que conste, como así ocurre en el presente caso, una relación ex anteque facilite la comisión del tipo penal y que conlleve una imprevisibilidad de los acontecimientos ilícitos de la persona en quien tienen depositada su confianza los perjudicados.

Es decir, no se trata en este caso que vuelva a valorarse dos veces la confianza integrante de la estafa en cuanto al engaño bastante, ya que, como señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 442/2007 de 4 May. 2007, Rec. 2/2007 'el hecho nuclear de la estafa no puede volver a valorarse con la finalidad agravadora por el simple hecho de que se aumentaran las ventas (bien que fraudulentamente). Este hecho no supone un cambio cualitativo en la relación de confianza que merezca un plus de reproche traducible en un plus de punición. Como es reiterada doctrina de esta Sala, la concurrencia de esta agravante específica queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en toda estafa, se realice la acción típica desde una mayor y cualitativamente diferente confianza o mayor credibilidad, acreditativa del plus punitivo, -- SSTS 28 de Abril de 2000 , 626/2002 ó 1553/2004--'.

Es evidente que tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa, pero en este caso el Tribunal describe ese plus esencial y consustancial para la apreciación de la agravante.

Por ello, podemos destacar como presupuestos para la aplicación de esta agravación específica del art. 250.1.6º CP los siguientes:

1.- Además de quebrantar la confianza genérica subyacente en los delitos que se remiten al art. 250 CP se comete el delito desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas.

2.- Acreditación de la confianza con atropello a la fidelidad

3.- El presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa. Incide en ello el Tribunal al mencionar 'la relación laboral que databa de más de veinte años, las tareas específicas que llevaba a cabo, contabilidad de la empresa, anotación de todos los apuntes contables, elaboración de la documentación para el pago de nóminas, apertura del correo, llevanza de facturas, pase de la firma, llevanza de los pagos, reintegros y cheques una vez firmados a la entidad bancaria, incluso la retirada de la pensión que por jubilación percibía uno de los socios en otra cuenta, previa firma del talón de reintegro.'

4.- Una relación personal más allá de la laboral o contractual que facilita la comisión del ilícito penal; favorecimiento que es la base de la agravación al suponer ese 'plus' que se exige en su reconocimiento.

5.- En el abuso de relaciones personales se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad, en tanto que en el abuso de credibilidad empresarial o profesional , el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa ( STS 343/2014, de 30 de Abril ).

En este caso, la descripción antes citada de los hechos probados y la motivación de la sentencia no acreditan un plus mayor de confianza que tuvieran los socios en el acusado, no se ha probado ese punto de máxima confianza al que se llegaba y de la que se aprovechara para su fin ilícito, distinto y superior al propio del engaño que conforma el delito de estafa.

Es cierto que el acusado se aprovechó de la relación laboral o personal que le unía con las víctimas pero no se ha llegado a convencer a este Tribunal de que esa relación generara en los mismos una confianza plena, que pudiera suponer un plus sobre el substrato del delito enjuiciado.

No nos encontramos ante uno de esos supuestos, ciertamente excepcionales, a los que antes hemos hecho referencia, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente. Por ello, no procede aplicar esta circunstancia agravante.

TERCERO.-Nos encontramos ante un delito de estafa y de falsedad, unidos entre sí por un concurso de normas.

Es decir, delitos cometidos con un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido, se ejecutan una pluralidad de acciones típicas, homogéneas en cuanto al modus operandi, que viola la misma norma, conexas en el tiempo y el espacio, realizadas con un dolo global o de conjunto y que afectan a un bien jurídico no eminentemente personal.

El auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1112/2021, de 23 de septiembre de 2021, señala que: 'En cuanto a la continuidad delictiva en el delito de estafa, en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

En STS 433/2015 de 2 de julio , entre otras, dijimos que 'con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo. En primer lugar, resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el artículo 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1º del mismo texto legal. No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1º del CP. De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del artículo 74.1º del CP . En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del bis in idem. Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250. 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del artículo 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas'.

CUARTO.-Por lo que respecta al concurso de normas, la SSTS. 552/2012 de 2.7 , dispone que: 'como esta Sala ha declarado ( SSTS. 860/2013 de 26.11 , 860/2008 de 17.12 , 702/2006 de 3.7 , 760/2003 de 23.5 , es de aplicación el concurso de normas entre los delitos de estafa y falsedad en documento privado, ya que debe tenerse en cuenta que la configuración del delito de falsedad en documento privado, tal y como está tipificado en el art. 395 CP , no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necesario que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en uno tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P , lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P ). La STS. 992/2003 de 3.7 , incide en esta postura 'el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso'.

La falsedad documental constituye un delito funcional, en cuanto nadie falsifica porque si, sino para obtener otro fin ilícito.

En este sentido las SSTS 19-4-02 y 20-6-01 nos dicen: 'es fundamental determinar, con mayor o menor precisión los bienes jurídicos atacados en los dos bienes en conflicto, al objeto de detectar las coincidencias o solapamiento de unos y otros intereses protegidos por la norma, con miras a impedir la doble consideración de los mismos, como impone el principio 'non bis in idem'.

Es indudable que, por su ubicación sistemática, que el bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). En la falsedad se castiga a quien, de un modo u otro, a quien presenta como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítimo lo que no es. El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama. La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros.

Por ello, desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia.

Criterio reiterado por la STS. 24.5.2002, que sostiene que la condena por ambos delitos no es posible cuando la falsedad en el documento privado haya incidido en el tráfico jurídico exclusivamente como instrumento provocador del engaño que constituye el elemento nuclear de la estafa, tal como ya afirmó la STS. 29.10.2001 '...la falsificación de un documento privado del art. 395 C.P vigente solo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro. Si el perjuicio es de carácter patrimonial y da lugar a un delito de estafa, la falsedad que formaría así parte del engaño, núcleo del delito de estafa, no podría ser sancionada junto a esta so pena de castigar dos veces la misma infracción. La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado para que el núcleo sea punible, es preciso que la mendacidad descrita en un documento privado -que por si sola, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los caos, sería económicamente evaluable'.

En cuanto a la pena aplicable, el art. 8-4 CP dispone que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen con pena menor, debiéndose tener en cuenta que la pena que en abstracto corresponda a las distintas infracciones, siendo en este caso superior la de la estafa, en atención a su cuantía, conforme los arts. 248 y 250 CP ( SSTS. 10.11.2006, 3.12.2004 ).

Es cierto y por esta misma razón, que cuando la elaboración del documento privado no tiene como objetivo concreto producir un perjuicio a otro, no siendo, por tanto, dicha elaboración el componente principal del engaño productor de la estafa, sino un simple elemento tendencial en el proceso defraudatorio que no puede considerarse incluido en el mismo, nos encontraremos ante un delito de estafa, en su caso, pero no ante el tipo de falsificación de documento privado, como ocurre, por ejemplo, cuando la intención principal del sujeto activo no es la de causar un perjuicio a tercero, sino simplemente la de autodefensa o la de autoencubrimiento.

En el presente caso, los contratos de gestión que el acusado entregaba a los inversores, para reforzar la apariencia de solvencia, sería un elemento que se integraría, como tal, en el engaño, por lo que, como dice la STS. 161/2013 de 20.2 , esa relación de consunción se daría, tanto si la alteración falsaria se hubiera producido de forma simultánea al engaño, como si se tratara de un acto posterior para asegurar la impunidad o, cuando menos, para tranquilizar por un tiempo a los inversores.

QUINTO.-De los anteriores delitos es responsable el acusado en concepto de autor.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del encausado solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004, el 'derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos'.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si es injustificado y si constituye una irregularidad no razonable por la duración del proceso mayor de lo previsible o tolerable.

Como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, pueden citarse, entre otros muchos y variados, los siguientes: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

En el presente caso, las diligencias previas se incoaron el 22 de mayo de 2018, se dictó el auto de transformación a procedimiento abreviado el 16 de febrero de 2021 y el auto de apertura de juicio oral el 26 de abril de 2021. Las actuaciones tuvieron entrada en la Audiencia Provincial el 20 de mayo de 2021 y se dictó el auto de admisión de pruebas el 8 de septiembre de 2021, celebrándose el juicio oral el 3 de mayo de 2022.

A la vista del anterior cronograma procesal y, teniendo en cuenta la complejidad de la causa, no procede en modo alguno aplicar la circunstancia atenuante solicitada.

SÉPTIMO.-Respecto a la pena a imponer, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito de estafa del artículo 250-1 con la agravante específica recogida en los nº 5º del citado precepto, pero no la del apartado 6º del mismo, en concurso de normas con un delito de falsedad, entendemos correcto, debido al importante número de perjudicados, imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 30 EUROS.

OCTAVO.-En concepto de responsabilidad civil, procede condenar al acusado a indemnizar a los perjudicados con las siguientes cantidades:

A Jesús Luis con 15.500 euros

A Juan Ignacio con 3.376,55 euros

A Raimunda con 15.000 euros

A Jesús Ángel y Adoracion con 21.000 euros

A Adrian con 12.616 euros

A Sonsoles con 4.000 euros

A Rebeca con 6.000 euros

A Luis Enrique con 3.000 euros

A Celia con 1.000 euros

A Alejo con 50.000 euros

A Yolanda con 15.000 euros

A Juan Pedro y Estela con 18.000 euros

A Andrés con 5.000 euros

A Isidoro con 8.000 euros.

NOVENO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Carlos José como autor responsable de un delito de estafa del artículo 250-1, 5º del CP en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento privado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 30 EUROS.

Como responsabilidad civil, indemnizará a los perjudicados con las siguientes cantidades:

A Jesús Luis con 15.500 euros

A Juan Ignacio con 3.376,55 euros

A Raimunda con 15.000 euros

A Jesús Ángel y Adoracion con 21.000 euros

A Adrian con 12.616 euros

A Sonsoles con 4.000 euros

A Rebeca con 6.000 euros

A Luis Enrique con 3.000 euros

A Celia con 1.000 euros

A Alejo con 50.000 euros

A Yolanda con 15.000 euros

A Juan Pedro y Estela con 18.000 euros

A Andrés con 5.000 euros

A Isidoro con 8.000 euros.

Estas sumas devengarán el interés del artículo 576 de la LEC.

Deberá abonar las costas incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la LOPJ, con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN, que habrá de presentarse, en la forma prevista por los artículos 846 ter, en relación con los arts. 790, 791 y 792 de la LECrim. dentro de los 10 días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.