Sentencia Penal Nº 292/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 792/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 792/2011

SENTENCIA Nº 000292/2012

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a dieciocho de mayo de dos mil doce.

Este Tribunal, constituído por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NºTRES DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 476/09, Rollo de Sala Nº 792/2011, por delitos de lesiones por imprudencia y contra los derechos de los trabajadores, contra Samuel , Victorio y contra Luis Antonio cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representados respectivamente por las Procuradoras Sras. Macias del Barrio y Mier Lisaso y defendidos por los letrados Sres. Rodríguez Galguera, Gorostiaga Pérez y Fernández Zugazabeitia.

Han sido Responsables Civiles Subsidiarias 'Maderas Salvé.' y 'Inmoser Construcciones y Reformas y Materiales S.L.', con la misma representación y defensa que los acusados.

Han sido Responsables Civiles Directas las compañías aseguradoras 'Ges Seguros y reaseguros representada por el procurador Sr. Aguilera Pérez y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Agenjo Pérez.

Ha sido Acusación Particular Fidel , representado por el Procurador Sr. Arguiñarena y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Fernández Zuazo.

Siendo partes apelantes en esta alzada Samuel e Luis Antonio y partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, y Fidel .

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha treinta de diciembre de dos mil diez , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

De las pruebas practicadas ha resultado probado, que el día 17 de Noviembre de 2.004, Fidel , de 28 años de edad se encontraba trabajando como peón para la empresa Inmoser Construcciones Reformas y Materiales S.L., en una obra contratada por Maderas Salvé S.A. y que tenía por objeto la reparación del tejado del pabellón propiedad de la misma, para la sustitución de la cubierta de fibrocemento, inmueble situado en la calle Balejo de Laredo. Durante la ejecución de los trabajos en la cubierta el Sr. Fidel sin tener sujeto el arnés que portaba, se desplazó a la fachada oeste donde no se realizaban trabajos, momento en el que al pisar una de las viguetillas se produjo la rotura de una placa de filón translúcido, cayendo aquel desde una altura de 8 metros, rebotando en las maderas almacenadas dentro del pabellón antes de impactar contra el suelo.

Los trabajadores en la obra no disponían de medidas de seguridad adecuadas frente al riesgo de caída de altura, como redes de seguridad y barandillas, existiendo como elementos de protección otros de naturaleza complementaria como una cuerda instalada a modo de línea de vida, y varios tableros de madera, sobre los que los trabajadores pisaban en el zona de la cubierta donde realizaban los trabajos, no estando aquellos colocados en la zona oeste. El trabajador accidentado que había sido contratado el día anterior no había recibido formación alguna.

La empresa Inmoser Construcciones Reformas y Materiales S.L., no contaba con un Plan de Seguridad e Higiene, ni con un plan aprobado de trabajos para la retirada de elementos que contengan amianto como el fibrocemento, teniendo únicamente suscrito contrato para la Evaluación de Riegos, de carácter general y exclusivamente respecto del centro de trabajo sito en la C/ Marqués del Puerto nº 12, 1º C de Bilbao por Tecesla que no incluía la obra en la que se produce el siniestro, ni el plan especifico de trabajos con amianto, no encontrándose la empresa inscrita en el Registro de Empresas con riesgo de Amianto, con evidente quebrantamiento de lo dispuesto en los arts. 4 y 19 del ET , 14 , 15 , 17 y 24 de la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , art. 11 de la del Real Decreto 1627/1997 de 24 de Octubre sobre disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en las obras de construcción y art. 4 del Reglamento sobre Trabajos de Riesgo con Amianto . Maderas Salvé S.A. contaba con una Evaluación de Riesgos Laborales, efectuada por la empresa Sontres, que fue entregado el 21-9-04, con anterioridad al inicio de las obras al Sr.

Luis Antonio .

El administrador de la empresa Maderas Salvé S.A era Victorio . El administrador de la empresa Inmoser Construcciones era Samuel y el acusado Luis Antonio desempeñaba funciones directivas en Inmoser, pues se encargaba de contratación de obras, contratación de personal, control de pagos y además era el encargado de seguridad y responsable en materia de seguridad e higiene, encontrándose apoderado en virtud de escritura notarial de 14-7-04, siendo todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

A consecuencia de los hechos Fidel sufrió las siguientes lesiones: Fractura de clavícula izquierda, fractura-luxación conminuta de codo izquierdo (coronoides, cabeza radial y olécranon), fractura de vértebras D8 a D12 (cuerpos y apófisis costales), fractura de pelvis (rama izquierda, sacro y disyunción sacroilíaca izquierda), fractura de costilla 7a, contusión pulmonar y hemoneumotórax, hematuria autolimitada sin lesión intrabadominal aparente, fractura impactada de muñeca derecha.

Las lesiones precisaron tratamiento médico y quirúrgico. Tardaron en curar 339 días de los cuales 97 fueron de ingreso hospitalario y otros 242 de asistencia en régimen no hospitalario con incapacidad para sus ocupaciones habituales. Restándole como secuelas:

A) Daño Estético: cicatriz de 3,5 cm en región de horquilla esternal (traqueotomía), cicatriz de 3 cm en región pelviana izquierda, cicatriz de 10 Cm en cara dorsal de muñeca derecha, cicatriz de 10 cm en cara externa de codo izquierdo, pequeño bultoma en tercio distila de clavícula, compatible con fractura consolidada.

B) Codo Izquierdo: Limitación de movilidad (flexión 20°, extensión 60°, arco total de 110° a 30° , pérdida de 30° finales de extensión). Artrosis postraumática de codo. Prótesis de cabeza radial (material de osteosíntesis de codo). (50%)

C) Muñeca Derecha: Limitación de movilidad (flexión dorsal-palmar 20o- 0°-20°: rotación radial-cubital 15°-0°-20°). Artrosis postraumática de muñeca. (70%)

D) Osteosíntesis de articulación sacroilíaca izquierda (equiparable con material de osteosíntesis en cadera).

E) Columna y Pelvis: algias sin compromiso radicular y fractura acuñamiento inferior al 50% en grado leve en 5 vertebras dorsales.

F) Insuficiencia Respiratoria Restrictiva, restricción tipo 1.

El lesionado ha sido considerado afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su trabajo habitual.

La empresa Maderas Salvé tenía cubierto el siniestro en la fecha de los hechos con la compañía Seguros GES. Inmoser Construcciones, Reformas y Materiales S.L carecía de cobertura de su responsabilidad civil.

FALLO

Que debo condenar y condeno a Samuel , y a Luis Antonio , como autores penalmente responsables de un delito contra la seguridad de los trabajadores del artículo 316 y 318 del Código Penal , en concurso normativo con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.3 º y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas

1) A la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

2) Y a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO de profesión, cargo u oficio relacionado con la construcción o empresas dedicadas a la misma por un plazo de UN AÑO.

3) Así como a que indemnicen conjunta y solidariamente, con la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa INMOSER CONSTRUCCIONES REFROMAS Y MATERIALES S.L., a Fidel , en la suma total de 58.136,96 €, con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC .

4) Y al abono de la dos terceras partes de las costas por mitad.

Y debo absolver y absuelvo a Victorio , de los delitos contra los derechos de los trabajadores y del delito de lesiones imprudentes por el que había sido acusado declarando la tercera parte de las costas de oficio, absolviendo igualmente a la Compañía aseguradora GES, y a la mercantil MADERAS SALVE S.A. de la reclamación económica efectuadas contra las mismas'.

SEGUNDO : Por Samuel e Luis Antonio , con las representaciones y defensas aludidas, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado de los mismos a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : Se aceptan en su integridad los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena a los acusados como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores, tipificado en el artículo 316 en relación con el art.318 del Código Penal , y de un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones, tipificado en el artículo 152.1-3 º y 3, también del Código Penal . Además les condena al pago de las dos terceras partes de las costas por mitad y a que indemnicen, conjunta y solidariamente ambos, a Fidel en la suma de 58.136 euros por los daños y perjuicios sufridos, declarándose además la responsabilidad civil subsidiaria de la Entidad Inmoser Construcciones Reformas y Materales S.A y Absolviendo a Victorio y de los delitos por'Construcciones Pedro Arias, S.A.'.

Contra la citada sentencia han recurrido en apelación los acusados Samuel e Luis Antonio .

SEGUNDO : Antes que nada, y con cita de las SsTS de 26-7-2000 y 29-7-2002 , ha de recordarse que los artículos 316 a 318 están incluidos en el Título XV, 'De los Delitos contra los derechos de los Trabajadores', que supone el reconocimiento de un interés susceptible de protección, la clase trabajadora en cuanto tal, como sujeto de derechos, incluyendo en dicho título - artículos 311 a 318- el catálogo de acciones que atentan contra los trabajadores en desarrollo del principio rector de política social y económica de velar por la seguridad e higiene en el trabajo - artículo 40.2 de la Constitución española de 1978 -, principio que, de acuerdo con el mandato del art. 53-3º, debe inspirar la legislación positiva. En definitiva dicho título constituye el catálogo de acciones que integran lo que en sede doctrinal recibe el nombre de 'Derecho Penal del Trabajo'.

El tipo penal del artículo 316, se trata de un tipo de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/1995 de 8 de noviembre- en su artículo 14.2 , impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos.

El elemento normativo del tipo, por su parte, se refiere a la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco, de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque ésta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida deba poner en ' peligro grave su vida, salud o integridad física', lo que nos envía a infracciones gravesde la normativa laboral que lleven consigo tal creación de graveriesgo. Otra concepción, en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquierinfracción de normas de seguridad, extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores.

El contenido de la omisión se refiere a ' no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas', lo que equivale también a una norma penal incompleta e indeterminada que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física.

Pero, y esto hay que dejarlo claro, una cosa es la falta de prevención del riesgo, equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral, y otra muy distinta su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias (supuesto de aplicación del artículo 316 del Código Penal ), e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores (supuesto de aplicación del artículo 317 del Código Penal ). Debe tenerse en cuenta, por último, que el ámbito ordinario e intenso de la protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y que su trascendencia penal debe constituir remedio extremo.

Será sobre esos parámetros jurisprudenciales sobre los que habremos de enjuiciar el caso que nos ocupa.

TERCERO : Los dos recursos de apelación que se sustancian interpuestos por ambos condenados alegan primeramente la ruptura del principio de presunción de inocencia;la no concurrencia de los elementos del tipo penal del art.316 del Código Penal así como del art.152,1 , 3 º y 3 del Código Penal , impetran la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, e impugnan tanto la indemnización establecida por secuelas como la moderación de responsabilidad en un 30% por la actuación de la propia víctima que solicitan sea fijada en un quantum superior y finalmente impugnan el pronunciamiento que se hace sobre costas en las que se incluye las causadas a la Acusación particular. A estos motivos añade D. Samuel su falta de responsabilidad penal por estimar que no reúne la condición de empresario entendido éste en el ámbito penal.

CUARTO: La primera de las cuestiones que ambos recurrentes plantean de modo sustancialmente idéntico es la alegada infracción del principiode presunción de inocencia. Conforme el Tribunal Supremo ha reiterado, (entre otras en sentencia de 14 de octubre de 2010 ), los supuestos de alegada infracción del derecho constitucional invocado consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: I) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; II) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y III) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 (LA LEY 12954/2008)).

Expuesta la anterior doctrina, no cabe negar que todos los elementos que el Tribunal Supremo ha exigido para entender respetado el derecho a la presunción de inocencia concurren. En efecto, la prueba practicada en el acto del juicio oral ha sido prolija; su validez no ha sido ni siquiera puesta en entredicho por los recurrentes y, finalmente la motivación de la sentencia ha sido exhaustiva.

De ahí que este primer motivo de recurso deba decaer.

QUINTO: Esgrime la representación de D. Samuel su falta de responsabilidad personal, porque entiende que él no ostentaba la condición de empresario a efectos penales dado que, mantiene, habiendo otorgado en fecha 14 de julio de 2004 un poder general al Sr. Luis Antonio como apoderado de la empresa, era éste y no él quien llevaba su íntegra gestión y quien por tanto ha de responder en exclusiva.

Esta argumentación no puede prosperar. No cabe perder de vista la propia dicción literal del precepto penal por el que ha sido condenado el recurrente ( art.316 del C.P .) que textualmente dispone que 'los que con infracción de las normas de prevención de riesgo laborales y estando legalmente obligados no faciliten los medios necesarios...'. Se trata pues de un delito de peligro concreto, y por tanto el sujeto activo lo será el obligado a facilitar los medios para facilitar la seguridad del trabajador en la realización de la actividad que se trate, y por ello el obligado lo será el empresario y también aquellas otras personas que incursas en la organización empresarial tengan atribuidas estas funciones.

El artículo 14.1 LPRL atribuye al empresario el deber de garantizar que el medio de trabajo sea seguro y saludable, y en su párrafo segundo le obliga a que, en el marco de sus responsabilidades, realice la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, y a que desarrolle una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, debiendo disponer lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo. Igualmente el artículo 14.4 LPRL recuerda que la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementan las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

Así pues y sin perjuicio de que no se trata de una responsabilidad única y exclusiva; el empresario es el principal sujeto obligado.

Así las cosas, D. Samuel era el Administrador de la empresa Inmoser y aunque si bien es cierto que con fecha 15 de julio de 2004 otorgó un amplio poder a favor de D. Luis Antonio confiriéndole amplias facultades en todo lo atinente a la gestión empresarial, lo cierto es que él continuó ostentando su representación legal como Administrador único de dicha Sociedad, no desvinculándose de facto en ningún momento de la misma y, además y pese a lo que mantiene en el recurso continuando desempeñando actos concretos propios de la gestión empresarial, ciertamente gestionando nóminas y seguros sociales como él dice, pero junto a ello ostentando también frente a tercero como es lógico dada su condición de titular de la empresa su posición de representante de la misma, concepto en el que presenta el parte de accidente de trabajo (folio 275), presenta alegaciones ante el INSSS en el expediente seguido (folio 792...).

En consecuencia, como tal empresario, estaba obligado a facilitar a los trabajadores los medios de seguridad precisos, (Ley de Prevención de Riesgos Laborales) y por ello y en tal condición ha de asumir la responsabilidad que se pueda derivar del incumplimiento de tal obligación, incluida la que es propia del ámbito penal.

Este motivo de recurso ha de perecer.

SEXTO : Oponen ambos recurrentes la no concurrencia de los elementos del art.316 del Código penal . En concreto niegan que haya habido infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, afirman que no ha existido nexo de causalidad y concluyen considerando que en todo caso lo que hubo fue culpa exclusiva de la víctima.

Este argumento tampoco puede ser acogido y ello por los fundamentados razonamientos expuestos por la Magistrada de lo penal a los que poco puede añadir la Sala dada su exhaustividad.

La génesis y producción del accidente no ofrece dudas, porque desde el primer momento ha estado clara, y la Juez a quola ha descrito perfectamente en el apartado fáctico de la sentencia recurrida: para realizar las labores de sustitución de una cubierta de fibrocemento del inmueble de la Entidad Maderas Salvé sita en la Calle Balejo de Laredo, encomendada a la Entidad INMOSER, se montó por los responsables de esta empresa una estructura consistente en tableros de madera colocados sobre la cubierta a fin de que los operarios pisaran sobre ellos, en prevención de que se quebraran las chapas de fibrocemento, sin instalarlos en la zona oeste de la misma dado que en ella aún no se había iniciado la ejecución de trabajos; y se montó asimismo una cuerda atada a la cubierta a modo de línea de vida a la que los operarios debían atar el arnés. Sucedió que el operario por las razones que fueran, sin tener sujeto el arnés que portaba se desplazó a la zona oeste donde no se estaba trabajando y al pisar rompió una placa de filón traslucido cayendo desde una altura de nos ocho metros rebotando en las maderas almacenadas dentro del pabellón hasta impactar contra el suelo.

Dicho lo anterior, del Informe del Inspector de trabajo Sr. Felicisimo que fue quien realizó el Acta de Infracción de los riesgos laborales (folios 182 y 183) de fecha 17.11.04, es incuestionable que dos causas fueron las determinantes del siniestro:

soltarse el operario del arnés de seguridad y desplazarse sin protección por una zona en la que no había previsión en el momento de condiciones de trabajo (tablones de madera y líneas de vida)

ausencia de medios de protección colectiva cuales son las redes de de protección colocadas horizontalmente bajo la cubierta, que hubiera evitado en todo caso y aún cuando la primera de las circunstancias se hubiera dado y se hubiera fracturado la placa, la caída del trabajador.

Precisamente la ausencia de la adopción de esta medida colectiva, tipificada administrativamente como infracción grave (expediente administrativo folios 687 y sigtes.) y que en todo caso es prioritaria y prevalente frente a las individuales (LPRL) fue la que en última medida determinó que la caída tuviera lugar; dado que, si en efecto, la red hubiera estado instalada, aún cuando el operario no llevara debidamente atado el arnés como efectivamente así fue y se hubiera fracturado la cubierta, la red habría evitado su desplome al suelo.

Esta omisión de medida de protección colectiva (prioritaria y prevalente) supone ya una vulneración grave de las normas de prevención de riesgos laborales ( art.15,1 h de la L31/95 en relación con los arts. 10 b ) y 11 del RD 1627/97 )con incidencia causal en la producción del siniestro y que por si misma pone en intenso y grave peligro la vida, la salud y la integridad del trabajador que es lo que exige el tipo penal para la concurrencia del elemento objetivo de delito ( sentencias del tribunal Supremo de 4 de junio de 2002 , 26 de julio de 2000 ) y de Audiencia Provincial de Cuenca de 6 de febrero de 2003 , y 21 de febrero de 2001 ...)

La jurisprudencia es prácticamente unánime en incardinar la falta de previsión y ausencia de redes de seguridad horizontalesen estos tipos penales: sin ser exhaustivos, sentencias de las Audiencias Provinciales de Granada (Sec. 1ª) de 16-4-2010 , Burgos (Sec. 1ª) de 10-5-2010 , Jaén (Sec. 2ª) de 23- 6-2010 , Huelva (Sec. 1ª) de 29-12-2010 ó La Coruña (Sec. 1ª) de 15-2-2011 .

Junta esta omisión indudablemente constitutiva de infracción de normas de prevención de riesgos laborales, se omitió la inscripción en el registro de Empresas con riesgo de amianto y, lo que es más trascedente no se aprobó el plan de trabajo por retirada de placas de fibrocemento, lo que asimismo fue calificado como infracción grave (folios 172 y 173). La relevancia de este Plan que debió haber sido aprobado fue expuesta por el Inspector de trabajo en el Plenario especificando que debía haber habido un plan específico de trabajo en amianto en el tejado concreto en el que debió haberse incluido la prevención en materia de seguridad en un ámbito como el del lugar de trabajo concreto en el que son habituales las caídas en altura.

No es asimilable a este, como pretenden los recurrentes la adhesión efectuada por Inmoser a las normas de seguridad en trabajos sobre cubiertas frágiles de la empresa Maderas Salvé elaborado por Sontres; y ello por la propia argumentación expuesta por el Inspector de Trabajo de que en cualquier caso se trataba de normas de seguridad generales pero que no contenían un plan específico para la realización de trabajos en el tejado concreto en el que se desarrollaron las labores y en cuyo ejecución se produjo el accidente.

Finalmente, no hay discrepancia entre las partes acerca de que el trabajador no recibió formación en concreto en materia de seguridad en relación con el trabajo que iba a desarrollar.

Por ello ha habido infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, ya que previendo la posibilidad del accidente, no se adoptaron suficientesmedidas preventivas para evitarlo. Aún cuando se previeron algunas de tipo individual de evidente relevancia, la medida principal hubiera sido el tendido de redes de seguridad horizontales, y tal tendido no se previó ni se dispuso. Tampoco hubo previsión de ellos en el Plan de Sontres; y, finalmente y como se ha reiterado no hubo plan específico de plan de trabajo. La Dirección General de Trabajo y el propio Inspector consideró una y otra infracción grave, si bien en su grado mínimo.

Dicho lo anterior, la concurrencia del elemento objetivo es indudable.

SEPTIMO: Se opone por los recurrentes la culpa exclusiva de la víctima.

Esta alegación tampoco es compartida por la Sala.

La normativa en materia de prevención de riesgos dice que cuando exista riesgo de caída en altura a más de 2 metros siempre son necesarias medidas individuales y colectivas (barandillas o redes). La normativa administrativa establece medidas genéricas para ese riesgo que deben ser preferentemente colectivas sobre las individuales. La empresa debe evaluar el riesgo y en función de ello adoptar las medidas. Las medidas colectivas priman sobre las individuales ( art. 15, LPRL ); primero porque no dependen de la voluntad del trabajador tanto como las individuales y segundo porque evitan el riesgo de caída en sí, en tanto que las individuales las consecuencias. En este caso, era necesario haber instalado una red de seguridad y que no se hizo es indudable. Dicho esto y aunque consta igualmente acreditado que el trabajador no hizo uso al momento de ocurrencia del siniestro de la medida de protección individual que tenía a su disposición dejando sin enganchar el arnés a la línea de vida que es lo que permite que el trabajador se desplace horizontalmente por la cubierta sin riesgo, yendo además a una zona donde no se ejecutaban las labores que fue donde finalmente se produjo la rotura de la placa ; ello no es una causa excluyente de la responsabilidad de la empresa porque como se ha dicho hasta la reiteración faltaban las redes de protección anticaida que hubieran evitado finalmente el resultado con infracción de las normas preventivas y con relación causal con el siniestro y se omitieron los planes de seguridad que hubieran podido advertir la falta de tal medida.

Recuérdese además que el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, de ahí que sea irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación fáctica o explícita del riesgo. Se hace esta consideración porque, la alegación de los empresarios hoy recurrentes, ante el siniestro, de que el trabajador incumplió las normas de seguridad por su propio desprecio por el peligro, que pretende dé lugar a la apreciación de un consentimiento en el riesgo por la propia víctima y a la consecuente culpa exclusiva de la víctima; no posee eficacia justificante alguna ni en el delito de lesión ni en el delito de peligro, pues, aparte de que, el ordenamiento laboral -- artículo 14 L.P.R.L .-- impone al empresario el deber de tutelar la seguridad de sus trabajadores también frente a su propia voluntad o interés individual, exigiéndoles incluso coactivamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las normas de seguridad; la incidencia causal en el resultado dañoso de la omisión por parte de la empresa de las medidas de protección colectiva ha sido repetida hasta la saciedad.

Por tanto este motivo de recurso ha de decaer.

OCTAVO: Se esgrime que es improcedente la aplicación del art. 316 del Código Penal , doloso, y que en su caso debería aplicarse el tipo imprudente del artículo 317 del Código Penal ; y se sustenta en la consideración de que falta el elemento subjetivo del dolo.

La diferencia entre los dos tipos penales radica como bien indican los recurrentes en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores.

El relato que de lo sucedido se ha expuesto como probado permite deducir que por parte de la empresa se previó la posibilidad de la caída durante la ejecución de los trabajos en la cubierta y, por ello y pese a no adoptar sistema de protección colectivo se confió exclusivamente en la colocación de tableros de madera sobre las placas y en el uso de arnés de seguridad , que por cierto era el previsto en el sistema de evaluación de riesgos laborales elaborado por Sontres (folios 499 y sigtes) sistema que se ha revelado insuficiente para proteger de la caída, desde el mismo momento en que el mismo no se usa por el operario enganchándolo a las líneas de vida de la zona donde se efectúa el tillado (hecho imputable tanto al operario como a los responsables de la empresa y de la seguridad de la obra que debían haber cuidado de ello). Siendo así no es posible reconocer la presencia de un dolo de peligro por los acusados garantes del desarrollo del trabajo por los operarios en condiciones adecuadas de seguridad e higiene sino una falta de previsión en la integridad del riesgo habiendo omitido el agotamiento de las medidas de seguridad exigibles que hubieran evitado el siniestro; circunstancias todas ellas que cualifican como grave la imprudencia del empresario y de quien se encargaba de las medidas de seguridad de la obra, que era precisamente el Sr. Luis Antonio .

Ahora bien, los hechos no carecen de trascendencia penal, sino que a juicio de la Sala han de incardinarse en el tipo del art.317 del C.P . dado que lo que ha habido es infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las medidas previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores

Por ello, ha de estimarse este motivo de recurso, si bien sin trascendencia penológica a la vista del concurso normativo (art.8,3) y absorber el delito de resultado al de peligro.

NOVENO: Se esgrime por los recurrentes que la imprudencia de la empresa en ningún caso merece el calificativo de grave y que en cualquier caso no sería de aplicación el nº3 del art.152 sino el nº2 ya que entiende que no hay deformidad.

Respecto a la primera alegación no es acogible por los motivos expuestos de forma reiterada ut supra. Faltaban las redes de protección anticaida que hubieran evitado finalmente el resultado con infracción de las normas preventivas exigibles a quien se dedique en el ámbito empresarial a una actividad en altura como la ejercitada y con relación causal con el siniestro y con carencia de un efectivo plan concreto de seguridad y ausencia de formación del trabajador. Todas estas omisiones que suponen una efectiva infracción de las normas de prevención exigibles suponen una actuación negligente que sin duda y por la relevancia de la omisión y su incidencia en el resultado merece la calificación de grave.

Tampoco es acogible la segunda de las argumentaciones aducidas.

Tal como obra en el informe forense las secuelas funcionales de limitación de movilidad sufridas en el codo izquierdo comprenden flexión 20º, extensión 60º, arco total de 110 º a 30º pérdida de 30º finales de extensiónque indica suponen la pérdida del 50 % del movimiento del codo y también de la muñeca derecha (flexión dorso palmar 20º-0º-20º, rotación radio cubital 15º-0º.20º) que califica de importante en el movimiento de flexión dorsal de 70º del arco total, superando el 50%.han de ser reputadas como de inutilidad parcial funcional encuadrable por su alcance y entidad en el art.150 el C.P .

En tal sentido, para la aplicación del precepto contenido en el art. 150 del Código penal ; el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 5 de octubre de 2004 y 1696/2002 , de 14 de octubre, declara que por ' inutilidad ha de entenderse ... la imposibilidad, o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate. Queda así equiparada la pérdida material del órgano o miembro a la pérdida de su funcionalidad'. Y en idéntico sentido la Sentencia 517/2002, de 18 de marzo , declara: '... la pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcional y que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución...'

De modo que las dificultades de movilidad que se expresan en el 'factum' ,tanto el movimiento del codo como de la muñeca derecha que supera en ambos casos el 50% y a resultas de las cuales fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión, se consideran pérdida de su funcionalidad, asimilable, según nuestra jurisprudencia, a la inutilidad, pues este concepto no puede equipararse con la absoluta falta de movilidad, sino con la funcionalidad del miembro afectado, pues inutilidad siguiendo la jurisprudencia citada es aquello que no sirve para lo que fue diseñado o la función que tiene que cumplir.

Este motivo tampoco puede prosperar.

DECIMO : Se pretende que la atenuante de dilaciones indebidas sea reputada como de muy cualificada y se aplique la rebaja penológica del nº2 del art.66 el C.P .

No comparte la Sala este criterio. Es cierto que se ha superado en exceso el tiempo que es adecuado y proporcional para el enjuiciamiento de estos hechos, dado que el siniestro ocurrió en fecha 17 de noviembre de 2004, y consiguientemente y dado que es injustificado y que no ha sido imputable al comportamiento procesal de los imputados esta circunstancia ha de configurar la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Ahora bien, no aparece que haya habido ese plus en las demoras que podrían configurar esa cualificación en la atenuación. Ni ha habido paralizaciones prolongadas de la causa ni ésta ha sufrido interrupciones considerables en su tramitación.

Por ello la atenuante ha de ser considerada como simple y no como pretende la parte como muy cualificada.

UNDECIMO: Se impugna la valoración del perjuicio estético en diez puntos.

Efectivamente, este perjuicio consistió en diversas cicatrices: una de 3,5 cms en región de horquilla esternal, una cicatriz de 3 cms en región pelviana izquierda y cicatriz de 10 cms en región dorsal de muñeca derecha y otra de otros diez centímetros en cara externa de codo izquierdo así como pequeño bultoma en la clavícula. A la vista de estas cicatrices su entidad y su evidente repercusión para la imagen de la persona que, sin duda, excede en su conjunto de una afectación ligera, la valoración efectuada por la Juzgadora es correcta y más que ponderada conforme al Baremo contenido en el Anejo del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (RDL 8/2004), cuya aplicación analógica al accidente de autos nadie ha discutido. La Sala ha de confirmarla.

Tampoco puede ser estimada la segunda de las alegaciones hechas. La puntuación asignada de 1.224 euros por punto es correcta conforme al Baremo precitado, y teniendo en cuenta el total de la puntuación asignada y la edad del lesionado. No se aprecia que haya habido duplicidad de valores en la estimación. De entrada y pese a afirmarse en el recurso, ni siquiera se indican cuales puedan ser éstos. El total de puntuación establecida lo ha sido mediante suma aritmética entre el total correspondiente a secuelas permanente más la procedente por perjuicio estético, que es precisamente lo previsto en dicho Sistema.

De ahí que esta alegación debe perecer.

DUODECIMO: Se pretende la moderación de la indemnización establecida por entender que la trascendencia de la intervención del trabajador en la producción del siniestro ha de ser entendida en un porcentaje mayor que el 30% fijado en sentencia.

Nuevamente ha de reiterarse que tal como se ha expuesto más arriba, fue concausa, junto con la ausencia de medidas colectivas de seguridad por parte de la empresa, el hecho de haberse desplazado el trabajador por la cubierta sin llevar sujeto a la línea de vida el arnés de seguridad, desplazándose a una zona en la que no se estaban efectuando trabajos y que por consiguiente no tenía ni siquiera plataformas para la marcha por encima de las placas de la cubierta. Dicho comportamiento tuvo sin duda incidencia causal en la producción del siniestro, pero no tuvo entidad tal como para interrumpir el nexo causal entre la falta de prevención de la empresa en la adopción de las medidas suficientes de seguridad y el resultado dañoso. De ahí que ello no pueda afectar como se pretende a la responsabilidad penal del recurrente. Pretender atribuir a su comportamiento negligente una participación mayor porcentualmente en la producción del siniestro con la correlativa moderación indemnizatoria no es acogible vista la relevancia tanto de la falta de prevención por parte del empresario como de su contribución causal al resultado. NO cabe dejar en el olvido que para el caso de que las redes anticaidas hubieran estado instaladas el desplome al suelo nunca habría tenido lugar fuera cual fuera la actuación del trabajador. De ahí que y conforme al art.114 del C.P deba reputarse de todo punto correcto, el establecimiento de un porcentaje del 30% del total, de la repercusión en la cuantificación indemnizatoria de la conducta del lesionado

DECIMOSEGUNDO : Pretende finalmente la parte recurrente que se excluya de condena en las costas la ocasionadas a la Acusación particular.

Es criterio consolidado, pacífico y reiterado del Tribunal Supremo plasmado en multitud de pronunciamientos, de los que podemos citar como exponente la Sentencia de 12 de febrero de 2.001 ( también las de 30 de junio y 22 de septiembre de 2.000 y 15 de octubre de 2.001 ), según la cual, la doctrina en relación con la imposición de las costas de la acusación particular se encuentra recogida en sentencias como la 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997, de 26 de noviembre , que recuerdan que conforme a una reiterada jurisprudencia entre la que se pueden citar las sentencias de 13 de febrero 1996 , 13 febrero y 9 julio 1997 , las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

De acuerdo con tal doctrina jurisprudencial y visto cual fue el comportamiento procesal de la Acusación en estos autos coincidente con la del Ministerio Fiscal en sus conclusiones acusatorias, esta impugnación ha de ser rechazada sin necesidad de mayores argumentos..

DECIMOTERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación parcial de los recursos.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación deducidos por la representación procesal de Luis Antonio y Samuel contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 476/2009, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de absolverles como les absolvemos de la imputación contra ellos formulada del delito contra la seguridad de los trabajadores del art.316 del Código Penal , condenándoles por un delito contra la seguridad de los trabajadores imprudente del art.317 del Código Penal en concurso normativo con un delito de lesiones imprudentes del art.152,1 , 3 º y 3 del Código Penal , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada en su integridad, declarando de oficio las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.