Sentencia Penal Nº 292/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 85/2012 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente:

D. Joaquín Astor Landete.

Magistrados:

D.a Francisca Soriano Vela.

D. Fernando Paredes Sánchez ( Ponente )

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de junio de 2012.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000085/2012 procedente del Juzgado de lo Penal No 2 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala por el presunto delito de impago de pensiones, contra D. /Dna. Damaso , , natural de Santa Cruz de Tenerife, con domicilio en AVENIDA000 , NUM000 NUM001 - NUM002 -PISO NUM003 A Santa Cruz de Tenerife, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. M. LUISA HERNÁNDEZ BRAVO DE LAGUNA y defendido D. /Dna. ANTONIO GREGORIO BRITO PÉREZ, siendo ponente D. /Dna. Fernando Paredes Sánchez quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilmo Sra. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2012 con los siguientes hechos probados: ÚNICO- "Queda probado y así se declara que el acusado Damaso , con DNI no NUM004 , ejecutoriamente condenado en sentencia de 23 de enero de 2007 -dictada y firme por conformidad- por un delito de impago de pensiones del art. 227 CP a la pena de 15 meses de multa (con una cuota diaria de tres euros), que venía obligado por sentencia firme de fecha 20 de octubre de 1997 dictada por el entonces Juzgado de 1a Instancia e Instrucción no 11 (actual 1a Instancia no 6) de S/C de Tenerife en los autos civiles de menor cuantía seguidos bajo el no 213/1997, que ratifica el auto de medidas de 9 de abril del mismo ano, a abonar mensualmente 35.000 pesetas (con sus correspondientes actualizaciones anuales según IPC) a Joaquina en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad Rosana , pudiendo hacerlo por disponer de medios económicos suficientes para ello, se abstuvo voluntariamente de pagar dichas cantidades en todo el período comprendido entre abril de 2004 y, al menos, el 22 de marzo de 2011 -fecha del Auto de transformación a procedimiento abreviado dictado en la presente causa-, impago que fue denunciado por Joaquina el día 23 de octubre de 2009, salvo algunos pagos de 2200 euros como consecuencia de retención de sueldo acordada en la via civil."

Y con el siguiente FALLO: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Damaso , con DNI NUM004 , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA-IMPAGO DE PENSIONES del artículo 227.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, debiendo imponerle la pena de 15 meses y 1 día de multa A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como la obligación de indemnizar a la perjudicada Rosana (a través de su representante legal, su madre Joaquina ) en la cantidad adeudada hasta julio de 2011, con sus correspondientes actualizaciones, a determinar en ejecución de sentencia, con aplicación del art. 576 LEC hasta su completo pago, deduciendo las cantidades que se acrediten haya abonado voluntariamente o por la vía de apermio el acusado, y costas procesales. "

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la representación de D. Damaso , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba, indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal y, subsidiariamiente, indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de la responsablidad criminal de dilaciones indebidas. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso mediante informe de 4 de mayo de 2012.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 85/2012, se senaló para la deliberación y fallo del recurso el, quedando los Autos vistos para Sentencia

Hechos

Único

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

PRIMERO

La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba, considerando que de la prueba practicada no cabe entender demostrado que su patrocinado hubiera incumplido las obligaciones impuestas judicialmente con total desprecio a las mismas y con perfecto conocimiento del alcance de su acción. Aduce que no ha podido acreditarse que el impago de las prestaciones alimenticias obedezca a una voluntad seria, persistente y decidida del apelante de incumplimiento de las obligaciones impuestas, pues los impagos no se deben a una actuación dolosa sino a una incapacidad económica por insuficiencia de medios de pago. Por todo lo expuesto invoca el principio de presunción de inocencia para solicitar la revocación de la sentencia con libre absolución del en ella condenado.

SEGUNDO.-

El recurso no puede prosperar examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar el Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe senalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez "a quo", en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional senalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que senalaba como "verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

TERCERO.-

No obstante lo anterior, debe senalarse que, frente a lo alegado por la parte recurrente, debe considerarse que la prueba practicada en el plenario es suficiente como para reputar probada la desatención dolosa por parte del acusado a las obligaciones pecuniarias impuestas en resolución judicial en materia de alimentos. Frente a la alegada precaria capacidad económica del condenado, debe senalarse que durante todo el prolongado de tiempo de impago total de cualquier tipo de prestación alimenticia el condenado sí obtuvo en algunos momentos ingresos, pues de la documental obrante en autos, en concreto los informes remitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social, se desprende que durante algunos meses del ano 2005 realizó una actividad laboral retribuida, así como también trabajó desde el ano 2006 hasta el ano 2008 sin que durante esos momentos de alta laboral ni durante los meses en los que percibió el correspondiente subsidio por desempleo abonara cantidad alguna en concepto de alimentos.

CUARTO.

Tampoco puede prosperar la alegación de no ser los hechos subsumibles en el delito de impago de pensiones. El tipo penal, artículo 227 del Código Penal , cuya aplicación se postula exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de febrero y en la de 3 de abril de 2001 .

En el tercer requisito aludido se integra la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Finalmente se debe tener en cuenta la naturaleza del delito. Se trata de un delito de omisión propia y se constituye por el impago de las prestaciones económicas a las que se refiere el precepto y por los plazos que marca. En su consecuencia, la prueba de cargo se configura adecuadamente por la aportación de la resolución judicial, en la que se constituye el derecho y la declaración de la perjudicada, negando la percepción de la prestación. La prueba de descargo resultaría del pago de lo adeudado.

La imposibilidad de hacer frente a la obligación, en cuanto posible estado de necesidad que haría desaparecer la antijuridicidad de la acción, debe ser acreditada, en su caso, pro quien la alega, ( Sentencia de ésta Sala de 21 de febrero de 1997 y 28 de febrero de 1997 , entre otras muchas). Por otra parte no debe olvidarse que la obligación incumplida nace de una resolución judicial, fruto de un proceso en el que el Juez del ámbito civil ha tenido oportunidad de ponderar las pruebas aportadas por las partes y oír sus alegaciones, por lo que, al fijar la pensión en una cantidad determinada ya se han tenido en cuanta las circunstancias concurrentes, entre ellas, la capacidad económica del obligado a su pago [ artículos 10, 3 o, 90 E ) y 96 del Código Civil ], Si tales circunstancias varían posteriormente es por esa misma vía civil mediante los oportunos recursos e incidentes ( artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil ), por el que debe hacerse constar, para lograr la modificación de aquéllas medidas que ya no se adapten a la realidad. Aunque el art. 227 del vigente Código Penal de 1995 ) tiene una indudable naturaleza objetiva, no puede, sin embargo, admitirse que esa naturaleza llegue a excluir por completo la necesidad de concurrencia del elemento subjetivo del injusto que configura la infracción penal, esto es, la voluntad consciente, voluntaria y deliberada de incumplir el pago de pensiones convencional o judicialmente acordadas, de suerte que no puede apreciarse la infracción cuando el acusado se encuentra en una acreditada situación de absoluta penuria económica, determinante del incumplimiento, con independencia de la voluntad del mismo.

En el caso de autos, no se ha acreditado de forma fehaciente por el acusado una imposibilidad material y absoluta de abonar ni siquiera parcialmente y en mayor medida las prestaciones económicas establecidas judicialmente. En virtud de lo expuesto, ha de entenderse que la conducta omisiva del acusado integra el delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, habiendo optado el mismo por destinar los ahorros que aun escasos obtendría a fines distintos al abono de la prestación alimenticia, siendo relevante que se tuviera que acudir a las vías de apremio utilizadas en un procedimiento de ejecución civil para procurar la satisfacción de las mensualidades devengadas.

Por consiguiente, no existiendo base para sostener que el acusado se viera imposibilitado para cumplir al menos parcialmente las cantidades establecidas judicialmente, ha de entenderse que su conducta omisiva reiterada en el tiempo, hasta el mes de octubre de 2009, integra el tipo descrito en el artículo 227 del Código Penal , debiendo confirmarse la resolución apelada.

QUINTO.- Por último, no se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, al amparo de lo previsto en el artículo 21.7 del Código Penal . En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo cierto es que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proponente, etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( S.T.S. 634/2.006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas ( Ss.T.S. 955/2.004, de 16 de julio y 649/2.006, de 19 de junio ). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento "ex novo", en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( S.T.S. 667/2.006, de 20 de junio ).

Se debe indicar que es un derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Espanola), prerrogativa que también se halla contemplada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales , habiendo indicado el Tribunal Supremo en relación con el mismo que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal. Menor reproche punitivo que se aplica mediante su encaje en la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal ya que así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1.999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Doctrina posteriormente reflejada en Sentencias como la de 8 de junio de 1.999 , 28 de junio de 2.000 , 21 de marzo de 2.002 o las más recientes de 18 de mayo , 29 de mayo de 2.007 , 132/2.008, de 12 de febrero , 174/2.009, de 1 de julio y 377/2.010 , de 28 de abril. Indicando, asimismo, que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( S.T.S. de 22 de mayo de 2.003 o 22 de julio de 2.004 , entre otras), senalando en su más reciente sentencia de 18 de mayo de 2.007 que "...La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable...". Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación ( S.T.S. de 10 de febrero de 2.005 y Auto de 10 de enero de 2008).

En el presente caso, la parte apelante no concreta las dilaciones a su juicio indebidamente existentes, no determina los periodos de tiempo en los que el procedimiento habría estado paralizado por causas ajenas a su representado, alegando solamente de una manera genérica el amplio tiempo transcurrido desde la interposición de la denuncia en el mes de diciembre de 2009 hasta el dictado de la sentencia apelada, abril de 2012. Si bien es cierto que en un primer momento se decretó el sobreseseimiento provisional de la causa por Auto de 6 de mayo de 2010, revocado en reforma por el Auto de 12 de julio de 2010, no se observa una duración de la tramitación de la causa en el órgano instructor ni en la fase de enjuiciamiento que suponga una dilación de la entidad suficiente como para incidir en el reproche penal que merece la conducta del apelante, teniendo en cuenta la situación de pendencia de los órganos judiciales de esta isla. Por ello, se desestima tal petición.

SEXTO.-

Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Damaso contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal no 2 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 272/2011 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.