Sentencia Penal Nº 292/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 84/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 84/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2746/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BADALONA

ACUSADO: Jose Enrique

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA Nº 292/2013

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBO I CLAVERIA

Barcelona, a ocho de abril del dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 84/2012, correspondiente a las Diligencias Previas nº 2746/2006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona, seguida por un delito Estafa, Apropiación Indebida e Insolvencia Punible, contra el acusado Jose Enrique , nacido en Barcelona el día NUM000 del año 1970, hijo de Vicente y de Mercedes, domiciliado en Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Alberto Cobas Ojero y defendido por el Letrado D. Andreu Casademunt Comas, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Olalla Vázquez y D. Gerardo en calidad de Acusación Particular, representado por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez y defendido por el Letrado D. Antonio Magaldi Paternostro. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella formulada por Gerardo contra Jose Enrique en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 19 de marzo del año en curso con la asistencia de las partes y en dicho acto se me nombró ponente y se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, del art. 257 del Código Penal ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jose Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y dieciocho meses de multa con una cuota diaria de dieciocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal y el pago de las costas procesales. Asimismo, solicitó que se le condenara a pagar a Gerardo la suma de ciento ochenta y cinco mil seiscientos noventa y cinco euros con treinta céntimos.

La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248 , 250.1 apartados 4 º, 5 º y 6 º y 250.2 del Código Penal y un delito de alzamiento de bienes del art. 257 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera las penas de seis años de prisión y doce meses de multa con una cuota diaria de cincuenta euros por el delito de estafa y cuatro años de prisión y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de cincuenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago, por el delito de insolvencia punible. Asimismo, solicitó que se le condenara a pagar a Gerardo la suma de ciento ochenta y cinco mil seiscientos noventa y cinco euros con treinta céntimos.

Alternativamente respecto al delito de estafa, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1 apartados 4 º, 5 º y 6 º y 250.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera las penas de seis años de prisión y doce meses de multa con una cuota diaria de cincuenta euros.

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Se declara probado que a lo largo de los años 2003 y 2004 Don. Jose Enrique , aparentando una solvencia de la que carecía, convenció Don. Gerardo -a quien conocía desde hacía años por ser un gran amigo de sus padres-- para que le entregara diversas cantidades de dinero a fin de invertirlos en los negocios que decía tener, garantizándole un rendimiento mínimo anual equivalente al 10% del capital aportado.

Las cantidades que recibió fueron las siguientes:

a.- En fecha 21 de febrero del año 2003 la suma de ciento dos mil ciento setenta y dos euros con seis céntimos (102.172,06 euros).

b.- En fecha 25 de junio del año 2003 la suma de cuarenta y ocho mil ochenta euros con noventa y siete céntimos (48.080,97 euros).

c.- En fecha 10 de febrero del año 2004 la suma de veintitrés mil setecientos sesenta euros (23.760 euros).

d.- En fecha 29 de abril del año 2004 la suma de treinta mil euros (30.000 euros).

e.- En fecha 12 de mayo del año 2004 la suma de seis mil euros (6.000 euros).

De los ciento dos mil ciento setenta y dos euros con seis céntimos (102.172,06 euros) que recibió en fecha 20 de febrero del año 2003, al día siguiente, destinó sesenta mil cien euros (60.100 euros) a una empresa denominada ADNET, pero se desconoce como utilizó la cantidad restante. ADNET no pudo realizar el negocio que tenía proyectado, razón por la que, con alguna demora, devolvió Don. Jose Enrique el importe total que éste había invertido en dicho negocio, sin que éste último devolviera dicha cantidad al Sr. Gerardo .

No existe constancia alguna del destino que Jose Enrique dio al resto del dinero que Gerardo le entregó en fecha 25 de juniodel 2003, 10 de febrero, 29 de abril y 12 de mayo del 2004.

En fecha 22 de diciembre del año 2004 Jose Enrique y Adolfina vendieron a la entidad Miking Movies SL, por doscientos sesenta y un mil cuatrocientos cuarenta euros (261.440 euros), una vivienda de la que eran propietarios por mitad desde el mes de abril del año 2002, sita en la CALLE000 nº NUM001 de Barcelona, recibiendo en dicho acto y a cuenta de la suma total la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 euros) y dos días mas tarde Jose Enrique entregó a Lorenza la suma de veintitrés mil euros (23.000 euros) con la intención de participar en un negocio regentado por Alberto .

Dos meses mas tarde, en fecha 22 de febrero del año 2005, se formalizó la venta en escritura pública, apareciendo como compradora Camino y constando como precio de adquisición la suma de trescientos mil quinientos seis euros con cinco céntimos (300.506,05 euros).

La diferencia entre el precio de adquisición que consta en la escritura pública y la suma que aparece en el contrato de privado de compraventa se corresponde con el importe que Jean Development SL dice haber cobrado en concepto de intervención en la venta del piso de la CALLE000 nº NUM001 de Barcelona (folio 299 de los autos).

Los vendedores cancelaron el crédito hipotecario que recaía sobre la referida finca por importe de ciento setenta y un mil novecientos cincuenta y nueve euros con sesenta y un céntimos (171.959,61 euros).

En fecha no especificada el Sr. Jose Enrique devolvió al Sr. Gerardo la suma de veinticuatro mil trescientos dieciocho euros (24.318 euros).

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- El acusado reconoció haber recibido diversas cantidades de dinero por parte Don. Gerardo con el objeto de los invirtiera, garantizándole un rendimiento mínimo equivalente al 10% anual del capital invertido, siendo destacable que tanto el Sr. Gerardo como el Sr. Jose Enrique reconocieron que dicha existía una relación de amistad muy estrecha entre el querellante y los padres del acusado, siendo esta la razón por la que el Sr. Gerardo confió sus ahorros al Sr. Jose Enrique .

Existe alguna diferencia entre las cantidades que se dicen entregadas por parte del Sr. Gerardo (ver contenido de la querella) y las que se dicen recibidas por parte del Sr. Jose Enrique (ver folio 189 de las actuaciones).

Así, la Acusación Particular dice que en fecha 10 de febrero del año 2004 entregó al Sr. Jose Enrique la suma de 23.760 euros (acreditándolo mediante el recibí que consta al folio 19 de las actuaciones y cuyo documento ha sido reconocido por el acusado a los efectos de admitir las entregas efectuadas por el Sr. Gerardo en fechas 29 de abril y 12 de mayo del año 2004) y, sin embargo, el acusado no lo incluye en el meritado escrito que consta unido al folio 189 de la causa. Sin embargo, dado que el propio acusado ha reconocido la autenticidad de dicho escrito y las entregas efectuadas en fecha 29 de abril y 12 de mayo del año 2004, tenemos que concluir afirmando que también resulta debidamente acreditada la entrega de la suma de 23.760 euros.

Por el contrario, el acusado dice haber recibido de manos del Sr. Gerardo la suma de 2.964,57 euros, pero la acusación no hace ninguna mención a dicha cantidad, razón por la que no la hemos incluido dentro en la relación de cantidades entregadas por el Sr. Gerardo al Sr. Jose Enrique .

De lo expuesto se desprende que entre el mes de febrero y el mes de julio del año 2003 el Sr. Gerardo entregó al Sr. Jose Enrique la suma de ciento cincuenta mil euros, de los cuales el Sr. Jose Enrique invirtió en la empresa ADNET la suma de aproximadamente sesenta mil euros, desconociéndose lo que hizo con la cantidad restante, que ascendía a la suma aproximada de noventa mil euros, siendo necesario poner de relieve que el Sr. Jose Enrique acabó recibiendo de la empresa ADNET la suma que había invertido, haciendo suya dicha suma dineraria, sin que exista constancia alguna en las actuaciones de que la devolviera al Sr. Gerardo .

El acusado manifiesta (ver folio 191 de la causa) que a lo largo del año 2003 invirtió hasta ciento veintiséis mil euros en la empresa SFF COMPUTERS, pero lo cierto es que no existe ninguna constancia de documental mínimamente fiable que acredite dichos extremos. El mismo acusado dice que, de la suma total que invirtió, entregó en efectivo y --al parecer-- sin ningún tipo de constancia documental, la suma de setenta y ocho mil euros, lo que nos parece algo inverosímil por ser contrario a los usos normales del comercio.

El resto de las sumas entregadas pretende acreditarlas a través de los documentos obrantes a los folios 34, 35 y 36 de las actuaciones. El primero de ellos es una transferencia de ocho mil euros efectuada en fecha 18 de agosto del año 2003 por el acusado a favor de la entidad ARTCONEXION INT SL, el segundo es una transferencia de veintiocho mil euros efectuada en fecha 17 de noviembre del año 2003 por el acusado a favor de la entidad SFF BILGISAYAR HIZMETLELERI TICARET y el tercero parece ser el extracto de una cuenta bancaria, sin que se aporte dato alguno que permita saber quien es su titular, por lo que difícilmente se puede declarar probado que el acusado invirtiera dichas sumas de dinero.

Por último, pretende acreditar el abono en el mes de enero del año 2004 de la suma de ciento cuarenta y cuatro mil trescientos euros en concepto de paga y señal para la adquisición de un terreno en Turquía con el documento obrante al folio 41 de la causa, el cual no ha sido traducido, desconociendo cual pueda ser su verdadero contenido.

Es verdad que, como hemos dicho, podemos tener por acreditadas dos trasferencias realizadas por el acusado en los meses de agosto y noviembre del año 2003, pero lo cierto es que, dado el tiempo transcurrido entre que recibió la suma de ciento dos mil euros (febrero del año 2003) de manos del Sr. Gerardo y la fecha en que realizó dichas transferencias (seis y nueve meses mas tarde), difícilmente puede establecerse una relación de causalidad mínimamente verosímil entre las sumas que recibió del Sr. Gerardo y las transferencias realizadas.

Por otra parte, siguiendo con el resto de inversiones, que según el documento obrante al folio 193 de las actuaciones se dicen realizadas con el dinero recibido del Sr. Gerardo , es necesario llamar la atención sobre el hecho de que el acusado dice haber realizado dos ingresos en efectivo durante el mes de marzo del año 2004 a favor de la entidad Claversa, de cuarenta y ochenta mil euros respectivamente, sin que dichas sumas dinerarias se correspondan para nada con las sumas entregadas por el Sr. Gerardo en el mes de febrero del año 2004, cuyo importe, según hemos hecho constar en el relato de hechos probados, ascendió a la suma de veintitrés mil setecientos sesenta euros, por lo que no existe ninguna correspondencia entre las sumas entregadas por el Sr. Gerardo y las inversiones que el acusado dice haber hecho a favor de al entidad Claversa.

Finalmente, no existe ninguna constancia documental en las actuaciones del denominado proyecto Volgovalt y tampoco existe ninguna constancia de que el acusado invirtiera en el mismo la suma de doscientos trece mil euros.

Por todas las razones expuestas hemos llegado a la conclusión que no existe ninguna constancia del destino dado por el acusado al dinero que recibió de manos del Sr. Gerardo , salvo los sesenta mil euros que invirtió en la empresa ADNET y que cuando los recuperó hizo suyos sin devolvérselos al Sra. Gerardo .

Por lo que se refiere a las cantidades devueltas por el Sr. Jose Enrique al Sr. Gerardo también existe alguna divergencia, de orden menor entre las partes. La Acusación Particular reconoce haber recibido del Sr. Jose Enrique la suma de veinticuatro mil trescientos dieciocho euros (24.318 euros) del acusado y otros tres mil euros de por parte del padre del Sr. Jose Enrique y éste último dice haber entregado al Sr. Gerardo la suma de treinta y dos mil doscientos euros (32.200 euros) --cantidad que no se corresponde exactamente con la consignada en el folio 192 de la causa-- y tres mil euros mas pagados por su progenitor. Dado que la defensa del acusado no ha acreditado documentalmente o de cualquier otra forma la realidad de los mencionados pagos, debemos estar a la cantidad que la propia acusación particular reconoce como devuelta por el acusado.

Por lo que se refiere a la venta del piso de la CALLE000 del que era copropietario el acusado, habiendo examinado el contenido del documento privado obrante a los folios 285 y siguientes de la causa, no tenemos ninguna duda de que en el mismo las partes celebraron un contrato de compraventa propiamente dicho en el que se fijo el precio de 261.440 euros y que, la suma de cerca de cuarenta mil euros obtenida por el referido comprador, no puede considerarse una comisión por la intermediación, sino el beneficio que obtuvo el comprador (Miking Movies SL) al proceder, dos meses mas tarde, a vender de nuevo dicho piso a favor de Doña. Camino por importe de 300.506,05 euros.

Aceptando que el acusado tenía derecho a obtener, como consecuencia de la referida venta, la suma aproximada de cuarenta y cinco mil euros, es decir, la mitad del precio obtenido una vez descontado el pago de la hipoteca que gravaba la vivienda, hemos declarado probado que a los dos días de recibir dicho importe, en vez de entregarlo al Sr. Gerardo decidió pagar a la Sra. Lorenza la suma de veintitrés euros, debiendo señalarse que según las manifestaciones realizadas en el acto del juicio por dicha mujer, en contra de lo alegado por el acusado, con dicho pago no estaba cancelando una deuda que el Sr. Jose Enrique tuviera con el Sr. Alberto , sino que pagó dicha suma dineraria para asociarse con el Sr. Alberto en un negocio de peluquería.

SEGUNDO . Calificación deldelito .- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en los arts. 248 y 250.1 apartados 5 º y 6º del Código Penal .

La Acusación Particular calificó los hechos como un delito de estafa o, subsidiariamente, como un delito de apropiación indebida. En relación a dicha distinción, debemos señalar que, aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosos para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño.

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe- s. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

En el presente caso, dado que el acusado solo ha podido acreditar haber invertido una mínima parte de la cantidad recibida de manos del Sr. Gerardo en la empresa ADNET, sin que exista constancia alguna en las actuaciones de lo que hizo con el resto del dinero recibido, podemos inferir, sin temor a equivocarnos, que nunca tuvo intención de cumplir con la contraprestación a la que se había obligado, siendo esta la razón por la que consideramos que los hechos deben ser calificados como un delito de estafa y no como un delito de apropiación indebida.

Concurre el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del Código Penal de cometer el hecho abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

Jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene entendiendo (por todas, ver STS nº 732/2009 ) que la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

La STS 1218/2001 de 20.6 , precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( SSTS. 28.5.2002 , 5.4.2002 , 4.2.2003 , 5.11.2003 ).

En igual sentido la STS. 785/2005 de 14.6 , recuerda que hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia que tal como recuerdan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del artículo 250.1.7 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 758/2000 de 28.4 , 997/2002 de 28.5 , 677/2002 de 5.4 , 925/2006 de 6.10 ).

En el presente caso, resulta patente que la relación de amistad existente entre la víctima y los padres del acusado, así como la estrecha relación que mantenía con éste último, fue la causa determinante por la que el Sr. Gerardo se avino a entregar al acusado las sumas a las que hemos hecho referencia en la declaración de hechos probados, por lo que podemos concluir que concurren todos los requisitos para apreciar la concurrencia de dicho subtipo agravado (ver en un sentido similar la STS 559/2012 ).

También concurre el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.5 del Código Penal , toda vez que el valor de la defraudación superó claramente los cincuenta mil euros, de hecho, con la primera entrega de dinero (realizada en fecha 21 de febrero del año 2003) ya se superó dicha cantidad, siendo pertinente recordar que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la cantidad que ha sido objeto de desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño constituye la cuantía de lo defraudado, con independencia de que, a los efectos de la responsabilidad civil, deba deducirse en cada caso para determinar el concreto perjuicio o quebranto ocasionado, el valor de la obra realizada, o el importe del dinero devuelto( Sentencia del Tribunal Supremo nº 173/2013 ).

La Acusación Particular considera que es de aplicación el apartado segundo del art. 250 del Código Penal , pero para ello es requisito previo indispensable que se aprecie la concurrencia del subtipo agravado consistente en que la estafa haya recaído sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, sin que dicho supuesto concurra en el presente caso, por lo que tampoco puede se de aplicación lo dispuesto en el art. 250.2 del Código Penal .

Dado que el acusado obtuvo de la víctima diferentes cantidades de dinero a lo largo de los años 2003 y 2004, parece que no resulta controvertida la continuidad delictiva a la que se refiere el art. 74 del Código Penal cuando hace mención al que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular también han calificado los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal .

Con independencia de la controversia doctrinal y jurisprudencia sobre la cuestión del tratamiento penal que debe darse al alzamiento de bienes efectuado para eludir el pago de la deuda surgida de una previa conducta defraudatoria (cuestión que es analizado con profundidad en la STS 440/2012 ), lo cierto es que en el presente caso no hay dato alguno que permita asegurar que la venta de la vivienda tuviera por objeto impedir que el Sr. Gerardo pudiera cobrar su crédito.

En este sentido, es necesario recordar que según la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo dicho delito concurre siempre que, de modo intencionado, se sustraen u ocultan bienes del deudor (sujeto activo del delito) a las posibilidades de ejercicio por parte del acreedor o acreedores de sus acciones civiles contra el patrimonio de aquél, de modo que el titular del derecho de crédito se ve imposibilitado para cobrar o gravemente obstaculizado en sus pretensiones al respecto, precisamente por esa conducta intencionada de sustracción u ocultación».

Ahora bien, en el presente caso hemos declarado probado que como consecuencia de la venta del referido inmueble y de la cancelación de la hipoteca que lo gravaba al acusado le correspondía ingresar en su patrimonio la suma de unos cuarenta y cinco mil euros, de los cuales veintitrés mil los entregó a Doña. Lorenza , la cual, al prestar declaración durante el acto del juicio, manifestó que era la suma dineraria que había invertido en un negocio de peluquería con el Sr. Alberto y que, de esta forma, ella se separaba del negocio y el Sr. Jose Enrique se introducía en el mismo como socio del Sr. Alberto , sin que de dicha explicación pueda deducirse ningún ánimo defraudatorio por parte del acusado.

En estas condiciones, resulta que la cantidad restante obtenida por el acusado era de unos veintiún mil euros, suma que tiene una cierta correspondencia con la cantidad que la propia víctima reconoce haber obtenido de manos del acusado como devolución de parte de la deuda existente, por lo que nos parece muy aventurado llegar a la conclusión de que la venta del inmueble se verificó con la intención de impedir que el Sr. Gerardo pudiera cobrar el crédito que ostentaba contra el acusado. Por todo ello, entendemos que es de aplicación el principio in dubio pro reo y estimamos que procede la absolución de Jose Enrique por dicho delito.

CUARTO.Personas criminalmente responsables .- Del citado delito continuado de estafa es responsable en concepto de autor el acusado Jose Enrique por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

QUINTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO . Penalidad .- La estafa agravada prevista en el art. 250.1 del Código Penal tiene una pena prevista de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Ahora bien, tratándose de un delito continuado de estafa es adecuado recordar el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, fechado el 30 de octubre de 2007, en el que se proclamó lo siguiente: 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Con dicho acuerdo, que recoge una doctrina jurisprudencial ya consolidada, se pretende un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre y 564/2007, de 25 de junio. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2 del CP , que en algunas resoluciones había llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo texto legal .

Sin embargo, no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1 del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así por ejemplo, en las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resultaría redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional de bis in idem.

Pero esto no es lo que sucede en el presente caso. En primer lugar, porque de relato de hechos probados se desprende claramente que una de las acciones defraudatorias que integran el delito continuado alcanza una cuantía de 102.172,06 euros, que por si sola ya determina la aplicación del subtipo agravado previsto en el nº 5 del art 250 del Código Penal . En segundo lugar, porque también hemos apreciado la concurrencia del subtipo agravado de abuso de relaciones personales, que nada tiene que ver con el importe total de la suma defraudada.

En consecuencia, la pena a imponer es la comprendida entre tres años y seis meses y seis años de prisión y multa de nueve a doce meses y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos (en especial el perjuicio total causado a la víctima) estimamos procedente imponer la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses, fijando la cuota diaria en seis euros al no conocerse los ingresos actuales de Jose Enrique , con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago.

SEXTO . Responsabilidad civil .- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ).

En el presente caso ha quedado acreditado que como consecuencia de los hechos objeto del presente enjuiciamiento la víctima ha sufrido unos perjuicios económicos que ascienden a la suma de ciento ochenta y cinco mil seiscientos noventa y cinco euros con treinta céntimos, por lo que debe condenarse a Jose Enrique a que indemnice a Gerardo en la suma antes mencionada, con los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO . Costas Procesales .- De conformidad con o dispuesto en el art. 123 del Código Penal y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es procedente condenar al acusado al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio las restantes.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jose Enrique como autor de un delito continuado de estafa, ya definido conforme al Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales ,incluidas la de la Acusación Particular.

Como responsabilidad civil abonará a Gerardo la cantidad de ciento ochenta y cinco mil seiscientos noventa y cinco euros con treinta céntimos en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jose Enrique del delito de alzamiento de bienes por el que venia siendo acusado, declarando de oficio el resto de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.