Sentencia Penal Nº 292/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 3/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00292/2015

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

N85860

N.I.G.: 33044 39 2 2015 0000029

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 292/2015

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

En Oviedo, a tres de junio de dos mil quince.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Avilés, seguidos por delitos de estafa con el número 1175/10 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 3/15), contra: Guillermo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Mieres el día NUM001 de 1967, hijo de Olegario y de Melisa , vecino de Mieres, Asesor Fiscal, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Covadonga Fernández-Mijares Sánchez, bajo la dirección de Letrado doña Florina García González; Carlos Jesús con D.N.I. nº NUM002 , nacido en O Barco de Valdeorras el día NUM003 de 1959, hijo de Bernabe y de Asunción , vecino de Avilés, Agente de la Propiedad Inmobiliaria, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Belén Pérez Martínez, bajo la dirección de Letrado don Armando Calderón Álvarez; y Fructuoso con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Pelúgano-Aller el día NUM005 de 1965 hijo de Olegario y de Melisa , vecino de Mieres, pensionista, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando López González, bajo la dirección de Letrado don Juan Carlos Chamero Martínez; causa en la que son parte acusadora: Serafin , Remedios y Amelia representados por el Procurador de los Tribunales don Román Gutiérrez Alonso, bajo la dirección de letrado don Juan Carlos Payer Ramírez; y Rosendo representado por el Procurador de los Tribunales don Rafael Casielles Pérez, bajo la dirección de letrado don Gabriel Giraudo Hernández y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan:

En virtud de Auto de 2 de julio de 2008, dictado en las Diligencias Previas 214/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mieres , fue acordada la intervención de la empresa Proastur 2005 S.L. y el 14 de julio se nombró Administrador Judicial de la referida sociedad a Arsenio , quien aceptó el cargo el mismo día, si bien dicho nombramiento no fue inscrito en el Registro Mercantil hasta el 4 de septiembre de 2008.

No obstante lo anterior, Guillermo que, desde el 26 de febrero de 2008, era Administrador único de la empresa Proastur 2005 S.L., con la mediación de Carlos Jesús , titular de la inmobiliaria Inmobao, con la que en fecha 3 de abril de 2008 había firmado un contrato de intermediación, procedió a la celebración de cuatro contratos privados de compraventa cuyo objeto lo constituyeron 4 plazas de garaje y 1 trastero, todos ellos sitos en la planta 1ª del garaje del edificio en construcción de la CALLE000 números NUM006 , NUM007 y NUM008 de la localidad de Avilés, los que se firmaron en las oficinas de la citada agencia inmobiliaria sita en la calle López Ocaña nº 4 de la misma población, concretamente:

El 25 de agosto de 2008, otorgó un contrato privado de compraventa con Rosendo , en cuya virtud este adquiría de Proastur 2005 S.L. la plaza de garaje nº NUM009 y el trastero nº NUM010 , vinculado a la misma, del citado edificio y por la que realizó un pago por importe de 6.960 euros el 25 de agosto de 2008 al vendedor y un segundo pago, por el mismo importe, el 17 de marzo de 2009 que entregó a Carlos Jesús obteniendo un recibo, con el sello de la inmobiliaria, como justificante.

El 30 de junio de 2009 otorgó un contrato privado de compraventa con los cónyuges Serafin y Patricia , en cuya virtud adquirían de Proastur 2005 S.L. la plaza de garaje nº NUM011 del citado edificio y por la que pagaron en mano al vendedor la cantidad de 16.240 euros (16% de IVA incluido).

El 30 de junio de 2009 otorgó un contrato privado de compraventa con Amelia , en cuya virtud adquiría de Proastur 2005 S.L. la plaza de garaje nº NUM012 del citado edificio y por la que pagó en mano al vendedor la cantidad de 16.240 euros (16% de IVA incluido)

El 30 de junio de 2009 otorgó un contrato privado de compraventa con Remedios , representada por su padre Serafin , como mandatario verbal, en cuya virtud adquiría de Proastur 2005 S.L. la plaza de garaje nº NUM013 y el trastero nº NUM010 vinculado a la misma del citado edificio y por la que pagó cantidad de 19.140 euros (16% de IVA incluido) que hizo efectivo mediante trasferencia bancaria a la cuenta NUM014 de Cajastur, oficina Santa Marina-Mieres, que le fue facilitada por la agencia inmobiliaria, que era titularidad única de Fructuoso , quien la había aperturado a petición de su hermano Guillermo para que pudiese operar, ya que sus cuentas se encontraban bloqueadas como consecuencia de la intervención judicial de su empresa.

El Administrador Judicial Arsenio , se puso en contacto con Guillermo , de forma inmediata a efectuarse su nombramiento, con el fin de recabarle toda la información precisa para comenzar su gestión, sin que conste que Carlos Jesús tuviese conocimiento del nombramiento con anterioridad a octubre del año 2008. No obstante ello, los compradores anteriormente reseñados, no fueron informados de la existencia de la intervención judicial de la empresa y de la existencia de un administrador judicial, como, tampoco, éste fue informado de los contratos celebrados ni se puso a su disposición el dinero procedente de las referidas ventas, que en lugar de ello fue directamente entregado por Guillermo a Cesareo titular de la empresa constructora del edificio, sin que posteriormente les fuera reintegrada a los compradores la cantidad abonada a pesar de no haberse verificado la trasmisión de las propiedades a su favor.

Tanto Guillermo como Carlos Jesús realizaron numerosas gestiones con la finalidad de que la construcción llegase a buen término, logrando que la obra alcanzase un 98% ejecutado y que la mayoría de los contratos celebrados fueren respetados por la empresa Ventas Concertadas que finalmente adquirió la propiedad del inmueble después de que fuese sacado a pública subasta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de especial gravedad de los artículos 248 y 250 1-6º en relación con el artículo 74.2º del Código Penal y un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal , ambos en su redacción anterior a la reforma verificada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, designando como autores del primero a Guillermo y a Carlos Jesús , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, solicitando se les impusiera: la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de nueve meses, con una cuota diaria de nueve euros y responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción que dejare de pagar, al primero; la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros y con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción que dejare de pagar, al segundo; y del segundo a Fructuoso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad para quien solicitó la pena 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. A que en concepto de responsabilidad civil Guillermo y Carlos Jesús indemnicen en forma conjunta y solidaria a Bernabe y Patricia en la suma de 16.240 euros, a Amelia en la suma de 16.240 euros y a Rosendo en la suma de 13.920 euros, y, con la responsabilidad conjunta y solidaria de Fructuoso , a Remedios en la suma de 19.140 euros y al pago de las costas judiciales por partes iguales.

TERCERO.- La Acusación Particular formulada por la representación Serafin , Remedios y Amelia calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250-1 6º en relación con el artículo 74.2º del Código Penal y un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma verificada por ley Orgánica 15/2010, designando a los acusados Guillermo y a Carlos Jesús como autores del primero, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, solicitando la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción que dejare de pagar, y Fructuoso como autor del segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. A que en concepto de responsabilidad civil Guillermo y Carlos Jesús indemnicen en forma conjunta y solidaria a Serafin y Patricia en la suma de 16.240 euros, a Amelia en la suma de 16.240 euros y, con la responsabilidad conjunta y solidaria de Fructuoso , a Remedios en la suma de 19.140 euros, y al pago de las costas judiciales cauadas con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

CUARTO.-La Acusación Particular formulada por la representación de Rosendo calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículo 248 y 250-1 6ª en relación con el artículo 74 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma verificada por Ley Orgánica 5/2010, del que considera responsables en concepto de autores a Guillermo y Carlos Jesús , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para los que interesa la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas judiciales causadas con inclusión de las devengadas por la acusación particular, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen en forma conjunta y solidaria en la cantidad de 13.920 euros por la cantidad defraudada, incrementada con su intereses legales conforma al artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil con la responsabilidad civil subsidiaria de Proastur 2005 S.L. y de la inmobiliaria Inmobao.

QUINTO.-Las defensas de los acusados Guillermo , Carlos Jesús y Fructuoso mostraron su disconformidad con las acusaciones formuladas en su contra por el Ministerio Fiscal y Acusaciones Particulares elevando a definitivas sus conclusiones provisionales por las que solicitaron su libre absolución y con carácter subsidiario les fueran apreciadas las atenuantes de 21-6 y 21-5 del Código Penal relativas a las dilaciones indebidas y de reparación del daño.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede comenzar con el examen de las cuestiones planteadas con carácter previo, en el trámite previsto en el artículo 786.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por representación de Guillermo referidas a la violación de derechos fundamentales, a las que se adhirió la defensa de Carlos Jesús .

En primer lugar, alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto el nombramiento de Administrador Judicial de la empresa Proastur S.L. no fue notificado a Guillermo , infringiéndose por ello lo establecido en el artículo 129 Código Penal y en los artículos 631 y 633 del Código Civil de aplicación supletoria.

La infracción de derechos fundamentales por violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con violación del 24-2 de la Constitución Española, por superarse el plazo máximo de enjuiciamiento de tres años y medio establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al haberse tardado más de cinco años para la resolución de un asunto que no tiene gran extensión ni es complicado.

La violación del derecho a un proceso con todas las garantías, al afirmar que existen hechos idénticos que han sido previamente juzgados, habiendo sido por ello dividida la continencia de la causa, sin que se sepa el motivo, vulnerando lo dispuesto en los artículos 17.5, relativo a los delitos conexos, y 18.2 relativo al órgano competente para el enjuiciamiento de los delitos conexos, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 64 del Código Penal relativo a los delitos continuados, existiendo cosa juzgada y produciéndose vulneración de la prohibición de 'nom bis in idem' en la forma en que lo tienen establecido el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Las cuestiones planteadas en primer lugar referidas a la conculcación de normas y garantías fundamentales conexas con el derecho a la tutela judicial efectiva y a no causar indefensión, contempladas en los artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española y con la vulneración del principio de tutela judicial efectiva, la vulneración de derechos constitucionales por una indebida prolongación de las actuaciones o por la existencia de determinadas irregularidades, aunque pudieran ser estimadas, no considera la Sala puedan recibir una respuesta previa, por venir referidas a cuestiones íntimamente ligadas con el fondo, como incidencias o situaciones a valorar con el conjunto de las pruebas practicadas, ya lo sea, en cuanto la existencia de la infracción penal imputada o en orden a la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que en la fecha de producción de los hechos era objeto de valoración como circunstancia analógica de atenuación de la responsabilidad y que ahora tiene carta de naturaleza al venir expresamente regulada en el artículo 21-6 del Código Penal .

Si consideramos, por el contrario, que la cuestión relativa la existencia de cosa juzgada ha de ser objeto de un previo pronunciamiento.

El Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones así sentencias de 24 de setiembre de 1.981 , 3 de marzo de 1.983 , 24 de abril de 1.984 , 24 de noviembre de 1.987 , 23 de diciembre de 1.992 , 29 de abril de 1.993 , 5 de abril de 1.994 , 12 de diciembre de 1.994 , 16 de febrero de 1.995 , 10 de junio de 1.998 y las números 2/99 , 594/2000 , 2522/2001 , 1333/2003 , 207/2004 , 348/2004 y 690/2005 entre otras muchas, sostiene que la eficacia de cosa juzgada material consiste en aquella que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre), por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado.

La eficacia de la cosa juzgada material que en otras ramas del derecho puede existir, cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso ha de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los artículos 3 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primer proceso pueda ser traída al segundo para ser valorada en unión de las demás existentes, si lo permitieran los principios reguladores de la prueba en vía penal.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme, o resolución asimilada, una causa criminal, no cabe después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho contra la misma persona, pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos. Por eso para apreciar la existencia de cosa juzgada material en el proceso penal siempre han de tenerse en cuenta sus elementos identificadores ya que los mismos constituyen los límites de su aplicación y que según se deduce de lo antes expuesto son la identidad de hecho e identidad de persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente y la persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso, por ello, a los fines examinados, cualquier otro dato como la identidad del sujeto activo de la acción o el precepto penal imputado carece de significación por ser un elemento indiferente y no puede ser obstáculo para la operatividad de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada, pues el derecho fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal por el mismo hecho ya enjuiciado, no puede quedar sujeto a la circunstancia de que alguien que no actuó en el proceso anterior quiera hacerlo después ejercitando la acción penal en el nuevo proceso o por razón semejante tampoco cabe acusar nuevamente a la misma persona con el subterfugio de pretender que se trata del ejercicio de distinta acción penal porque se le acusa por delito sancionado en una disposición diferente.

Así las cosas, es cierto que, dos de los ahora acusados, Guillermo y Fructuoso ya fueron juzgados como consecuencia de las actuaciones tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mieres en el Procedimiento Abreviado 60/2011, que dieron lugar al Rollo de Sala 30/12 de esta Audiencia Provincial y concluyeron con el dictado de una sentencia absolutoria, al haber sido retirada por el Ministerio Fiscal la acusación que sostenía frente a los mismos al formular sus conclusiones definitivas. También lo es, que en aquella ocasión la conducta imputada derivaba de la actuación profesional llevada a cabo por Guillermo , como administrador de la sociedad Proastur 2005 S.L., cuando se encontraba intervenida y la administración había sido encomendada a un Administrador Judicial, Arsenio , enjuiciándose en aquel momento la gestión de los pagos verificados por compradores de determinados inmuebles vendidos por la referida sociedad en el mismo edificio, mediante su ingreso en una cuenta abierta por su hermano Fructuoso y de su exclusiva titularidad, respecto de lo que se declaró probado que no estaba acreditado que ambos acusados hubieran dispuesto en propio beneficio de cantidad alguna del dinero obtenido a través de los contratos de compraventa suscritos que, además, fueron respetados por la nueva empresa propietaria del inmueble, tras ser sacado a pública subasta por la Caja Rural de Asturias, a la cual había sido adjudicado.

Los hechos ahora imputados, si bien guardan con los anteriores la suficiente analogía o relación de conexidad que hubiera podido, o mas bien debido, dar lugar a su enjuiciamiento conjunto por los mismos juzgadores y, en su caso, a la apreciación de la figura del delito continuado, en modo alguno pueden considerarse ya juzgados, por cuanto las fechas de las operaciones, las conductas desplegadas y los perjudicados son diferentes. Es por ello que la citada cuestión no puede ser estimada, sin perjuicio del valor que haya de darse a lo decidido en aquella ocasión.

SEGUNDO.- Los hechos que han resultado acreditados como consecuencia de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista no constituyen, a juicio de esta Sala, los delitos de estafa por los que ha sido formulada acusación.

El delito de estafa sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige y que naturalmente ha de ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado 'como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano 'y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...', siendo además necesario que el engaño sea 'bastante para producir error en otro' es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

TERCERO.-Es indudable que quienes ejercen la Acusación Particular en esta causa sufrieron un importante perjuicio patrimonial al haber visto truncadas sus expectativas de hacerse con la propiedad de los bienes inmuebles de la empresa Proastur 2005 S.L., objeto de los contratos privados de compraventa realizados con Guillermo con la colaboración de Carlos Jesús , titular de la agencia Inmobao, encargada de mediar en las operaciones de venta y la de Fructuoso al haber aperturado la cuenta para que pudiese ser verificado el pago por una de las adquirentes, así resulta contundentemente acreditado con los testimonios vertidos por todos ellos en el plenario.

No obstante dicha consecuencia, es lo cierto que la actuación llevada a cabo por Fructuoso cuando celebró los contrato privados de compraventa, ahora cuestionados, no ha resultado en modo alguno acreditado que hubiera estado presidida por la intención de defraudar, no pudiendo por tanto apreciarse la existencia del dolo característico de la estafa aunque sí, un dolo de naturaleza civil, propio de los contratos civiles criminalizados. Intención o propósito que tampoco puede apreciarse en la conducta llevada a cabo por los coacusados con el auxilio prestado.

A pesar de que Fructuoso no estuviese facultado para la realización de los contratos de compraventa sobre los predios del inmueble en construcción sito en los números NUM006 , NUM007 y NUM008 del edificio de la CALLE000 de Avilés, por haber sido acordada la intervención de su empresa Proastur 2005 S.L. y haberse nombrado Administrador Judicial a Arsenio , el 14 de julio de 2008, por haberlo solicitado el mismo, y que dicha circunstancia fuera perfectamente conocida por él desde el primer momento, como reconoció en el plenario, al habérselo comunicado el nombrado quien, según declaró, igualmente le indicó que desde ese instante no podía actuar, por lo que en principio resulta indiferente que el nombramiento no hubiese sido notificada en debida forma y que el mismo no hubiese tenido acceso al Registro Mercantil hasta el 1 de septiembre siguiente o que Guillermo no hubiese sido requerido formalmente de cese, conforme a lo establecido en el artículo 633 del código civil , por analogía con lo establecido el artículo 180 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues sabía y conocía que no podía actuar.

Pero consideramos que no concurren en su conducta los elementos característicos del delito imputado, fundamentalmente los referidos a la existencia de un engaño realizado con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio ajeno. En primer lugar, resulta muy significativo que fuera el propio Guillermo quien hubiese solicitado el nombramiento de Administrador Judicial a fin de evitar que la paralización de actividad empresarial de Proastur S.L. determinase la quiebra de la sociedad, finalidad que aparece justificada y corroborada con las actuaciones profesionales llevadas a cabo con posterioridad, tanto por él como por el Agente de la Inmobiliaria Inmobao Carlos Jesús , de las que dieron cuenta los testigo Cesareo , Abel , Faustino , Maximo e incluso el propio Administrador Judicial Arsenio y se desprenden de la numerosa documentación incorporada a la causa Folios 65 a 99 del Rollo, 173 y siguientes de la causa). Actuaciones que fueron determinantes de la sentencia absolutoria dictada el 8 de noviembre de 2012 , por cuanto mereced a dichas gestiones fue posible que los contratos celebrados hubiesen sido respetados por la nueva empresa adquirente del edificio Ventas Concertadas, tras la publica subasta realizada por la Caja Rural adjudicataria del mismo. Habiendo sido declarado probado en la referida Sentencia que ni Guillermo ni Fructuoso hubieran dispuesto en su propio beneficio de cantidad alguna de dinero obtenida a través de los contratos de compraventa celebrados, situación que parece repetirse en este caso.

Conforme ha sido acreditado, tanto testifical como documentalmente a los folios 246 y siguientes del Rollo, con posterioridad a la intervención judicial, Guillermo hizo entrega en mano al titular de la empresa constructora Jesús Vega S.L. de la suma de 84.850 euros, además de otros 35.999,44 euros que había recibido de la compradora de un local comercial, y dicha cantidad que perfectamente podría estar conformada no solo por los pagos parciales que fueron realizando las personas que habían adquirido inmuebles con anterioridad sino también con las sumas de dinero que le fueron entregadas por los ahora perjudicados, por resultar una cantidad total prácticamente coincidente con las sumas de unas y otras entregas.

Igualmente está acreditado que Guillermo estuvo ciertamente involucrado en la realización de la obra, siguiendo personalmente la construcción del edifico, visitando de forma casi diaria la obra, realizando toda clase de gestiones y trámites burocráticos para llevarla a buen fin..., así lo afirmó Cesareo . Del mismo modo que están acreditadas las innumerables gestiones llevadas a cabo por Carlos Jesús , titular de la agencia inmobiliaria Inmobao, a quien había sido concedida en exclusiva la comercialización del inmueble, con el fin de que los diferentes compradores pudieran hacerse con la propiedad de los inmuebles adquiridos y que en este caso, también se estuvo a punto de conseguir con Rosendo , aunque finalmente no lo fue al haber sido rechazada por el mismo tal posibilidad, de igual forma que no pudo serlo con los restantes perjudicados.

Tampoco puede dejar de reseñarse que la conducta desplegada por los acusados, en lo que a las ventas se refiere, de haber sido realizada por el Administrador Judicial Arsenio en modo alguno, hubiera sido considerada delictiva, por cuanto, es evidente que dicho administrador podía y debía llevar a efecto las actuaciones necesarias que le permitiesen la comercialización del inmueble y evidentemente entre ellas estaba realizar los pagos a la empresa encargada de su construcción, como así afirmó en la vista oral.

Otro punto destacable es que al inicio de la intervención judicial la obra estaba ejecutada en un 26% y cuando se procedió a la ejecución hipotecaría estaba prácticamente concluida, por cuanto se había llegado a alcanzar un 98 %, lo que resulta impensable hubiese sucedido si la actuación de los acusados hubiese estado guiada por el ánimo defraudatorio.

Parece evidente que, por los motivos que fueren, pues no es el momento de analizar el modo y forma en que fue realizaba la gestión empresarial, surgieron dificultades económicas que, a la postre, fueron las determinantes de que las ventas no se hubiesen perfeccionado en el modo deseado, pero, de no haber sido así, la actuación de los acusados, sin dejar de ser una irregular, no hubiese representado perjuicio alguno a los adquirentes.

Por lo que en definitiva la apreciación de la estafa no resulta evidente y en consecuencia procede acordar su libre absolución.

CUARTO.- Conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente declarar de oficio de las costas judiciales causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Guillermo , Carlos Jesús y Fructuoso del delito de estafa que les venía siendo imputado, declarando de oficio el resto de las costas judiciales causada.

A la firmeza de esta resolución procédase a dejar sin efecto cuantas medidas cautelares hubiesen sido adoptadas durante su tramitación.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.