Sentencia Penal Nº 292/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 31/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: PAR

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000031/2015

NIG: 3803832220070021032

Resolución:Sentencia 000292/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000072/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Gustavo Sergio Luis Rodriguez Martinez Sofia De Las Nieves Hernández Morera

Querellante Canarias Explosivos S.A. Margarita Algora Weber Concepcion Esther Blasco Lozano

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de junio de 2015.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000031/2015 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de apropiación indebida y falsedad documental, contra D./Dña. Gustavo , nacido el NUM000 de 1976, hijo/a de D. Segismundo y de Dña. Flora , natural de Santa Cruz De Tenerife, con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 NUM002 Santa Cruz de Tenerife, con NIF núm. NUM003 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusación particular la entidad 'Canarias Explosivos S.A.',representadapor el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. CONCEPCIÓN BLASCO LOZANOy defendido D./Dña. MARGARITA ALGORA WEBERel acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. SOFIA DE LAS NIEVES HERNÁNDEZ MORERA y defendido D./Dña. SERGIO LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º. Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día 9 de junio del año en curso, si bien se concluyó dicho Juicio Oral el siguiente día 10 de junio.

2º. El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 74 , 252 , 249 del Código Penal . De los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de AUTOR, artículo 28 del Código Penal . No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de1 sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. El acusado deberá indemnizar a la entidad Canarias Explosivos en la cantidad de 101.632,6 euros más los intereses legales que pudieran devengarse hasta el momento de ejecución de sentencia.

La acusación particular tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 74 , 252 , 249 del Código Penal . De los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de AUTOR, artículo 28 del Código Penal . No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. El acusado deberá indemnizar a la entidad Canarias Explosivos en la cantidad de 101.632,6 euros más los intereses legales que pudieran devengarse hasta el momento de ejecución de sentencia.

3º. La Defensa del acusado solicitó su libre absolución,y alternativamente entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 248 del Código Penal , en su redacción vigente, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , solicitando la imposición a su representado de la pena de dos años de prisión y en concepto de responsabilidad civil el abono de 7.871 euros.

Probado y así se declara que:

El acusado, Gustavo , con D.N.I. nº NUM003 , nacido el NUM000 /1976, sin que le consten anotados antecedentes penales, prestó sus servicios profesionales en la entidad Canarias Explosivos S.L. desde la fecha del 9 de abril de 2003, accediendo a la entidad en categoría profesional de Oficial Administrativo y siendo destinado en la empresa en un primer lugar al Departamento de Logística y desde el mes de marzo de 2005 al Departamento de Ventas, si bien durante aproximadamente un año continuó desempeñando funciones propias del Departamento de Ventas.

Dentro de las funciones que el acusado desempeñaba desde su puesto en el Departamento de Ventas se encontraba la de atender a los clientes que acudían a las oficinas y, una vez alcanzado un acuerdo sobre las mercancías y precio, extendía un albarán de la compra para que el cliente entregara una copia del albarán impresa en papel autocopiativo de color rosa al jefe de almacén a efectos de que éste procediera a hacer efectiva la entrega de la mercancía. No obstante, desde el mes de marzo del año 2005, el acusado, con un evidente ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, y siguiendo el procedimiento referido con anterioridad, procedía a modificar los albaranes, facturas o recibos para que figurasen en los mismos una cantidad inferior a la mercancía realmente vendida y consiguientemente un menor importe cobrado por la misma, al tiempo que expedía partes o documentos de mermas para simular que parte de la mercancía que inicialmente se había fijado tenía la consideración de mermada o incluso sin valor. De esta forma el acusado hacia suya, sin que fuera detectado por los diversos departamentos de la empresa, la diferencia existente entre el precio del primer albarán y el posterior documento modificado, ocasionando con ello un perjuicio económico a la empresa. El acusado llevó a cabo de forma ininterrumpida estas operaciones fraudulentas ocasionando en el2 año 2005 pérdidas a la empresa por importe de 32.176,23 euros, en el año 2006 por importe de 56.808,76 euros y por importe de 13.759,65 euros en el año 2007.

De igual manera el acusado llevó a cabo operaciones similares cuando fue destinado a efectos de suplir una baja laboral al centro de trabajo de la empresa sito en el Polígono de Las Chafiras, ocasionando un perjuicio de 723,96 euros, cantidades que sustrajo en los meses de mayo de 2006 y febrero de 2007.

El acusado desempeñó sus servicios en Canarias de Explosivos S.A. hasta la fecha del 19 de marzo de 2007, fecha en la que la referida empresa procedió a despedir al acusado, aplicando la entidad la cantidad de 1.836 euros correspondientes a la liquidación de la baja laboral a la deuda contraída por el acusado.

III.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

1º. Los anteriores hechos declarados probados lo han sido al apreciar en conciencia la Sala, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim , las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, y contradicción, en concreto la prueba personal, consistente en el interrogatorio del acusado, declaración en calidad de representante de la entidad querellante de Florentino , las declaraciones testificales de Consuelo . Mauricio , Virgilio , Amadeo , Eliseo , Jon y Romulo , así como la documental obrante en autos y dada por reproducida en el acto de la vista.

La valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del plenario permite llegar a la acreditación plena de los hechos objeto de acusación, habiendo quedado demostrado tanto la realidad de la distracción de parte del dinero recibido por la empresa en concepto de cobro de mercancías, como la realización por parte del acusado de tales maniobras de administración o gestión desleal.

2º. Respecto, en primer lugar, a la realidad de las diferencias existentes entre el saldo contable resultante de las operaciones de compraventa al contado realizadas por la empresa querellante en su oficina o sede central en Tenerife durante el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2005 y el mes de marzo de 2007, ha sido aceptada por el propio acusado, quien en su deposición en el acto del plenario manifestó que efectivamente no entregaba todo el dinero obtenido diariamente de las compras realizadas en su puesto de trabajo en el Departamento de Ventas, sino que una parte de tales importes eran detraídos por él, si bien alega que seguía las instrucciones que había recibido de Florentino , en esas fechas responsable de Finanzas y de Control de Calidad de la empresa, a quien entregaba prácticamente a diario un sobre con esas sumas atendiendo a una práctica en la empresa que sería exponente de una contabilidad 'B'. Afirmó que para conseguir cuadrar las cuentas o el cierre de caja diario efectuaba una modificación de los albaranes haciendo figurar menos mercancía de la vendida así como un menor precio de venta, al tiempo que generaba mediante el sistema informático un documento o informe de 'merma' de mercancía en la proporción correspondiente.

Asímismo, junto al escrito de querella se aportaron por la sociedad querellante, documentos foliados como números 22 a 85 de la causa, los cuadros derivados de una auditoría interna efectuada a efectos de averiguar el saldo total defraudado por el acusado, exponiéndose de manera pormenorizada mes a mes por un lado el importe de las mercancías realmente salidas del almacén - determinadas a través de los correspondientes3 albaranes de color rosado que el cliente tras la compraventa entregaba al Encargado de Almacén, Virgilio para que este a su vez entregase la mercancía, y en paralelo los importes que se reflejan en la contabilidad de la empresa, elaborada a partir de las documentación aportada por el acusado. Se constata que numerosas partidas de esos meses no encuentran reflejo en la contabilidad, bien porque se ingresó menos dinero que el correspondiente al precio de las mercancías realmente entregadas, bien porque no se realizó ingreso alguno. La empleada de la empresa, Consuelo , adscrita al Departamento de Contabilidad de la misma, ha declarado como testigo en el acto del plenario que ella intervino personalmente, junto con otros trabajadores, en la confección de tal auditoría interna, resultando una labor sumamente ardua dado que las facturas que había elaborado el acusado podían referirse a uno o varios albaranes de fechas desordenadas, no observándose una numeración correlativa estricta, pese a lo cual lograron elaborar los cuadros comparativos que se aportaron a la querella.

La defensa del querellado ha alegado la falta de rigor en la llevanza del sistema de cobros por la entidad, reconocido por los diversos responsables de la misma, descontrol que impide determinar la existencia de los descuadres atribuidos a su representado. En concreto, se ha referido a determinadas facturas, como las que constan en el documento nº 165, correspondiente al mes de octubre de 2006, en el que se apreciaq que no se acompañan tres de los cinco albaranes de almacén relativos a esas supuestas ventas ( facturas NUM004 , NUM005 y NUM006 ); añadió que el documento nº 85, correspondiente a operaciones datadas el 24 de junio de 2005, no acompaña el albarán de almacén; que los documentos 190 a 203 no vienen acompañados de los correspondientes arqueos o cuadrantes de caja. Amadeo , gestor de cobros de la empresa, se ha extrañado de la falta de tales arqueos de caja, pero ha señalado que en todo caso sí que se aportan tanto las facturas azules y los recibos del precio de compraventa, ambos elaborados por el acusado, por lo que ha de entenderse que tales importes tuvieron reflejo en la contabilidad y fueron ingresados en caja. Como ha señalado, la forma de acreditar al detalla cada una de las numerosas operaciones realizadas por el acusado en un periodo de tiempo ciertamente prolongado consistió en unir los recibos firmados por el propio D. Gustavo , las facturas azules ( esto es, las elaboradas por el mismo para el régimen interno de la empresa ) y los albaranes de almacén, de manera que se ha podido cotejar de manera clara e indubitada la diferencia en cada caso entre la mercancía realmente vendida y la reflejada por el empleado acusado. La circunstancia de que, dentro de esa ingente masa documental, pueda faltar alguna factura azul, algún albarán de empresa o algún arqueo de caja ( los arqueos de caja por otra parte tienen reflejo en la contabilidad y así en el Rollo de Salase aportaron los documentos contables de la entidad correspondientes a los ejercicios 2005, 2006 y 2007, folios 49 a 192 del referido Rollo de Sala) no permite suscitar duda alguna sobre la realidad y exactitud no sólo de la auditoría interna realizada por la entidad denunciante, sino incluso sobre todos y cada uno de los importes que se presentan como detraídos por el acusado. Las cuatro cajas aportadas por la parte querellante que contienen los documentos uno a 178 de la misma permiten comprobar perfectamente las cantidades que figuran en los cuadro resúmenes aportados por la parte querellante e incorporados como folios números 329 a 446 de la causa.

Es cierto que, como ha reconocido el Jefe de Contabilidad y Almacén, Mauricio , para la elaboración de la auditoría interna no se llamó a los clientes que figuraban como compradores de las mercancías a fin de recabar las facturas que realmente el4 acusado entregó a los mismos en el momento de cada operación de compraventa, elementos que habrían permitido obtener de manera directa y precisa el importe total detraído. Sin embargo, la documentación aportada por la entidad querellante ha de considerarse suficiente para demostrar la diferencia entre las cantidades que deberían haberse ingresado en virtud de las compraventas realizadas al contado por el acusado y las que figuran en la contabilidad de la empresa con el correspondiente asiento al efecto. Por lo que respecta a los contratos suscritos con Romulo durante el año 2007 con la empresa, y que propiciaron el descubrimiento de las prácticas fraudulentas del acusado, se cuenta además con las declaraciones del referido cliente y del responsable de la Gestoría que se ocupaba de los asuntos fiscales de la empresa, Jon . Y así se ha referido de manera clara y contundente que el modelo 347 de la Agencia Tributaria, se detectó que no coincidía con el modelo elaborado por Canarias de Explosivos S.A., y que, lo que resultaba sumamente extraño, que el importe al que ascendían las operaciones que le constaban a B era superior al que le figuraba a la empresa vendedora.

3º. En segundo lugar, ha quedado a juicio de este Tribunal plenamente demostrado que las distracciones dinerarias apreciadas fueron realizadas por el acusado Gustavo . Resulta indiscutido que en el ejercicio de su actividad en la empresa el mismo se encontraba en condiciones de detraer las cantidades que recibía de los clientes a los que atendía en la oficina. Igualmente se ha puesto de manifiesto que, dado que antes de desempeñar su puesto de trabajo en el Departamento de Ventas en marzo de 2005 estuvo destinado en el Departamento de Logística, de manera que conocía a los programas informáticos relativos a albaranes, recibos y facturas, e incluso el acusado ha admitido que por petición de la empresa durante aproximadamente un año. Ha de descartarse la intervención de otro empleado de la empresa o de un tercero. Se alega por la defensa que Eliseo , técnico informático de la entidad, ha expresado en el acto del plenario que los programas que se utilizaban en esa época en la empresa se encontraban obsoletos y que desde cualquier terminal se podía acceder sin controles de seguridad a los mismos. Pese a ello, existen elementos incriminatorios de indudable entidad de los que se desprende inequívocamente que la alteración de los diversos asientos en los registros informáticos - albaranes, facturas, recibos - se debió al acusado. Si bien por la defensa se alega que también se denuncian descuadres datados en el periodo vacacional del acusado, la empresa ha puntualizado que las fechas de vacaciones se fijaban a priori con independencia de su real disfrute por cada empleado.

En este sentido, la posición del mismo en la entidad le facilitaba la realización de las conductas apropiatorias, siendo la única persona que al mismo tiempo intervenía en las operaciones de venta y de registro de las mercancías. Era él quien recibía personalmente el dinero en metálico de los clientes y quien el mismo día o el siguiente entregaba las sumas obtenidas, con los documentos justificativos de su importe, en el servicio de caja de la empresa, no habiéndose efectuado mención alguna en el acto del plenario a otro empleado que manejase tales cantidades. Amadeo , responsable del Departamento de Gestión de Cobros, ha señalado que el acusado no le presentaba diariamente el arqueo de caja alegando que no le daba tiempo, y alguna vez advirtió que faltaban sumas no relevantes de dinero, por lo que de lo comunicaba al acusado, quien inmediatamente lo reponía, por lo que el testigo pensó que se trataba de meras equivocaciones. El ya mencionado testigo Eliseo , técnico informático de la entidad manifestó en el plenario que sustituía al acusado una vez al mes en ventas, efectuando sustituciones en ese5 puesto de trabajo durante dieciocho años, asegurando que jamás se detectaron descuadres en las entregas ni desde luego recibió instrucciones de Florentino de apartar montos de las cantidades recibidas en una especie de 'contabilidad B'.

El documento manuscrito y firmado por el acusado, cuya íntegra autoría ha reconocido en sede de plenario, constituye sin duda un importante elemento incriminatorio, pues en el mismo, obrante a los folios seis a diez de la causa, reconoce haberse apropiado de una cantidad de dinero- veinticuatro mil euros - y detalla el procedimiento que empleaba con esa finalidad, que coincide con el que se le imputada, para finalmente comprometerse a la reposición progresiva de las cantidades detraídas ofreciendo como garante a su hermano. Es cierto que desde su primera declaración ante el órgano judicial instructor el acusado ha aducido que dicho documento le fue dictado por el difunto Director General de la entidad, Florentino , quien además le habría coaccionado amenazándole con denunciarle si no lo redactaba, pero tal afirmación no resulta verosímil. Al comienzo de la mencionada carta se alude a una reunión celebrada entre jefe y empleado el día anterior, y en todo caso se trata de fechas anteriores al conocimiento por parte de la empresa de las concretas argucias de las que se valía el acusado para detraer dinero de las operaciones de compraventa. Asimismo, la pretendida intimidación habría consistido en denunciar el comportamiento ante las autoridades. El acusado fue despedido de la empresa el día 19 de marzo de 2007, sin que impugnara en vía laboral dicha extinción de su relación laboral, y ello a pesar de que a entidad empleadora le retuvo el importe resultante de la liquidación, 1.836 euros, a modo de compensación parcial de la suma total reclamada.

La versión ofrecida por el acusado no resulta plausible, pues todos los trabajadores de la empresa que han depuesto como testigos en el acto del plenario han desmentido tajantemente que Florentino , en esas fechas responsable de Finanzas y de Control de Calidad de la empresa, impartiera instrucciones tendentes a la confección de una contabilidad 'B'' a efectos de apartar en sobres específicos partes de las cantidades obtenidas diariamente con la venta de mercancías en la sede de la empresa.

Asimismo debe tenerse en cuenta que el acusado también admitió al ya mencionado testigo Mauricio Jon que se había apropiado de parte del precio de las ventas realizadas a la empresa de Romulo durante el año 2007. Dicho reconocimiento fue efectuado por teléfono, aceptando que había 'metido la mano' en la caja. La empleada Consuelo señaló que se encontraba junto a su jefe Mauricio cuando tuvo lugar esa llamada y, si bien no escuchaba la voz del interlocutor, se infería claramente los términos de la conversación. El propio Mauricio ha declarado que al acceder a los registros informáticos de las ventas a esa empresa la mañana de ese día se percató de la existencia de desfases, apreciando horas más tarde, con posterioridad a llamar al acusado para pedirle explicaciones, que los mismos estaban siendo corregidos desde otra terminal de la empresa. Dado que en ese momento ningún otro empleado tenía conocimiento de la reclamación efectuada por el contable del cliente, Jon , parece evidente que la persona que manipuló los registros contables en tal breve lapso de tiempo no pudo ser sino el acusado.

Por último, se aportó por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales como Documento nº 127 cuaderno manuscrito, cuya autoría ha reconocido expresamente el acusado, en el que figuran determinados asientos reveladores de la actuación del acusado. En el folio uno de dicho cuaderno el acusado consignó6 apuntes que coinciden con las cantidades referidas en el cuadrante de caja correspondiente al mes de mayo de 2005 ( folio 31 de la causa ) y al dicho folio uno vuelto consignó apuntes que coinciden con las cantidades referidas en el cuadrante de caja correspondiente al mes de mayo de 2005 ( folio 31 de la causa ), permitiendo además mediante la distinción en columnas a izquierda y derecha efectuar una correlación entre los importes reales y los declarados en los asientos contables.

Por todo lo anterior, existe prueba directa e indiciaria de cargo suficiente, apta y eficaz para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que reconoce a toda persona el artículo 24.2 del texto constitucional y que inicialmente asistía al acusado, infiriéndose necesariamente de los elementos probatorios aludidos que el mismo detrajo las cantidades que se reflejan en los cuadro resúmenes mensuales aportados tanto en su puesto de trabajo desde marzo de 2005 a febrero de 2007 ( aportados por la parte querellante e incorporados como folios números 329 a 446 de la causa ), como en la sede de Las Chafiras de mayo de 2006 a febrero de 2007 ( estos últimos figuran, junto con los correspondientes albaranes, como documentos nº 160 a 321 de las actuaciones ). .

Fundamentos

1º. Calificación jurídica.

Tales hechos declarados probados constituyen legalmente un delito de apropiación indebida del artículo 250 del Código Penal en relación con el art. 250.1.1º del CP al haberse obtenido ilícitamente una cantidad de dinero cercana a los cien mil euros mediante el procedimiento de apoderarse del total o parte de los importes abonados por los clientes que adquirían pagando en efectivo mercancías de la empresa que les era vendida por el acusado.

Por lo que respecta a la apropiación indebida, tal delito aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

La doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

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Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993 , 1 de julio de 1997 , 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012 , de 12 de julio, entre otras muchas).

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

Y esos, y no otros, son los elementos que en el caso presente concurren, al haber incorporado a su patrimonio el acusado parte de las cantidades percibidas en concepto de pago de las mercancías que vendía a los clientes de la empresa, distrayéndolas de su finalidad lícita que no era otra que su entrada diaria en la correspondiente caja de la empresa. Concurre evidentemente el dolo necesario como elemento subjetivo de la infracción, que excluye por completo la posibilidad de la presencia de un error.

2º- En orden al tipo agravado.

El artículo 250.1, 6º, según la redacción vigente a la fecha de los hechos, cualifica el8 delito de apropiación indebida, en este caso en su modalidad de administración desleal, en atención a la especial gravedad, atendiendo el valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en la que deje a a la víctima o su familia. En el caso que nos ocupa la defraudación alcanzó la cantidad de 120.000 euros, no concurriendo las demás circunstancias de la norma. El hecho probado merece la cualificación de especial gravedad, del artículo 250.1 apartado 6º, atendiendo al valor total de la defraudación en la fecha de los hechos. La circunstancia de especial gravedad es un concepto jurídico indeterminado, que actúa como elemento normativo del tipo que el juzgador debe integrar, atendiendo al valor del dinero o su capacidad adquisitiva en la fecha, para determinar el enriquecimiento del sujeto activo y el perjuicio del pasivo, aunque se constituye como elemento objetivo que no atiende específicamente a dicho resultado, que sí se observa en los restantes supuestos del mismo apartado en su actual redacción ( STS 717/2002, de 24 de abril y 550/2003, de 8 de abril ), conforme a la jurisprudencia en el momento del hecho. El vigente 250.6 abunda en dicha interpretación, al comprender tres modalidades independientes, pudiendo integrar la agravante cada una de ellas ( STS1085/2004, de 4 de octubre ; 145/2005, de 7 de febrero y particularmente la 173/2000 de 12 de febrero que interpreta la conjunción copulativa como disyuntiva). El lucro, la peligrosidad del autor y el desvalor de la acción, debe medirse en el momento de la producción del perjuicio.

El acuerdo no jurisdiccional de la sala 2ª del Tribunal Supremo, de 26 de abril de 1.991, considera agravante específica simple la estafa a partir de dos millones de las antiguas pesetas y la muy cualificada a partir de seis millones de pesetas, esto es 36.060,73 euros. La sentencia 188/2002, de 8 de febrero fijó el límite cuantitativo para calificar el delito de especial gravedad en seis millones de las antiguas pesetas, lo que se sigue en las sentencias 356/2005, de 21 de marzo ; 1155/2004, de13 de octubre , 1085/2004, de 4 de octubre , entre otras muchas. Mantiene su aplicación al caso la STS 2ª - 14/07/2011 - 2725/2010 - 787/2011, al seguir superándose tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio , la cifra de la especial gravedad fijada como criterio cuantitativo por la jurisprudencia, que el Legislador ha concretado en 50.000 euros en el artículo 250.1.5º CP , elevándolo respecto del «quantum» señalado hasta el momento por vía jurisprudencial.

Por consiguiente, resultando las cantidades detraídas con ánimo de lucro por el demandado en su administración desleal notablemente superiores a los cincuenta mil euros, pues incluso rebasa la cifra de cien mil euros, es plenamente aplicable el tipo agravado estudiado.

3º Acusación por falsedad documental.

Aclarado y consolidado el criterio jurisprudencial según el cual no todas las falsedades denominadas ideológicas por afectar al contenido del documento son atípicas cuando las comete un particular, por cuanto que no todas son sólo subsumibles en el núm. 4º del art. 390.1 al que no se remite el art. 392.1; el Tribunal supremo nos recuerda en multitud de Sentencias como en la de núm. 327/14 que la falsedad ideológica cometida por un particular que constituye una conducta subsumible en el núm. 2º y que por tanto es típica por expresa remisión del art. 392,1, es la completa creación ex novo de un documento ' relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno ', de manera que ' cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune '; así pues, no es subsumible en el núm. 2 el supuesto en el que la falsedad ' se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento '.

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En nuestro supuesto, ya se colige de todo lo que hemos expuesto y razonado, que no nos encontramos ante una conducta subsumible en el número dos, toda vez que no podemos concluir que los documentos en cuestión se refieran a un negocio u operación absolutamente inexistente. Todos los albaranes reflejan suministros efectivamente habidos, y la factura, con independencia del momento de su confección,

En todo caso, señala la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2010 que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º. No obstante es igualmente constante la doctrina que exige que el documento mendaz debe entrar en el tráfico jurídico. De ahí que en la casuística jurisprudencial la sanción penal de los comportamientos que se refieren a facturas falsas, la confección de las mismas va vinculada a otros actos diversos de la mera confección, o incluso posesión por el confeccionador. A modo de ejemplo puede consultarse el supuesto de la Sentencia nº 1188/2009 de 19 de noviembre , en que el hecho se constituyó por la presentación de una factura apócrifa, con el consiguiente albarán, expresivos ambos de una operación jurídica de suministro de mercancías que, en realidad no se había producido, y que acabó sirviendo al acusado-recurrente de instrumento para simular el hecho jurídico generador de la obligación de pago. O el hecho juzgado en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 813/2009 de 7 julio , en la que el acusado tras confeccionarse las facturas, remitió las dos primeras al contable de la empresa encargado de realizar los pagos, dándole la orden de que las abonase, y posteriormente le remitió una tercera factura con el mismo encargo. En virtud de ello se abonaron algunas de dichas facturas. O el hecho juzgado en al Sentencia de esa misma Sala Segunda nº 584/2009 de 25 de mayo en cuya ocasión las facturas permitieron dar cobertura contable al cobro de unos cheques.

En el caso que ahora juzgamos no concurre la totalidad de circunstancias fácticas que autoricen a tener por satisfechas las exigencias típicas. Así no cabe decir que los documentos (facturas, albaranes o recibos) que recogían el cobro de cantidades como contraprestación de una transmisión de mercancía que había ocurrido, si bien omitiendo una parte de la operación, no consta que fueran utilizados de tal manera que asumieran la función probatoria ni de ese acto al que concernían, ni, menos aún, del percibo de la cantidad reclamada. Ese acantonamiento todavía en el ámbito privado del sujeto que los creó, y, por ello, la falta de efectiva entrada en el tráfico jurídico, impide valorar como típica la conducta desplegada por el acusado con el fin de blindarse o protegerse frente a una apropiación dineraria que ya había previamente consumado. Las facturas reales, verdaderas, sí que trascendieron al exterior, siendo entregadas a los clientes de la empresa, pero respecto de ellas no cabe hablar de alteración alguna.

En virtud de lo expuesto, procede la absolución del acusado por el delito de falsedad documental.

4º. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 C.P . en relación con el art.10 24. de la C.E . en cuanto que la demora injustificada en la resolución de un asunto afecta al derecho fundamental a un proceso justo sin dilaciones indebidas. Señala el Tribunal Supremo en su sentencia 1210/2011, de 14 de noviembre , que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama La redacción del art. 21.6 del CP , exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

A la vista del devenir de la tramitación de la causa, en sus distintas fases, no cabe apreciar una excesiva duración de las fases instructora e intermedia si se tiene en cuenta la relativa complejidad de los hechos por la magnitud y continuidad en el tiempo- tres años- de la práctica delictiva. Interpuesta la querella el día 2 de agosto de 2007 se recibió en declaración como querellado al ahora acusado el día 4 de diciembre de 207. Tras la práctica de diligencias de investigación, se acordó la apertura de Juicio Oral mediante Auto de 15 de noviembre de 2010. Tras la presentación del escrito de defensa el tres de febrero de 2011 se remitieron las actuaciones para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad. Por el contrario, es en la fase decisora donde se produce una evidente paralización de la causa, pues no es sino hasta el día 9 de abril de 2014 cuando por dicho órgano se dicta Auto de admisión de prueba, de manera que no existió actividad procesal alguna durante tres años. A partir de entonces, y tras una primera suspensión de la vista oral, se acordó por Auto de 11 de marzo de 2015 la remisión de la causa a la Audiencia Provincial. Turnadas las actuaciones a esta Sección Segunda, como Procedimiento Abreviado 21/2015, se procedió al señalamiento de Juicio Oral para el día 9 de junio del presente año.

Por ello, de forma objetiva se debe apreciar la existencia de dilaciones indebidas, no correspondiéndose la dilación en la causa desde su inicio por la presentación de querella hasta el dictado de sentencia en primera instancia, con el plazo normal de un procedimiento de este tipo, en el que no concurre una complejidad especial. Esa excesiva duración se ha de considerar relevante como para poder apreciar dicha atenuante , puesto que en modo alguno puede atribuirse la demora al comportamiento del acusado. prácticamente tres años de absoluta inactividad achacables a la situación en la que se encontraban los Juzgados de lo Penal de esta capital, puesta de manifiesto en numerosas causas coetáneas, y que no puede imputarse al acusado. Ahora bien, se estima que esa paralización de la causa desde su recepción por el órgano de enjuiciamiento erróneo, si bien excepcional, no reviste por su singularidad suficiente entidad para apreciar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebida. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido, en aplicación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que toda persona tiene el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», entendiendo esta Sala por ello el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

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Pues bien, a tenor de lo anteriormente argumentado, es claro que la presente causa ha sido tramitada en un plazo que no puede considerarse razonable dada su extraordinaria dilación. De modo que el transcurso de más de seis años de tramitació hasta el dictado de la presente resolución que pone fin a la primera instancia ha de ser considerado de por sí -atendiendo a la complejidad de la causa, los márgenes de duración normal de procesos similares, y el comportamiento de las partes y el del órgano judicial actuante- como una dilación indebida desde la perspectiva del plazo razonable.

Por lo cual, ya sea ponderando directamente la atenuante del art. 21.6ª del C. Penal EDL 1995/16398 como atenuante ordinaria, o por la vía analógica al poner en relación el referido precepto con el art. 21.7ª y el art. 6 del Convenio Europeo , lo cierto es que sí se dan en el presente caso los presupuestos de una atenuante de dilación indebida por incumplimiento del plazo razonable de tramitación de un proceso como el que ahora se dilucida. A pesar de la prolongación de la conducta fraudulenta en el tiempo y al importante volumen de la documental contable característico de este tipo de procesos la instrucción se practicó en un plazo razonablemente diligente, concluyéndose igualmente sin interrupciones la fase intermedia. Así pues, aunque no procede apreciar una atenuante cualificada debido, sí ha de aplicarse en cambio la atenuante genérica, con las consecuencias punitivas que se establecerán en la presente sentencia.

5º. Penalidad.

Conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. La razón del Acuerdo se justifica en el hecho de que la exasperación punitiva general del delito continuado prevista en el nº 1 del art. 74 C.P . quedaría sin virtualidad en los delitos patrimoniales si esa continuidad se resolviera aplicando simplemente la regla especial del 74.2º, es decir, atendiendo al perjuicio total causado, pues ello no supondría una pena distinta de la que ya sería imponible por la realización de una sola de las estafas o delitos patrimoniales integrantes de la continuidad. Consiguientemente en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del 74.1º, después de aplicada la regla 2ª de ese mismo artículo.Todo ello resulta claramente explicitado en la sentencia 463/2009 de 7 de mayo que señala los siguientes criterios:

'A) Como primer paso ante un delito patrimonial continuado debemos acudir a la especificidad del nº 2 del artículo 74 del Código Penal , que establece una forma de punición, pero también un mecanismo para determinar la infracción más grave, que en delitos de esta naturaleza se forma adicionando el valor de los distintos quebrantos económicos ocasionados por la continuidad.

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B) Si de la suma de las distintas cuantías económicas surge un marco punitivo exasperado diferente, sólo debe aplicarse éste, sin que se recargue la sanción por la continuidad, porque al proceder conforme al n° 2 del artículo 74 se exasperó la pena. Los casos serían:

B.1) Varias sustracciones o apropiaciones integrantes de falta, originan, por razón de la cuantía, la aparición de un delito.

B.2) Varias infracciones comunes o genéricas por la cuantía ( artículo 249 del Código Penal , en materia de estafa, como es el caso concernido) que determinan la aplicación del art. 250.1.6 Código Penal .

B.3) Que nos hallemos ante un delito masa (que el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera afectado a una generalidad de personas) regulado en el último inciso del artículo 74-2 Código Penal .

Fuera de estos casos cabría aplicar el artículo 74-2 del Código Penal , para determinar la infracción más grave y después recurrir a la norma general (en evitación de agravios comparativos con otras infracciones no patrimoniales) e intensificar la pena en la medida establecida en el n° 1° del artículo 74 pena básica en su mitad superior, que puede alcanzar a la mitad inferior de la superior en grado, todo ello siempre que no se produzca una doble valoración de las conductas, reñidas con el principio 'non bis in idem'.

De modo que, partiendo de la penalidad básica del art. 250 C.P ., - que abarca de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses - conforme lo dispuesto en el art. 66.1 6º C.P . al concurrir una atenuante ordinaria , debe aplicarse la pena en su mitad inferior, por lo que dada la gravedad de los hechos cometidos y cantidad estafada, procede imponer al acusado la pena de dos de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y abono de las costas por mitad. La imposición de la pena en esa concreta extensión se deriva de la entidad y persistencia de las prácticas fraudulentas. En relación con la cuantía de la multa, debe estarse a lo ya establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de octubre de 2.001 y 20 de noviembre de 2.000 en las que razona que el mínimo legal generalizado constituye una cuantía insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría su función de prevención. A su vez, las sentencias de 14 de abril de 1.998 y 24 de octubre de 2.000 , señalaron que la insolvencia declarada no es obstáculo para que las cuotas se fijen en cantidades que superen el mínimo legal, siempre que las consecuencias del impago no resulten manifiestamente desproporcionadas. Finalmente, las sentencias de 7 de julio de 1.999 , 20 de noviembre de 2.000 , 12 de febrero de 2.001 , 11 de julio de 2.001 y 23 de julio de 2.001 , establecieron que los Juzgados y Tribunales pueden establecer, sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal a circunstancias extremas de indigencia o miseria. La petición por las acusaciones es acorde a dichos postulados. El impago de la multa conllevará la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal .

6º. Responsabilidad civil.

Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados. l Código Penal dispone en su13 artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones.

Al no formularse expresa reserva de la acción civil por parte del perjudicado, la misma se ejercitó conjuntamente con la penal, con la misma exigencia formal respecto a la determinación de los pedimentos y probanza de la acción ilícita, el resultado resarcible como daños y perjuicios y el nexo causal. Como consecuencia de todo ello y siguiendo lo fundamentado en la sentencia del Tribunal supremo de 28 de enero de 2.002 , y del Tribunal Constitucional 78/1986, de 13 de junio , y respecto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 115, existe el mismo deber de motivación exigido en el artículo 120.3 de la Constitución respecto a la responsabilidad 'ex delicto'. Corresponde a los Jueces y Tribunales cuantificar las responsabilidades civiles según su prudente arbitrio, con sujeción a la prueba practicada y a la obligación de motivación, lo que modula el citado arbitrio. Al haberse acreditado la apropiación de cantidades dinerarias, nació en el acusado la obligación de devolver, cuyo cómputo debe correr desde la fecha de la reclamación extrajudicial documentada, como fecha cierta, que afecta tanto al principal como a los intereses legales de los que se habría beneficiado injustamente. La responsabilidad civil se hará efectiva en la persona del acusado. Así, se consideró demostrado que las pérdidas ocasionadas a la empresa Canarias Explosivos S.L supusieron en el año 2005 el importe de 32.176,23 euros, en el año 2006 el importe de 56.808,76 euros y el importe de 13.759,65 euros en el año 2007. Ha de descontarse la cantidad de 1.836 euros retenida por la entidad al acusado en el momento de la liquidación de la relación laboral. En consecuencia, la suma total indemnizatoria asciende a 101.632,6 euros. Se deben imponer los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la notificación de la presente resolución, los que absorberán el interés legal desde dicha fecha, para no redundar en el principio non bis in idem, al contemplar estos ya el interés legal.

7º. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

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Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gustavo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada de los arts. 248 , 249 en relación con el art. 250.1.1º del Código Penal , concurriendo lacircunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y

CONDENAMOS a dicho acusado a satisfacer la suma de 101.632,6 euros a la entidad Canarias Explosivos S.L., más los intereses legales.

Se impone al condenado el abono de las costas procesales.

Solicítese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante ésta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.

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