Sentencia Penal Nº 292/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 40/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 40/2016

Procedimiento Abreviado nº 486/2012

Juzgado de lo Penal nº 1 Barcelona

SENTENCIA Nº292/16

Ilmos. Sres/Sra:

D. José Grau Gassó

D. Josep Niubó i Clavería

Dª Myriam Linage Gómez

En la ciudad de Barcelona, a 13 de junio de 2016

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 40/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 486/2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos contra la HACIENDA PUBLICA, siendo parte apelante El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal y parte apelada los acusados absueltos en la instancia; Eleuterio , Mónica Y Gonzalo , actuando como Magistrada Ponente Dª Myriam Linage Gómez quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 22 de enero de 2016 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se indica;

'FALLO; .' Absuelvo a Eleuterio , Gonzalo , Mónica Y Paulino , de los dos delitos contra la Hacienda Pública de que han sido acusados, declarando de oficio el pago de las costas procesales..'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo absolutorio por otro por el que se condene a los acusados como autores de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del CP en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas solicitadas en las conclusiones definitivas, así como las costas causadas en primera instancia, incluidas las de la acusación particular por partes iguales, y a abonar a la AEAT como responsabilidad civil la cuota defraudada con los intereses de demora tributarios desde la fecha de expiración del período voluntario de pago hasta la fecha de la sentencia y desde ésta hasta el ingreso efectivo, el interés del artículo 576 de la LEC .

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal según es de ver en su escrito de alegaciones de fecha 4 de marzo de 2016 y oponiéndose las defensas de Gonzalo y de Eleuterio y Mónica . Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia de Barcelona, para la ulterior sustanciación y resolución del recurso de apelación. Tras haber sido celebrada vista pública en el día de la fecha en la que han tomado la palabra las partes para ratificarse en sus respectivos escritos de interpositivos, de adhesión y oposición, expresando el detalle de sus argumentaciones, ha quedado el recurso visto para sentencia una vez ha sido realizada la correspondiente deliberación y votación.

ÚNICO.- Se aceptan los de la Instancia, según constan en la sentencia recurrida y que damos en este punto por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO-.Con carácter previo hemos de dar respuesta al primero de los motivos de oposición que al recurso formula la defensa de Eleuterio y Mónica al objetar la extemporaneidad del mismo, advirtiendo sobre el incumplimiento del preceptivo plazo de interposición, el cual considera no ha sido respetado habiéndose presentado el recurso fuera del plazo legal de 10 días, según concede a las partes desfavorecidas por el fallo dictado en la instancia, el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y en efecto hemos de coincidir con la defensa de los Sres. Paulino Eleuterio y Mónica en que la interposición del recurso no ha tenido lugar en plazo legal, pues constatado que la notificación de la sentencia tuvo lugar en fecha 3 de febrero de 2016, los siguientes diez días hábiles habrían finalizado en fecha 17 de febrero del mismo año, y aun cuando se admitiera un día más-ex artículo 135 de la LEC - el escrito interpositivo presentado en fecha 22 de febrero de 2016, según consta en el sello de entrada, incluso cuando se admitiera su presentación via fax el día 19 de febrero a las 13,31horas según puede leerse en la cabecera del escrito obrante al folio 143, aun se hallaría claramente fuera del plazo legal. Con lo que concurriendo clara causa de inadmisión del recurso, siendo ésta también causa de desestimación, procede sin necesidad de mayor argumentación, desestimarlo en su integridad. Sorprende desde luego que tras el detalle con el que tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal han expuesto en la vista el contenido de sus alegaciones impugnatorias de la sentencia, deteniéndose con profusión argumentativa en cada uno de los motivos del recurso, no hayan dedicado ni un sola palabra a justificar la interposición en tiempo y forma de sus escritos, cuando tan evidente resulta con tan sólo efectuar un sencillo cálculo de los plazos procesales, el transcurso de un período superior a los diez días que integran el preclusivo plazo legal, obviando así un aspecto tan esencial para la viabilidad del recurso que, claro está no ha pasado desapercibido para las defensas, quienes con acierto se han apresurado a poner de manifiesto dicho extremo en orden a obtener una declaración de extemporaneidad que conduzca a la desestimación de las pretensiones impugnatorias, lo cual, como ha sido ya indicado, no queda más opción que verificar. Y aun cuando ello hace innecesario el examen del resto y abundante contenido impugnatorio haremos a continuación algunas observaciones acerca de la posibilidad de revisar un fallo absolutorio que haya sido dictado en la instancia, sobre lo cual ha sido reiterado y definitivamente consagrado por la jurisprudencia- tanto del TS como del TC y TEDH- un estrechísimo cauce por el que el recurso de tal tipo de pronunciamientos puede únicamente discurrir.

SEGUNDO- En efecto, la parte apelante, postula que se revoque la sentencia de Instancia solicitando el pronunciamiento de un fallo condenatorio para todos los acusados, así tanto para Eleuterio , como para Mónica y Gonzalo , estos últimos administradores únicamente formales de la sociedad que, según reconocen todas las partes, nunca ejercieron autentico poder de gestión o dirección ni por tanto participaron en las decisiones de las que traen causa las acciones delictivas. Y alega el apelante, como motivo de su recurso, 'error en la valoración de la prueba' efectuado por el juez a quo, considerando contrariamente a lo por éste indicado en la sentencia, que se practicaron en el plenario pruebas bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia de tales acusados. Cabe recordar que fueron practicadas en el plenario pruebas de carácter personal -declaración de las partes, testigos y peritos, respecto a la cuales esta Sala carece de la garantía de inmediación y por ello -tal y como ha expuesto este Tribunal en anteriores y ya numerosas resoluciones, 'es de aplicación la doctrina fijada, entre otras, en la STC 167/2002 y en especial la 103/2009 de 28 de abril , en la que se cierra la posibilidad de valorar nuevamente la prueba de carácter personal por el órgano judicial cuando carece de inmediación, y añade que tampoco cabe examinar conforme a criterios estrictamente lógicos-jurídicos el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de las pruebas personales, para corregir el relato de hechos probados sin necesidad de inmediación, pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respecto a las garantías de la inmediación'.

Así en efecto debemos recordar tal la doctrina constitucional establecida en la citada sentencia 167/2002 de 1º8.9 , seguida, entre otras por las sentencias 170/2002 de 30.9 , 197/2002 de 28.10 , 198/2002 de 28.10 , 200/2002 de 28.10 , 230/2002 de 9.12 , 41/2003 de 27.2 , 68/2003 de 4.4 , 118/2003 de 16.6 , 10/2004 de 22.3 , 50/2004 de 30.3 , 112/2005 de 9.5 , 170/2005 de 20.6 , 164/2007 de 2.7 , 78/2008 de 11.2 , 49/2009 de 11.2 , 118/2009 de 18.5 , 150/2009, que, acogiendo los criterios interpretatives del TEDH, proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , e impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción, ( SSTC. 324/2005 de 12.12 , 24/2006 de 30.1 , 90/2006 de 27.3 , 3/2009 de 12.1 , 21/2009 de 26.1 , 119/2009 de 18.5 , 170/2009 de 9.7 ), añadiendo que 'cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado (...) ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas'.

La jurisprudencia de Tribunal Supremo que también ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación, así se comprueba en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, ha considerado que '..no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación..' ( STS 690/2012 de 19 de julio ) Y aun cuando para salvar tal clase de objeción ha insistido el recurrente en no ser su pretensión la de modificar los hechos probados, centrando sus objeciones únicamente en la, a su juicio, irracionalidad del discurso argumentativo que ha sido utilizado por la Magistada a quo en la justificación de la prueba indiciaria en la que ha sustentado sus conclusiones acerca de la realidad fáctica de las obras sobre el inmueble- objeto de la transmisión cuyos beneficios integran la base imponible del impuesto- asi como sobre su concreto alcance, cuestión ésta en la que esencialmente se centra la discrepancia del recurrente, no es cierto, como bien lo advierte la defensa de los Sres. Eleuterio Paulino y Mónica , que su pretensión no conlleve la modificación fáctica de la sentencia, pues la estimación de la misma exige aceptar la distinta valoración de las obras que fueron verificadas en el hotel Céntrico, rectificando la concreta cifra que se consigna en los hechos probados(908.818,50 euros) y que con tanta vehemencia ha sido discutida por las acusaciones. Ello sin olvidar que la distinta apreciación probatoria que propone el recurrente exige, inludiblemente reconsiderar el resultado que fue arrojado por prueba personal- así las testificales de los diversos industriales que comparecieron al plenario, como así también las declaraciones ofrecidas por los peritos Sres. Rubén y Jose Luis . Y en este punto hemos de recordar que como ha sido dicho por el TS en sentencia 162/2010 de 1 de febrero '..En relación a la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC. 143/2005 de 6.6 ), esto es cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004 de 9.2 , 360/2006 de 18.12 , 21/2009 de 26.1 ).Con lo que es evidente no puede la parte pretender fundar el presumible error de la juzgadora en la valoración de una prueba documental, pues en efecto, como también en este punto ha sido advertido por las defensas, los peritos acudieron al plenario y explicaron en él los motivos y razones que les condujeron a plasmar en sus informes las específicas conclusiones que condujeron a la postre a reconducir los hechos a esta sede penal en la que ahora nos encontramos. Con lo que tampoco al respecto no es posible efectuar ninguna clase de consideración que no infinja, como venimos diciendo, el principio de inmediación que sólo fue observado ante el Tribunal de instancia.

Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, que en este caso también sustenta, a favor de la presunción de inocencia, el fallo absolutorio que se discute, el Tribunal Constitucional ha declarado que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien también ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales se corrigen las conclusiones del órgano 'a quo', sin haber examinado directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC. 170/2005 de 20.6 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 ). Como en este caso claramente ocurriría de corregir las conclusiones de la magistrada a propósito del concreto alcance de las obras que fueron realizadas en el inmueble de autos, al partir las mismas de la valoración de los testimonios que fueron recibidos con su inmediación en el acto del juicio oral.

Con todo no podemos sino coincidir con las defensas a la hora de articular la jurisprudencia del TEDH, TS y TC ya citada como impedimiento a la revisión que de los concretos extremos que se discuten solicita el recurrente. En efecto, las consecuencias que se han derivado de dicha doctrina, teniendo en cuenta la estructura de la apelación penal y, en especial, las limitaciones de práctica de la prueba en la segunda instancia que contiene el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que impiden la 'repetición' en ella de pruebas practicadas en el juicio oral, significa, en lo que aquí interesa, que este tribunal no puede entrar a valorar la culpabilidad de los acusados absueltos en la primera instancia sin haberles oído y sin recibir con inmediación aquellas pruebas de las que se hace depender, o de las que se pretende su condena, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que, precisamente, este tribunal está llamado a garantizar y tutelar ( art. 24.1 CE ).

Dicha doctrina jurisprudencial ha sido expresamente recogida en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 41/2015, en vigor desde día 6 de diciembre de 2015 que ha dado nueva redacción al art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.

En virtud de todo lo cual, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución absolutoria dictada en la instancia.

En punto a las costas de ésta Alzada, procede declararlas de oficio.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Que deboDESESTIMAR Y DESESTIMOel recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado con la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona con fecha 22 de enero de 2016 en sus autos arriba referenciados y, en su consecuencia,CONFIRMOdicha sentencia y declaro de oficio las costas de ésta Alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe-.