Sentencia Penal Nº 292/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 436/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-53-6-2015-0000409
Procedimiento: Apelación Expedientes de Menores Nº 000436/2017- APELACIONES - MJ -
Dimana del Expediente de reforma Nº 000120/2015
Del JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE ALICANTE
Apelantes: * SEGUROS GENERALES RURAL SA
* Marino
Marcelina
Santiago
Letrado: * ANTONIA GARCIA CANO
* FRANCESC XAVIER MONFORT ESPAÑOL
Procurador: * JOSE LUIS CORDOBA ALMELA
* ISABEL TEJADA DEL CASTILLO
Apelado: Juan Manuel
Letrado: CAPLIN MARTINEZ, FCO DE PAULA
Procurador: SOTO SOLER, M. JOSE
SENTENCIA Nº 292/2017
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª. CARMEN CUADRADO SALINAS.
En Alicante a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
15-12-2016 pronunciada por el JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE ALICANTE en el Expediente de reforma nº
000120/2015. Habiendo actuado como parte apelante:SEGUROS GENERALES RURAL SA ; representado

por el Procurador D. JOSÉ LUIS CÓRDOBA ALMELA y asistido por la Letrada Dª. ANTONIA GARCÍA CANO;
Marino , Marcelina y Santiago ; representados por la Procuradora Dª. ISABEL TEJADA DEL CASTILLO y
asistidos por el Letrado D. FRANCESC XAVIER MONFORT ESPAÑOL y como parte apelada Juan Manuel
; representado por la Procuradora Dª. M. JOSÉ SOTO SOLER y asistido por el Letrado D. FCO DE PAULA
CAPLIN MARTÍNEZ y el MINISTERIO FISCAL (Sra. Dª. Margarita Campos Pozuelo).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Sobre las 19:00 horas del día 15 de febrero de 2015, en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 bungalow NUM002 de DIRECCION000 , el menor expedientado Marino agredió a Juan Manuel (nacido el NUM001 /1997), provocándole fractura de tercio medio de clavícula derecha, que precisó además de una primera asistencia, tratamiento quirúrgico, farmacológico, ortopédico y reposo, tardando en curar 207 días, siendo 90 de incapacidad, de los cuales 3 fueron de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas material de osteosíntesis en clavícula derecha (3 puntos), clavícula derecha dolorosa (1 punto) y perjuicio estético moderado (7 puntos) por cicatriz quirúrgica de 10 cm hipercrómica en clavícula derecha.

Sin registros en el RCSFM. El menor está bajo la patria potestad de sus padres Santiago y Marcelina .'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo imponer e impongo al menor Marino , como autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, la medida de una tarea socioeducativa con una duración máxima de nueve meses.

Igualmente debo condenar y condeno a Marino , solidariamente con sus padres Santiago y Marcelina , a abonar a Juan Manuel la cantidad de 20.354,86 euros, con responsabilidad directa de la compañía Seguros Rural SA.

Del mismo modo, debo condenar y condeno a Marino a abonar costas causadas por la acusación particular.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por SEGUROS GENERALES RURAL SA; Marino , Marcelina y Santiago se interpusieron los presentes recursos alegando lo contenido en sus escritos de apelación.



CUARTO .- Admitido los recursos, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. CARMEN CUADRADO SALINAS, Magistrada de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la impugnación de la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016, proveniente del Juzgado de Menores N.º 2 de Alicante , en la que se expedienta al menor Marino , como autor responsable de un delito de lesiones del 147.1 del Código Penal. Presentan recurso frente a dicha sentencia, por un lado, la defensa del menor expedientado, alegando que se produjo una indebida aplicación del artículo 147.1 y del principio in dubio pro reo, por un grave error en la valoración de la prueba. Por otro lado, la defensa de SEGUROS GENERALES RURAL S.A. quien formula su solicitud de impugnación frente al pronunciamiento condenatorio respecto de la responsabilidad civil, con base en que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24 de la C.E . en relación con los artículos 61 y ss, de la LO 5/2000, de 5 de enero , así como del principio acusatorio, al haber existido condena sin acusación previa del Ministerio Fiscal ni de la acusación particular, habiéndose producido, además, un error por parte de la Jueza 'a quo' en la valoración de la prueba practicada. Frente al presente de recurso de apelación, planteado por las partes mencionadas, se opone el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que representa al menor lesionado Marino , quienes solicitan que se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento que, ' sobre las 19:00 horas del día 15 de febrero de 2015, en la vivienda sita en la CALLE000 N.º NUM000 bungalow NUM002 de DIRECCION000 , el menor expedientado Marino agredió a Juan Manuel (nacido el NUM001 /1997), provocándole una fractura de tercio medio de clavícula derecha que precisó además de una primera asistencia tratamiento quirúrgico, farmacológico, ortopédico y reposo, tardando en curar 207 días, siendo 90 de incapacidad, de los cuales 3 fueron de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas material de osteosíntesis en clavícula derecha (3 puntos), clavícula derecha dolorosa (1 punto) y perjuicio estético moderado (7 puntos) por cicatriz quirúrgica de 10 cm hipercrómica en clavícula derecha'.

RECURSO DE Marino .



TERCERO.- El apelante estructura sus alegaciones a través de una triple argumentación: (1) alega que la sentencia que lo expedienta, lo declara autor de un delito de lesiones del 147.1 del Código Penal, cuando no debería haberse aplicado dicha normativa, puesto que entiende que las lesiones producidas lo fueron en concepto de 'accidentales', sin que en ningún momento puedan considerarse constitutivas del ilícito penal tipificado en el artículo citado, por ausencia de dolo. (2) La prueba practicada fue valorada incorrectamente, al otorgar suficiencia a la declaración de la víctima y no estimar suficientemente creíbles la de los testigos, por razones de amistad con el denunciado; y (3) en consecuencia, se ha vulnerado el principio in dubio pro reo, pues no existían, en realidad, suficientes pruebas de cargo para afirmar realizados los actos sobre los que se condena a Marino . Analicemos, pues, en este orden, las infracciones alegadas.

(1) Error en el juicio de la autoría por indebida aplicación del tipo del 147.1 del Código Penal.

Entiende el recurrente que en ningún caso existió intencionalidad de lesionar al perjudicado, sino que la presunta acción punible fue debida a un accidente al caer al suelo Juan Manuel cuando estaba agarrado al recurrente, lo que le ocasionó las lesiones citadas en los Hechos Probados. No existiría, por tanto, el 'animus lesionandi' necesario para aplicar el artículo 147 CP . al no darse el tipo subjetivo del injusto ya que no existe dolo específico de lesionar. El motivo no puede ser estimado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (mencionada en la STS 2518/2017, de 21 de junio , y referida a las Sentencias 1064/2005 de 29 de septiembre , 936/2006 de 10 de octubre , 1026/2007 de 10 de diciembre y 61/2013 de 7 de febrero , entre otras), tiene declarado, en primer lugar, la supresión por el legislador de la expresión 'de propósito' que figuraba en los arts. 418 y 419 del Código Penal 1973 , sustituida en los arts. 149 y 150 del Código Penal 1995 por la más genérica 'causare a otro', existiendo consenso doctrinal y jurisprudencial ( SSTS. 316/99 de 5 de marzo , 1160/2000 de 30 de junio , 1564/2001 de 2 de mayo , 2143/2001 de 14 de noviembre ,y 876/2003 de 31 de octubre ), en el sentido de que el Nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. En segundo lugar, es también aceptado, que no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que por tanto no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación. Ahora bien, ha de precisarse que la sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de 'subsunción' ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase.

Así, el Auto del TS 6836/2017, de 15 de junio , (con mención de la STS 61/2013, de 7 de febrero , y de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, recogida en las SSTS 1177/95 de 24 de noviembre , 1531/2001 de 31 de julio , y 388/2004 de 25 de marzo ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible.

La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor.

Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos.

En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo.

En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( STS de 11 de mayo de 2001 ). Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico, lo que excluye que la consecuencia de las lesiones sea la de un mero accidente. Así fue entendido correctamente por la juzgadora de instancia, quien llega a la conclusión de que dichas lesiones no tuvieron una etiología accidental sino que fueron causadas por el recurrente.

Según se desprende del relato de los testimonios, tanto del expedientado, como de Cornelio , Fructuoso , Leoncio , Fidela , y del propio perjudicado, todos ellos apreciados en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia que ahora se impugna, y respecto de la acreditación de la participación del recurrente en el hecho enjuiciado, queda acreditado que Marino (expedientado) y Juan Manuel (perjudicado) forcejearon, y en el forcejeo ambos cayeron al suelo. Uno de los testigos ( Cornelio ) que presenció todo lo ocurrido, manifestó que 'estaban vacilándose mutuamente hasta que se agarraron y se cayeron al suelo entre los agarrones (...) y pudo ver que la pelea se inició al levantarse éste ( Marino ). Este testigo cree que se rompió el hueso al caer'. La testigo, Fidela , declara que 'todos le dijeron que había habido una pelea'.

Asimismo, la Jueza contrasta y valora las diferencias de matiz entre las declaraciones que tanto los testigos como el expedientado y el perjudicado realizaron ante el Ministerio Fiscal y las que depusieron en el plenario, y junto con la valoración del informe pericial forense, concluye que existe un evidente nexo causal por las previsibles consecuencias dañosas, entre el forcejeo iniciado por Marino y el resultado lesivo causado.

Entendemos, pues, que la apreciación de la jueza de instancia fue lógica, razonada y ajustada a Derecho, tras la valoración de la prueba personal practicada en juicio y de la documental aportada y no impugnada por las partes. En consecuencia con lo expuesto, el motivo por el que se impugna la sentencia no puede ser estimado.

(2) Valoración incorrecta de la prueba, al otorgar suficiencia de credibilidad a la declaración de la víctima y no estimar suficientemente creíbles la de los testigos, por razones de amistad con el expedientado.

Se argumenta que siendo el testimonio de la víctima una de las pruebas de cargo fundamentales suficiente para establecer los hechos y condenar al recurrente, la misma no cumple ninguno de los requisitos que la jurisprudencia señala para dar pleno valor a aquella -ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y credibilidad subjetiva al existir contradicciones en relación con la sucesión de los hechos, dado que en los partes médicos y el informe forense evidencian que el denunciante faltó a la verdad cuando relató los puñetazos con violencia y que cayó al suelo de espalada por el fuerte impacto con el que Marino le lazaba los golpes. El motivo no puede ser estimado.

La declaración de la víctima -haya sido o no denunciante- puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia incluso aunque fuera la única prueba disponible, en oposición a la denunciado que niega la realidad del objeto de la denuncia. En el caso del acusado ( Sentencia del TS 323/2017 de 4 mayo ), sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo. La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito.

Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , y 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular.

El TS también ha declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Según tiene declarado dicho Tribunal ( STS 2518/2017, de 21 de junio ), son incontables las ocasiones en las que se ha apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21 de mayo , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que el órgano judicial de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo.

A nadie se le escapa -dice la STS. 19 de diciembre de 2003 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que «valoración en conciencia» no signifique ni sea equiparable a «valoración irrazonada», por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio órgano judicial que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que dicho órgano judicial de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración, pues, es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de apelación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el órgano judicial de instancia.

En el presente caso la Jueza de instancia realiza una motivación concreta y suficientemente desarrollada, en la que explica que no aprecia móviles espúreos en la declaración de la víctima y además concurren corroboraciones periféricas con la declaración de otra de las testigos, Fidela , quien carece por completo de interés en el asunto y transmitió la información que recogió inmediatamente después de producirse los hechos, en el sentido inequívoco de agredirse entre Juan Manuel y Marino , al estar éste molesto con el primero. Respecto del resto de testigos, sigue relatando la Jueza de instancia que 'son todos los amigos de Marino y han cesado en su amistad con Juan Manuel . Fueron verdaderamente perceptibles sus esfuerzos por responder a las preguntas formuladas por las distintas partes acomodándose al criterio defendido por la defensa, insistiendo en que no existió una pelea sino que se produjo una caída accidental, incluso formulando hipótesis acerca de la rotura de clavícula, y poniendo en boca de Juan Manuel palabras que no constan en una de sus declaraciones y que este niega haber dicho'. Destaca, pues, como dato corroborador la declaración de la testigo Fidela , antes indicado, coincidente con la declaración que dicha testigo realiza ante la policía (folio 7 de las actuaciones) según la cual Marino (refiriéndose a Marino ) le dijo que se habían peleado y se habían caído los dos al suelo.

Destaca, también, el informe de Sanidad presentado (Folio 116 de las actuaciones) y el parte de esencia emitido por el Instituto de Medicina legal de Alicante (Folio 87 de las actuaciones) en los que expresamente indican que la lesión se realizó de forma intencionada (agresión) y, en consecuencia, no accidental. En el Fundamento Jurídico Segundo, la Jueza de instancia concluye que, aunque el informe pericial forense no permite determinar el mecanismo productor, es claro que existe un evidente nexo causal, por las previsibles consecuencias dañosas, entre el forcejeo iniciado por Marino y el resultado lesivo producido.

En consecuencia con todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado, y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por la Jueza de instancia, que se basó en pruebas personales y periciales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles.

(3) Vulneración del principio in dubio pro reo, pues no existían, en realidad, suficientes pruebas de cargo para afirmar realizados los actos sobre los que se condena a Marino .

Tras lo expuesto en los puntos (1) y (2) anteriores, no cabría afirmar que se ha producido una vulneración del principio 'in dubio pro reo', por lo que este motivo debe ser, en consecuencia, desestimado.

El principio 'in dubio pro reo' presupone, como es sabido, la existencia de una actividad probatoria de cargo que no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución.

Como declara la jurisprudencia, la regla o principio del 'in dubio pro reo' presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia ( SSTS de 19 de julio y 16 de septiembre de 2009 ). Sabido es que tal principio interpretativo en esta sede de apelación tiene una vertiente propia alejada de la situación de que el Juez sentenciador hubiese condenado con dudas, porque no se trata de verificar si la sentencia de primera instancia condenó con dudas de la Jueza, por la debilidad de las informaciones de cargo valoradas, sino más propiamente, debemos verificar si, a pesar de no haber dudado debió dudar por la debilidad de los indicios analizados ( SSTS 591/2011 ; 410/2012 ; 1018/2013 ; 705/2014 y 254/2017 ).

Pues bien, desde esta perspectiva, verificamos que los indicios son firmes, consistentes y plurales, por tanto la conclusión es cerrada tanto desde el canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia. Desde el canon de la lógica porque todos los indicios valorados y no contradichos conducen sin saltos ni quiebras a la conclusión de que el autor es el recurrente. Desde el canon de la suficiencia probatoria porque la conclusión no es abierta o débil, de manera que puedan concurrir otras hipótesis. En definitiva, se alcanza el estándar de 'certeza más allá de toda duda razonable ' que exige la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala. Procede, pues, la desestimación del motivo.

RECURSO DE SEGUROS GENERALES RURAL S.A.



CUARTO.- Formula el recurrente su impugnación frente a la sentencia que le condena por responsabilidad directa, al pago de 20.354,86 euros, entendiendo que la condena contra los padres del menor expedientado lo es únicamente respecto del ámbito de la responsabilidad ex delito, y ello con carácter solidario a la del propio menor, por lo que no cabe la condena a SEGUROS GENERALES RURAL S.A. como responsable civil directa. Los motivos de apelación que alega se basan en: (1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en relación con los artículos 61 y ss de la LO 5/2005, de 12 de enero , así como el principio acusatorio, al ser condenado como responsable civil directo, cuando ni por parte del Fiscal, ni por la acusación particular, ni la defensa que le llamó a las actuaciones solicitasen dicha condena. (2) Se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada respecto de la cobertura de la póliza en autos, tanto de su condicionado general como particular. Analicemos, pues, los mencionados motivos.

(1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio acusatorio.

En realidad, lo que alega la recurrente, mediante este motivo es que nunca debió ser llamada a juicio, pues entiende que el plazo para ejercitar la acción civil ex delito habría caducado, teniendo en cuenta el plazo de un mes establecido en el artículo 61 de la LORPM. En la exposición que realiza la recurrente, alega que la acusación particular dejó transcurrir el plazo que le concedió el Auto de 28 de abril de 2015 y que nada expresó respecto al ejercicio o no de la acción civil. De hecho, prosigue la recurrente, la primera referencia que efectúa dicha parte es en su escrito de acusación de 8 de enero de 2016, habiendo transcurrido con creces el plazo judicial y legalmente establecido, solicitando la responsabilidad civil del menor y subsidiariamente la de sus padres, con carácter provisional.

En efecto, el artículo 61 de la LORPM, recoge expresamente que 'la acción para exigir la responsabilidad civil en el procedimiento regulado en esta ley se ejercitará por el Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por sí mismo, la ejercite por sí mismo en el plazo de un mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil, o se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil...'. En el artículo 63 del mismo cuerpo legal, y referido a la responsabilidad civil de los aseguradores, se establece que 'Los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas de los actos a menores a los que se refiere la siguiente Ley serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio de su derecho de repetición contra quien corresponda'. Así pues, mientras que el artículo 61 hace referencia a la acción civil que puede ejercitar el perjudicado, el artículo 63 se dirige frente al responsable civil directo, como asegurador de la responsabilidad pecuniaria de quien haya sido el autor del hecho.

La responsabilidad civil subsidiaria, en casos de delitos cometidos por menores, la detentan, según el artículo 61 en su apartado 3, los padres del menor, sus tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho. De esta forma, el perjudicado debe dirigir la acción civil frente al responsable civil subsidiario y, en su caso, frente a la aseguradora, que responderá de forma directa de la indemnización y que eventualmente podrá repetir frente a quien corresponda. Es más, el artículo 4 de la LORPM establece que 'las víctimas y los perjudicados tendrán derecho a personarse y ser parte en el expediente que se incoe al efecto, para lo cual el secretario judicial les informará en los términos previstos en los artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , instruyéndoles de su derecho a nombrar abogado o instar el nombramiento de abogado de oficio (...) Asimismo, les informará de que, de no presentarse en el expediente y no hacer renuncia ni reserva de acciones civiles, el Ministerio Fiscal las ejercitará si correspondiere'.

En el caso concreto objeto de este recurso, y tal como relata el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, la acusación particular ejercitó la acción penal y civil el 22 de abril de 2015 (Folio n.º 62 de las actuaciones). La cédula de notificación y ofrecimiento de acciones es de fecha 28 de abril de 2015 (Folio 16) . Pues bien, cuando se personó la acusación particular por escrito (indebidamente) dirigido a la Fiscalía de Menores, se notificó dicha personación al Juzgado competente el 4 de mayo de 2015 (Folio 19).

Dicha personación, según relata el Ministerio Fiscal, se hizo a los efectos de la notificación realizada por la Fiscalía para cumplir con los artículos 16.4 y 64.1 LOPRM, es decir para ejercitar las acciones penales y civiles que le competen, escrito de notificación que se remitió al perjudicado el 9 de abril de 2015 (Folio 52 de las actuaciones), por tanto, la acción civil se ejercitó dentro del plazo legal. Entendemos también correctos los argumentos recogidos en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de instancia, que de forma pormenorizada, explica las razones por las que no cabe entender que la acción civil caducó según la pretensión de la recurrente.

Así pues, una vez acreditado que la acción civil se ejercitó en plazo debido, debemos analizar ahora si se produjo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio a la recurrente, tal y como alega.

El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 29 de noviembre de 1999 ; de 29 de mayo de 200 y de 26 de febrero de 2001 , entre otras, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse siempre el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer dicho derecho fundamental. Y este derecho a no ser condenado sin ser oído también ha sido reconocido a las compañías aseguradoras por el Tribunal Constitucional en multitud de sentencias (entre otras, las SSTC de 23 de mayo de 1994 , de 25 de junio de 2000 y 26 de marzo de 2001 ), al establecer que para condenar a una compañía aseguradora como responsable civil directa o subsidiaria, con base en la existencia de una póliza de seguro obligatorio o voluntario, es en todo caso necesaria la audiencia de la misma, aunque el alcance del derecho de contradicción puede ser limitado al peculiar objeto indemnizatorio o de resarcimiento. En materia de seguros voluntarios, recuerda el Tribunal Constitucional que, el derecho y el interés de las compañías de seguros se limita a su obligación de pagar la indemnización y, por ello, a discutir tal obligación en relación con una regular vigencia del contrato de seguro, pues, solo si el seguro no existiera o derivara del contrato una excepción al pago, la compañía podría liberarse de su obligación. En materia de seguros voluntarios, además, las compañías aseguradoras poseen un interés en la fijación del 'quantum' de la indeminización; es decir, debe existir un interés concreto del sujeto que invoca el derecho fundamental y no únicamente el de la presencia de la compañía de seguros en el procedimiento.

Pues bien, en el presente caso, no se observa violación alguna del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente SEGUROS GENERALES RURAL S.A. pues fue llamada a juicio en calidad de responsable civil, para ser oída. Así, y según se desprende de las actuaciones, el 22 de marzo de 2016 , por Providencia, se ordena la notificación del expediente del menor a la aseguradora, una vez se han obtenido nuevos datos sobre la localización de dicha compañía (Folio 229), notificación que es realizada el 5 de mayo de 2016, que se entrega junto a las copias del expediente (Folio 284). Por Providencia del 3 de agosto de 2016 (Folio 287) se da cuenta por el Juzgado de Menores que la aseguradora no ha presentado alegación alguna a los escritos de alegaciones de las partes, por lo que notifica que dicho trámite de alegaciones queda prescrito. El 6 de octubre de 2016 se produce la personación de la aseguradora (Folio 320), se le cita para la audiencia del 7 de noviembre de 2016 (Folio 341), el 2 de noviembre la aseguradora presenta escrito adjuntando el Condicionado General de la Póliza (Folio 355).

En relación con la pretendida vulneración del principio acusatorio, tal y como lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo número 683/2016, 26 de julio , 'en cualquier caso el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia. Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014, de 26 de marzo y 578/2014 de 10 de julio )'.

Por otro lado, en relación con lo dispuesto en el artículo 117 del Código Penal , 'Los aseguradores que hubieran asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca un evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio de repetición contra quien corresponda'. Esta posibilidad de que el perjudicado tenga derecho a reclamar directamente de la aseguradora, sitúa, pues, a las aseguradoras en el proceso penal junto al resto de responsables civiles directos del hecho ilícito. La acción directa encuentra su fundamento en la solidaridad pasiva entre asegurador y asegurado. Es por tanto, en su calidad de seguro voluntario, que su entrada en el proceso lo hace en calidad de tercero responsable civil, no como acusado el hecho penal imputado. Es más, el Tribunal Constitucional, en la STC 90/1988, de 13 de mayo (origen de una jurisprudencia bien asentada), establece que 'los intereses de la compañía aseguradora son ajenos al enjuiciamiento y calificación jurídico penal de la conducta del autor del delito, limitándose su intervención, de un lado (...) a discutir la obligación de pagar la indemnización en relación con la regular vigencia de su contrato de seguro, y de otro, a la fijación del montante indemnizatorio'.

Así pues, la intervención de las compañías de seguro voluntario ha de limitarse en todo caso a la pretensión civil, no a la penal, y siendo ello así, difícilmente pudo la sentencia que la recurrente impugna, violar el principio acusatorio. La vulneración del derecho de defensa, alegado por la recurrente, tampoco se produjo, pues como se ha relatado anteriormente, la aseguradora fue conocedora de las actuaciones, tuvo plazo de alegaciones (que dejó prescribir) y fue citada a juicio conforme a derecho, por lo que tuvo oportunidad de defender lo que podía defender como tercero responsable civil.

El motivo alegado en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio no puede, en consecuencia, prosperar, por lo que debe ser desestimado.

(2) Error en la valoración de la prueba practicada respecto de la cobertura de la póliza en autos, tanto de su condicionado general como particular.

Sostiene la recurrente que al ser condenado el menor como autor de un delito de lesiones del 147 del CP, y que siendo uno de los elementos del tipo la voluntad e intención de causar el daño, es decir, dolosa, dicha conducta quedaría fuera del ámbito de protección del seguro, y por tanto, excluida expresamente por el artículo 3.1.b del Condicionado General, según el cual se excluyen 'los daños producidos cuando el siniestro se origine por dolo, culpa grave o complicidad del asegurado', a pesar de que la póliza de seguros de hogar suscrita por la madre del menor acusado, y aportada en autos cubre la garantía de responsabilidad civil al amparo del art. 1903 del CC . Prosigue la recurrente indicando que está disconforme con lo argumentado en la resolución recurrida de que la responsabilidad amparada en la póliza ex art. 1093 CC no contiene diferenciación ni limitación alguna de actuaciones o actividades, pues entiende la recurrente que el arrt.

3.1.b del Condicionado General, descrito anteriormente, delimita con claridad las conductas que no están amparadas en la póliza, entre ellas el dolo, y que es un imperativo legal previsto en el art. 19 LCS que no puede ser obviado por el juzgador 'a quo' el hecho de que quedan fuera del ámbito del aseguramiento los riesgos causados intencionadamente, ya que la póliza suscrita ampara únicamente los riesgos accidentales, por lo que el hechos origen de la responsabilidad está fuera de su ámbito de cobertura. Analicemos pues, todas estas cuestiones.

En relación con el elemento subjetivo del tipo penal previsto en el art. 147 CP , nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico tercero.

Respecto al resto de las cuestiones que debemos analizar, entendemos que, conforme al artículo 1.275 del Código Civil , sería, en efecto, ilícito un contrato que previese la posibilidad de cubrir daños ocasionados de forma dolosa, pues atentaría al principio elemental de respeto a la moral y al orden público. Ahora bien, no obstante lo dicho, la interpretación jurisprudencial respecto al sentido e interpretación que debemos dar al contenido del artículo 76 LCS es que 'los daños ocasionados como consecuencia de eventos dolosos no están excluidos de la cobertura del seguro con respecto a las víctimas del daño, y únicamente permite repetir frente al asegurado, pues en tales casos el seguro no ampara el patrimonio del asegurado frente a las consecuencias negativas de su propio comportamiento doloso ( STS de 22 de abril de 2002 ), y en el mismo sentido las SSTS de 9 de diciembre de 2002 ; de 22 de abril de 2002 , de 17 de octubre de 2000 . De ahí que pueda concluirse que la conducta dolosa del asegurado no constituye una excepción oponible por la compañía aseguradora frente al tercero perjudicado.

Sin embargo, como ya expresábamos en el fundamento jurídico tercero, la conducta del menor no fue castigada por haber sido realizada con dolo directo, es decir, la persecución de la realización del delito; que es el sentido excluyente del apartado 3.1.b del Condicionado General del Seguro 'Dolo, culpa grave o complicidad del asegurado, sus familiares o beneficiarios'. Y si bien la redacción de este apartado parece excluir dos entidades diferenciadas respecto de la responsabilidad penal (dolo y culpa grave), en realidad, el concepto de culpa grave es asimilable al del dolo directo.

Debemos en este punto hacer referencia al artículo 19 de la LCS , según el cual, 'El asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado'. La recurrente se basa en el contenido de la mencionada normativa para excluir su responsabilidad, argumentado que la póliza suscrita ampara únicamente los riesgos accidentales. Pero, en realidad, lo que debe entenderse de lo previsto en el art 19 LCS es que únicamente quedarían fuera del ámbito potencial del contrato de seguro de responsabilidad civil la responsabilidad penal y la civil derivada de hechos dolosos, puesto que la expresión legal de 'mala fe' utilizada en el artículo 19 LCS es equiparable al dolo directo ( STS 5099/2005, de 20 de julio ). Este es, también, el sentido que han mantenido las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares (Sección 4ª) 115505/2005, de 18 de marzo ; de Almería (Sección 2ª) 566/ 2004 de 3 de febrero ; de Guadalajara (Sección 1ª) 47894/2004, de 25 de septiembre , entre otras.

Pero, en todo caso, y aún admitiendo la existencia de dicha clausula de exclusión -referida por la recurrente y citada como la prevista en el art. 3.1.b del Condicionado General-, hemos de recordar que las clausulas de exclusión deben cumplir, según la jurisprudencia mayoritaria, los requisitos del art. 3 LCS , según el cual 'Se destacarán de modo especial las clausulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito ', por considerarse clausulas limitativas de derechos del asegurado, formalidades estas que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS de 20 de abril de 2011 ,y de 15 de julio de 2009 ). Así, por ejemplo, la STS 8535/1990, de 9 de noviembre , entendió que 'la imprudencia grave excluida en la póliza, que no en la Ley, tenía que ser objeto de una expresa aceptación por parte del tomador del seguro, único extremo que le daría validez, lo que concuerda, igualmente con la exigencia de precisión y claridad, dada la naturaleza del contrato de adhesión que le alcanza; y se refuerza el criterio mantenido cuando tal imprudencia grave o actuar temerario puede, cual afirma el recurrente, equipararse al dolo eventual o a la intencionalidad de la lesión'.

En el mismo sentido, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia (Sección 6ª) 49775/2004, de 31 de octubre y del País Vasco (Sala 8ª) 42098 / 2005, de 2 de julio de 2004 .

En el caso concreto que nos ocupa, si bien existe dicha clausula de exclusión, ésta no fue aceptada expresamente por el asegurado, la madre del menor. Al no firmar la aceptación de forma expresa, y ser ésta limitativa de sus derechos, aceptar la validez de la misma, como pretende el recurrente, iría en contra tanto de lo regulado por la LCS como de los pronunciamientos jurisprudenciales que al respecto se han realizado y que en estos momentos asumimos como interpretación correcta.

Por último, y en relación con la disconformidad de la recurrente en relación con la incorrecta aplicación del juez 'a quo' del art. 1903 del CC , pues entiende que al suceder los hechos enjuiciados en una vivienda diferente de la asegurada, en la que no estaban presentes los padres del menor, sino otros adultos, no sería apreciable la culpa in vigilando de la madre del menor acusado, hemos de avanzar que no podemos, tampoco, asumir dicha interpretación.

En efecto, como se argumenta en la Sentencia de instancia la responsabilidad de la aseguradora no deriva de forma directa de la responsabilidad del menor, sino de la madre en aplicación del artículo 1903 CC . Se trata, pues, de una responsabilidad por negligencia, rayana en la responsabilidad por riesgo como ha recordado la Jurisprudencia.

En este sentido, afirmó la STS de 7 de enero de 1992 (Sala de lo Civil ): ' la responsabilidad dimana de la culpa propia del guardador por omisión de aquel deber de vigilancia, sin que exonere de responsabilidad el dato de no hallarse presentes el padre o la madre cuando se comete el hecho ilícito o que aquéllos tengan que trabajar o no puedan, por razón de las circunstancias familiares o sociales, estar siempre junto a sus hijos menores de edad, ya que de seguirse otro criterio, como dice la Sentencia de 29 de diciembre de 1962 , se llegaría a la total irresponsabilidad civil de los hechos realizados por los menores de edad, quebrantándose criterios de equidad de dejar sin resarcimiento alguno a quien ha sufrido en su cuerpo y salud importantes daños...' .

En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de la misma Sala de 8 de marzo de 2006 , al expresar que 'Es doctrina de esta Sala la de que la responsabilidad declarada en el artículo 1.903, aunque sigue a un precepto que se basa en la responsabilidad por culpa o negligencia, no menciona tal dato de culpabilidad y por ello se ha sostenido que contempla una responsabilidad por riesgo o cuasi objetiva, justificándose por la transgresión del deber de vigilancia que a los padres incumbe sobre los hijos sometidos a su potestad con presunción de culpa en quien la ostenta y la inserción de ese matiz objetivo en dicha responsabilidad, que pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad, sin que sea permitido ampararse en que la conducta del menor, debido a su escasa edad y falta de madurez, no puede calificarse de culposa, pues la responsabilidad dimana de culpa propia del guardador por omisión del deber de vigilancia ( SSTS 14 de Marzo de 1.978 ; 24 de Marzo de 1.979 ; 17 de Junio de 1.980 ; 10 de Mazo de 1. 983; 22 de Enero de 1.991 ; y 7 de Enero de 1.992 ; 30 de junio 1995 y 16 de mayo 2000 ); razones que ponen en evidencia la infracción legal denunciada en el motivo y el error jurídico padecido por la sentencia de instancia.

La cobertura en el ámbito de la responsabilidad civil del asegurado es, por tanto, de carácter general, y el artículo 1903 recoge una responsabilidad por culpa, que como hemos argumentado se califica de responsabilidad por riesgo por la Jurisprudencia. Por tanto, al analizar la cobertura del siniestro ha de tenerse en cuenta la conducta de aquél que siempre lo será en aplicación de dicho precepto por culpa in vigilando, es decir, negligencia y no dolo de la madre, esto es, de la tomadora del seguro.

En consecuencia, compartimos los argumentos expuestos en la resolución recurrida, lo que determina la desestimación del motivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Desestimar los motivos por los que presenta recurso de apelación la defensa del menor Marino .

Desestimar los motivos por los que presenta recurso de apelación SEGUROS GENERALES RURAL SA.

Y confirmar la sentencia recurrida, de fecha 15 de diciembre de 2016, del Juzgado de Menores N.º 2, de Alicante , en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.