Sentencia Penal Nº 292/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 15/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº : 15/17-F

Sumario nº 01/2017

Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona

Procesado: Isaac

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Dª. Gemma Garcés Sesé

D. Mariano David García Esteban

Quince de mayo de dos mil dieciocho

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 15/17, Sumario nº 01/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Barcelona, seguido por delito de abusos sexuales y corrupción de menores contra el procesado Isaac, nacido en Senegal el NUM000 de 1996,con NIE NUM001 representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ferrrer Fuster y defendido por la Letrada Sra. Vázquez Sampayo. Ha comparecido en el procedimiento como acusación particular, los padres de la víctima menor de edad, Sofía, Mario e Sonsoles, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Vizcaíno y defendidos por el Letrado Sr. Gabriel Bernat y el Ministerio Fiscal, en el Ilmo. Sr. David Blanco, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Isaac y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y la defensa letrada, fue señalado el día 3 de mayo de 2018 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como legalmente constitutivos de tres delitos de abuso sexual con introducción de miembro corporal de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal y de dos delitos de corrupción de menores del artículo 188.4 y 5 del Código Penal, de los que consideraba autor al acusado e interesó se impusiera al mismo la pena, de ocho años y cuatro meses de prisión por cada uno de los tres delitos de abuso sexual y de dos años de prisión por cada uno de los dos delitos de corrupción de menores, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Solicitaba igualmente la imposición como pena accesoria y de conformidad con el artículo 57 del Código Penal de la prohibición de aproximarse a Sofía a una distancia de 1.000 metros así como a su lugar de estudio o domicilio donde resida, por tiempo de un año superior a las condenas que le sean impuestas. Interesaba también la sustitución parcial de la pena de prisión procediendo al cumplimiento de las dos terceras partes en España y a la sustitución de la tercera restante por expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por tiempo de ocho años a contar desde la fecha de expulsión conforme al artículo 89.5 del Código Penal. En todo caso, demandaba la expulsión desde el momento en que fuese clasificado en tercer grado o accediese a la libertad condicional como se establece en el artículo 89.2 del Código Penal. Finalmente pedía para la víctima, y en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 10.000 euros por daños morales incrementada en el interés

legal del dinero según lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-Por su parte la acusación particular consideró los hechos como legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal e interesó se impusiera a Isaac la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más cinco años de libertad vigilada y costas incluidas las suyas. Solicitaba igualmente la prohibición de aproximarse a Sofía a una distancia de 1.000 metros así comunicarse en cualquier forma con ella por tiempo de un año y un día conforme al artículo 57 del Código Penal. Interesaba además el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena en España y la sustitución de la tercera restante por expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por tiempo de ocho años. En todo caso, la expulsión desde el momento en que sea clasificado en tercer grado o acceda a la libertad condicional como se establece en el artículo 89.2 del Código Penal. Finalmente pedía para la víctima, y en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 10.000 euros por daños morales incrementada en el interés legal del dinero.

CUARTO.-Por su parte, la defensa de Isaac interesó se dictara sentencia absolutoria para su cliente al no ser autor de los delitos que se le imputaban.

QUINTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, las acusaciones y la defensa formularon sus calificaciones definitivas, según se ha expuesto. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

ÚNICO.-El procesado, Isaac, mayor de edad, nacido en Senegal, con residencia legal en nuestro país y sin antecedentes penales, a finales del año 2015 entabló relación a través de las redes sociales con Sofía, nacida el NUM002 de 2002, por lo que acababa de cumplir 13 años de edad. La tarde del día 5 de enero de 2016 concertaron una cita, en el curso de la cual el procesado, que sabía la edad de la niña así como la circunstancia de que esta nunca antes había mantenido relaciones sexuales porque así se lo había manifestado ella y con la excusa de que iban a visitar a un amigo suyo, la subió a un piso sito en la CALLE000 de Barcelona, donde insistió en mantener relaciones sexuales con ella, venciendo su negativa inicial y consiguiendo penetrarla por vía vaginal. En dos ocasiones más, la primera en fecha desconocida, en todo caso entre el día de la anteriormente relatada y el 25 de junio de 2016, fecha esta de la tercera, Isaac tuvo relaciones sexuales con penetración con la menor Sofía, en el domicilio de la niña sito en la CALLE001 de Barcelona aprovechando que los padres de esta se habían ausentado, ofreciéndole en ambos casos para vencer su negativa una cantidad de dinero, veinte euros en la primera ocasión y ochenta en la segunda, relación además que mantuvo sin protección, no llegando a darle, en ninguna de las dos ocasiones, la cantidad ofrecida.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con introducción de miembro corporal de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal en su redacción conforme a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal que elevó la edad del consentimiento sexual de los trece a los dieciséis años, para equipararla a la legislación de nuestro entorno y trasponer la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los menores

y la pornografía infantil. Esta ley modificó la rúbrica del Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que pasó a denominarse 'De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años'. Dio nueva redacción al artículo 183, cuyo número 1, que es el que aquí nos interesa, sanciona al 'que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años', castigando el apartado tercero el ataque que consista en acceso vaginal como el que aquí nos ocupa. Procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal toda vez que la jurisprudencia de forma reiterada viene reconociendo la continuidad delictiva en los delitos de abusos sexuales, en los supuestos de relaciones sexuales duraderas en el tiempo y que obedecen a un dolo único y con unidad de propósito aprovechando similares ocasiones por el sujeto activo, y afectando a un mismo sujeto pasivo (entre otras, la STS de 23 de marzo de 1999). Por ello, dado que los abusos sexuales se mantuvieron durante seis meses, a lo largo de los cuales el acusado mantuvo tres relaciones sexuales con penetración vaginal con la menor, deberá tenerse en cuenta en orden a la determinación de la pena lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal. Como recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2014 '...forma parte del enunciado mismo del art. 74 del Código Penal, en cuyo apartado 3 se precisa que '... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'. Recordábamos en la STS 319/2009, 23 de marzo, que la unidad de sujeto pasivo constituye un presupuesto sine qua non para la apreciación de la continuidad delictiva (cfr. SSTS 767/2005, 7 de junio, 275/2001, 23 de febrero, 1209/1993, 28 de mayo y 1272/1999, 9 de septiembre). A partir de esta idea, existen numerosos precedentes jurisprudenciales de admisión de la continuidad delictiva al tratarse

de una misma víctima a la que, en ejecución de idéntico propósito libidinoso, se somete a varios abusos o agresiones sexuales durante un período dilatado de tiempo (cfr. por todos, SSTS 1832/1998, 23 de diciembre; 938/2004, 12 de julio y 360/2008, 9 de junio), como aquí ocurre. Es procedente por tanto la aplicación del delito continuado y no tres delitos de abuso sexual como pedía el Ministerio Fiscal.

Igualmente los hechos serían constitutivos de un delito continuado de corrupción de menores del artículo 188.4 del Código Penal, como los calificaba el Ministerio Fiscal, el cual interesaba la condena por dos delitos dado que el acusado las dos últimas relaciones sexuales con la menor las consiguió gracias al hecho de ofrecerle dinero, pero no obstante se aplicará, al igual que en el supuesto de los delitos de abuso sexual la continuidad delictiva, con idéntica argumentación. La citada figura delictiva de la corrupción del menor no queda absorbida por la del abuso como decía la acusación particular. El artículo 188.5 Código Penal recoge una norma concursal cuando dice que 'las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección'. La sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo nº 733/2016, de 5 de octubre (Ponente Ilmo. Sr. Antonio del Moral) dice al respecto: 'La sentencia 1431/2005, de 27 de noviembre - ciertamente habla de una relación de consunción entre ambas infracciones -abusos sexuales y corrupción de menores-. Pero la contundencia con que se pronuncia esta cláusula (art . 187.5 y desde 2015, 188.5 )... no armoniza bien con esa interpretación. El legislador se ha decantado definitivamente por apreciar el concurso de delitos; tanto cuando el acusado es autor de ambas infracciones como cuando es solo cooperador necesario de los abusos sexuales. Hay un plus que no está totalmente abarcado por el delito de abuso sexual.

Otra cosa es que pudiésemos hablar de concurso ideal lo que en este supuesto no alteraría el resultado penológico.Eso es congruente con el criterio afirmado en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 12 de febrero de 1999 ( STS 430 / 2016 (EDJ 2016/65839), de cinco de mayo )....desde esa perspectiva la doble tipificación es correcta: no solo se está favoreciendo la prostitución de menores, sino que al mismo tiempo se está consiguiendo tener relaciones carnales abusando de una situación de prevalimiento.No solo no estamos ante un supuesto del art . 189 (vid Acuerdo de 9 de febrero de 2005 que invocaba la STS 1431/2005 ), sino singularmente ahora contamos con una específica solución legal para este supuesto'.El citado precepto recoge un supuesto de concurso real por imperativo legal y como tal ha de ser aplicado.

SEGUNDO.-Tratándose el presente caso del enjuiciamiento de delitos contra la libertad sexual y además de menores es necesario recordar que estos delitos merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. ( STS de 1/12/2004). La presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución; y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia,

para lo cual se hace necesario que la evidencia que le origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Pues bien en el caso que nos ocupa es procedente convenir que existe prueba de cargo de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. El procesado ha negado tajantemente los hechos, y aunque solo contestó a las preguntas de su defensa, aseguró que los últimos seis meses del año 2015 había estado en su país, donde carecía de acceso a Internet. Negó no solo conocer a la menor Sofía sino haber mantenido en ninguna ocasión relaciones con menores y afirmó que siempre iba vestido al modo tradicional senegalés, con túnica, como compareció en el plenario y que no solía llevar gorra, negando por tanto ser el que figura en las fotos entregadas a la fuerza instructora por los padres de la menor perjudicada y que obran en autos. Frente a esta negativa se opone la declaración de la víctima, Sofía, la cual relató efectivamente como conoció al acusado porque le envió solicitud de facebok, en 2015, cuando ella tenía 13 años. Durante un tiempo siguieron hablando por facebok, algo más de un mes. Al principio hablaban normal, ella le dijo que tenía 13 años, que los cumplía en noviembre (14.11.02), él le comenzó a hablar de cosas más sexuales, si era virgen, ella le dijo que no lo había hecho con nadie, él le dijo que tampoco, que tenía sobre 16-17 años y por esto estaba más tranquila porque era más o menos de su edad. Al cabo de un tiempo le dijo si quería quedar, ella aceptó porque le apetecía conocer a gente aparte de su colegio, quedaron en PLAZA000, ella vive a dos calles, llegó ella tarde y se encontraron y saludaron normal.

Fueron a dar una vuelta, le dijo que iban a casa de un amigo a tomar algo, ella aceptó, le llevo por calles que no conocía, subieron a un piso, a ella le pareció raro porque había chicas y chicos bajando y subiendo, lo veía muy gastado, no parecía un domicilio normal. Primero se quedó en la puerta y él le dijo que entrara y la hizo pasar a una habitación. Vio a varias chicas, una sentada y otras de pie, ella estaba en habitación y el salió un momento, vio que entregaba un dinero a alguien, ella le preguntó dónde estaba su amigo y le dijo que se había mudado; ella le dijo que un amigo no se iba a mudar en 10 minutos; cuando él entro en la habitación le dijo que porqué aún no se había quitado la ropa, él se la quitó, se quedó desnudo y a ella le estaba hablando y quitándole la ropa y acariciándole y ella le dijo que no estaba segura, sabía lo que iba a pasar, él le dijo que no pasaría nada, que solo le dolería un poco. Era una habitación con una cama y mesa pequeña. Mantuvieron relaciones sexuales competas, vía vaginal. Esa primera vez que lo vio fue por los reyes porque después ella quería ver la cabalgata. Él no le dijo antes de quedar, ni le insinuó que pretendía tener relaciones sexuales. Luego lo vio dos veces más, el segundo día, él quería quedar y ella no; entonces él le propuso dinero, primero le dijo que no pero luego acepto. Le ofreció 20 euros; a ella le cuesta decir que no a una persona; le dijo que primero tenía que mantener relaciones y luego se lo daba. Ese segundo día fue en su casa. Si no le hubiera ofrecido el dinero no hubiera quedado con él. La tercera vez le dijo que le iba a dar los 20 euros, no se los había dado la vez anterior ni tampoco al día siguiente. Pasaron los días, él le dijo de quedar para darle los 20 y ella dijo que no los quería (todo esto por watsap) y luego él le ofreció 80 euros y entonces quedaron, se volvió a repetir, él no tenía preservativo, le pidió primero el dinero, el se corrió dentro de ella,le dijo que no le diera el dinero pero que al menos fuera a comprarle la pastilla del día después, le indicó donde había una Caixa a sacar dinero, tardó mucho y subió a casa y le mando un mensaje. En lugar de ir a la DIRECCION000 se fue, ella estaba a tope de nerviosa, llorando, su madre le preguntó qué le pasaba. Ella le mandó mensajes y varias llamadas y no lo cogía. Cree que cuando llego el a su casa le mando WhatsApp, le dijo que al día siguiente se lo daría, ella le decía que mejor hoy, discutieron, le insulto por la rabia, luego no pudo aguantar más y se lo dijo a sus padres, era el mismo día de los hechos. Tras decirlo a sus padres, vino el chico al portal a entregarle la pastilla. En ese momento sus padres le vieron y le hicieron una foto. Era el chico. Esta tercera ocasión, pasó en la escalera de su casa. Hubo penetración vaginal.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, etc.). La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). En el caso actual las características físicas o síquicas de Sofía no presentan deficiencia alguna, y en consecuencia no afectan su testimonio, que mantiene, en principio, toda su credibilidad. La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto

en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración. En el caso actual, no se ha alegado motivo alguno que pudiera llevar a la niña a contar lo que se ha resumido más arriba. De hecho el procesado negó incluso conocerla; no se atisba motivo alguno para que una desconocida atribuya al azar a una persona hechos semejantes. El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). En este caso la víctima, en lo esencial, ha relatado siempre lo mismo; desde el punto de vista de la concurrencia de elementos de corroboración, ella misma refirió como se lo había contado primero a su madre y esta a su padre. Depuso en el plenario como testigo la madre y confirmó punto por punto la declaración de su hija y lo nerviosa y alterada que estaba por el hecho de que no hubiera wifi porque necesitaba hablar con el acusado y como les contó lo de las relaciones sin preservativo y la necesidad de tomar la pastilla. En este mismo sentido su padre a la que se lo refirió la madre, bajando ambos al portal cuando llegó el acusado requerido por su hija para entregarle la pastilla y realizando las fotos que se adjuntan en las actuaciones en un sobre al folio 18.

A todo lo anterior debe añadirse el informe pericial emitido por los médicos forenses (f. 134), los cuales lo ratificaron señalando que el relato de la niña era compatible con la vivencia de lo relatado, sin apreciar indicios de fabulación, ni de trastorno previo. Como secuelas psicológicas resaltaban que estaba afectada, dada su inteligencia y manera de ser, le costaba elaborar un relato y explicar lo sucedido. En este mismo sentido la pediatra y la psicóloga de la Unidad multidisciplinar del HOSPITAL000 de Barcelona (a folios 138 a 142) que calificaron de muy probable el abuso sexual con contacto sexual y con elevado riesgo psicosocial porque la chica tenia poca capacidad de autocrítica y de aprender de estos hechos. Le costó explicar y dar detalles y por eso les escribió el relato. Entienden que no exageraba ni fabulaba ni apreciaron trastorno psicopatológico.

Y el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone de una parte ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. En el caso actual, también concurren dichos elementos, puesto que la menor denuncia con precisión los hechos ocurridos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, sin vaguedades, generalidades ni ambigüedades. En consecuencia la declaración de la víctima constituye en el caso actual prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del acusado. De hecho la defensa no negó y así lo dijo expresamente en su informe, que la niña hubiera mantenido relaciones sexuales con una persona mayor de edad, pero cuestionó directamente la identificación como autor del acusado. Ponía de relieve lo que faltaba: que no se había hecho rueda de reconocimiento, que no se había procedido a averiguar el titular de los números de teléfono que la víctima había facilitado

como aquellos con los que sostuvo conversaciones de whatsapp con el acusado, algunas aportadas en autos, como tampoco averiguación del perfil de la red social facebook, en la cual sostuvieron las primeras conversaciones acusado y víctima. Pero no puso el acento, obviamente en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, en el reconocimiento del acusado en el acto del juicio por la propia víctima, la cual le miró directamente tras retirar el agente judicial la mampara que impedía el contacto visual entre ambos a lo largo del interrogatorio e inmediatamente se puso a llorar en una rápida reacción de rechazo que la determinó a no volver a mirarlo, por lo que volvió a colocarse la mampara. Lo reconoció instantáneamente e igualmente sus dos progenitores identificaron en la sala al acusado como aquel que llegó a su casa para entregar la pastilla (píldora del día después) a su hija y al que hicieron las fotos que obran en autos. La persona que aparece en esas fotos es el acusado y así lo pudo comprobar el Tribunal. Más delgado que en las fotos, con otra vestimenta distinta de la tradicional con la que se vistió el día del juicio -sin que haya practicado prueba alguna de descargo de que siempre vaya vestido así y sin gorras- pero sin duda era él; significativo el anillo que se le observa en una de las fotografías del portal y que también llevaba puesto el día del juicio y en el mismo dedo que en la foto, que no es el habitual. En definitiva, ninguna duda alberga este Tribunal de que la persona que mantuvo relaciones sexuales con la menor de 13 años de edad fue el acusado, que además conocía la edad de la menor porque esta misma se lo había manifestado, habiéndole ofrecido además en dos de las ocasiones sendas cantidades de dinero para poder alcanzar a doblegar su consentimiento, cumpliéndose por tanto las características de los tipos aplicados.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer por el delito continuado de abuso sexual con introducción de miembro corporal de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal, castigado en el primero de los preceptos citados con la pena de ocho a doce años de prisión, en su mitad superior por la continuidad delictiva, imponemos la pena mínima de diez años y un día de prisión. En relación con el delito continuado de corrupción de menores del artículo 188.4 del Código Penal dentro de la horquilla penológica que abarcaría de uno a cuatro años, por la continuidad delictiva la pena mínima iría de dos años y medio y un día a cuatro, imponiéndose de nuevo la mínima al no apreciarse razones de mayor agravación. De conformidad con lo que dispone el artículo 56 del Código Penal se le impondrá además la pena de inhabilitación absoluta al imponerse una pena de prisión superior a diez años, para el primero de los delitos y la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en el caso del segundo. Igualmente se acuerda la imposición al acusado de la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de la víctima y comunicarse con aquellos por un período de un año superior a las penas de prisión impuesta. El artículo 57 del Código Penal, es el fundamento de esta petición y en base al mismo puede y debe acordarse la citada prohibición. Igualmente debe acordarse la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal y atendiendo a la solicitud de la acusación particular.

El Ministerio Fiscal interesaba la sustitución parcial de la pena de prisión procediendo al cumplimiento de las dos terceras partes en España y a la sustitución de la tercera restante por expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por tiempo de ocho años a contar desde la fecha de expulsión conforme al artículo 89.5 del Código Penal. En el plenario no reprodujo esta petición expresamente ni se debatió sobre la misma, habiendo declarado el acusado que llegó a España con diez años,

luego lleva más de doce en nuestro país en el que había desarrollado todos sus estudios y contando con residencia legal. Por lo demás en la última reforma del art. 89 del C. Penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) se fijan por primera ver algunos criterios para decidir sobre la conveniencia o no de la expulsión, al disponer en el apartado 4 del precepto que 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'. En este caso deberá reproducirse el debate en ejecución de sentencia y teniendo en cuenta que debe iniciarse el cumplimiento de la pena en España atendiendo también a la propia petición del Ministerio Fiscal que solo interesa la sustitución parcial.

QUINTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente. En cuanto a la cuantía de la indemnización por daños morales que correspondería a la víctima, debe tenerse en cuenta que tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero es siempre compleja. De todos modos, el efecto negativo de hechos como los descritos en el relato fáctico en el desarrollo de menores de la edad de Sofía, fluye de su propio contenido y es evidente que por su propia naturaleza ha causado una alteración perjudicial en su desarrollo psíquico, especialmente en cuanto afecta a la evolución de su sexualidad. Por ello procede concederle la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, expresamente reclamadas.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Isaac, como autor de un delito de abuso sexual continuado en concurso real con otro delito continuado de corrupción de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y un día de prisión por el primer delito, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la pena de dos años, seis meses y un día de prisión por el segundo, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo. Asimismo imponemos al acusado la prohibición de acercarse a Sofía a su domicilio, lugar de estudio, trabajo o cualquier lugar en el que esta se encuentre a una distancia no inferior a 1.000 metros y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de un año superior a la pena de prisión impuesta, debiendo de informarse al mismo de las consecuencias legales del quebrantamiento de dicha pena. Se acuerda la medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco años a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará Isaac en la cantidad de 10.000 euros a los padres de la menor de edad Sofía. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-En la misma fecha de su inserción en el programa Temis.

La extiendo yo, el/la Letrado/-a de la Administración de Justicia, para hacer constar que no puede garantizarse la integridad y exactitud de la anterior resolución, debido a frecuentes problemas informáticos ajenos a esta Sección al insertar las resoluciones en el programa Temis que no han sido resueltos por el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya a pesar de reiterados requerimientos, por lo que me remito a su original impresa en papel; doy fe.