Sentencia Penal Nº 292/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 23/2017 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 23/17

Diligencias Previas núm. 340/2009

Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Sant Boi de Llobregat

SENTENCIA nº 292/2021

Ilmas Srías.:

D. Andrés Salcedo Velasco

D.José María Torras Coll

D.ª Vanesa Riva Aniés

Barcelona, a siete de junio del año dos mil veintiuno.

VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Provincial, el presente Procedimiento Abreviado nº 23/17, seguido por un presunto delito de falsificación de documento mercantil en concurso medial con un delito es estafa procesal en grado de tentativa y un delito de apropiación indebida contra los acusados:

Elvira, mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM000 de 1972, en Barcelona, hija de Celso y de Estefanía, divorciada, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001, carente de antecedentes penales, con domicilio en Barcelona, CALLE000 nº NUM002 , de ignorada solvencia económica, en situación de libertad provisional por esta causa ,representada por el Procurador de los Tribunales, D. Marc Castañón Puell y defendida por la Abogada D.ª Montserrat Quintana Carballo y contra el acusado, Eduardo, mayor de edad, y que no ha sido enjuiciado, al encontrarse en rebeldía procesal judicialmente declarada

Interviene, en el ejercicio de la acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Fiscal ,D.ª Florencia Lorenzo.

Y como Acusación Particular, ejercida por D. Gustavo y por D. Jesús, representados por el Procurador de los Tribunales, D. Rubén Villen Roca y defendidos por el Letrado D. Xavier Pérez Llorca,siendo ponente el Magistrado, D. José María Torras Coll que el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En las fechas señaladas se celebraron las sesiones correspondientes al juicio oral y público previsto en la causa referida en el encabezamiento. Se practicaron las pruebas declaradas firmes y pertinentes, salvo las ,en su caso renunciadas, con el resultado que es de ver en la videograbación del juicio oral que figura incorporada a las actuaciones bajo fedación judicial.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos ,como legal y penalmente, constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento mercantil previsto y penado en el art. 392 del C.pena,l, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, en relación con el art. 390.1-2º del C.penal,en concurso medial del art. 77 del C.Penal, con un delito de estafa en grado d etentativa del art. 250-2 ,en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010, en sintonía con los arts. 16.1 y art. 62 del C.Penal, y un delito continuado de apropiación indebida definido y sancionado en el art. 252 ,en relación con los arts. 249 y 74 del C.Penal,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de cuyos ilícitos penales reputó autora ,penalmente responsable ,a dicha acusada,por el delito A) , de dos años y seis meses de prisión ,e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas ,conforme al art. 53.1 del C.penal, y por el delito B), la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que en concepto de responsabilidad civil la acusada satisfaga a los Sres. Gustavo y a Jesús en la suma de 16.796 euros con los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil y al abono de las costas procesales.

TERCERO.-Por su parte, la dicha ACUSACIÓN PARTICULAR, en igual trámite, calificó definitivamente los hechos imputados como legalmente subsumibles en un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y art. 390.1 y 2 del C.Penal en concurso medial ,ex art. 77 del C.Penal, con un delito de estafa procesal en grado de tentativa del art. 250.2 del C.Penal y un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con los arts. 249, 250.6 y 7 y art. 74 del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reputando autora de los mismos a la expresada acusada para quien interesó la imposición de las siguientes penas: Por el primer delito, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,así como la pena de doce meses de multa, con una cuota diaria a establecer por el Tribunal, y con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.Penal, y por el segundo delito, el de apropiación indebida, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de doce meses de multa con una cuota diaria a establecer por el Tribunal, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del C.Penal,en caso de impago de la multa, y a que abone las costas procesales.

CUARTO.-La DEFENSA LETRADA DE LA ACUSADA, Sra. Elvira, en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitó la libre absolución de su patrocinada con toda clase de pronunciamientos favorables y costas de oficio.

QUINTO.-Concedida la última palabra a la acusada con el resultado que refleja el acto del juicio quedó concluso el juicio para el dictado de la correspondiente sentencia.

Hechos

PRIMERO.-De la actividad probatoria desplegada en este procedimiento penal y de la vertida en el juicio oral, valorada en conciencia y de forma crítica y racional, resulta únicamente probado que la acusada, Elvira, mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad y condición de administradora única de la mercantil, ANVIPC OFFICES,S.L. ,con CIF B64037575 ,el día 2 de octubre de 2007, mediante escritura notarial, otorgada ante la Notaría de D.ª María Blanca Rodríguez Celades,en la localidad de Cornellà, procedió a la venta de la totalidad de las participaciones sociales de dicha entidad a D. Gustavo y a D. Jesús. En la meritada escritura se hace constar que los dos compradores habían abonado la cantidad establecida con anterioridad a la firma de la escritura.

En la misma fecha, es decir, el día 2 de octubre de 2007, se formalizó un contrato privado de compraventa de participaciones sociales en el que intervienen, de una parte, D. Eduardo, con NIF NUM003 , como titular de 2262 participaciones sociales de dicha mercantil ,participaciones enumeradas del 1 al 2262 a los prenombrados, Sres. Jesús y Gustavo en méritos del cual cada uno de éstos efectúa una aportación voluntaria dineraria a la mentada entidad mercantil de importe, cada uno, 24.000 euros.

Asimismo, en la misma fecha, figura un contrato privado de compraventa ,en esta ocasión, aparece formalizado entre la acusada, Sra. Elvira ,obrando como Administrador única, en nombre y representación de la dicha sociedad mercantil y los precitados Sres. Gustavo y Sr. Jesús por el que se acuerda que cada uno de ellos entregue 24.000 euros , siendo que se estipula que el pago dicha suma se verificará a plazos mensuales por un período de seis meses para su liquidación.

Las firmas que obran en dicho contrato , acompañado de documento nº 5 al escrito de querella ,en el que intervino la acusada ,Sra. Elvira y los referidos querellantes, y que se atribuyen a éstos no son auténticas ni fueron manuscritas de su propio puño y letra por los querellantes. Dichas firmas no fueron realizadas por la acusada.

No ha quedado acreditado que la acusada participase en la elaboración y confección del dicho documento.

La citada empresa era gestionada, controlada y dirigida personalmente por el Sr. Eduardo. La acusada, Sra. Elvira no consta que prestase servicio en dicha empresa,ni llevaba la contabilidad, ni gestionaba ni controlaba las cuentas bancarias de la indicada sociedad, siendo que figuraba como Administradora Unica, a requerimiento de su entonces esposo, el Sr. Eduardo.

En fecha 18 de febrero de 2009, la acusada, Sra. Elvira, por expresa indicación de quien era entonces su marido, el Sr. Eduardo, del que posteriormente se divorció, en la fundada creencia de que el contenido de la demanda era cierto y desconociendo los pormenores del asunto, y en la plena confianza que tenía depositada en su entonces esposo, con el que convivía, firmó una demanda de reclamación de cantidad dirigida contra los querellantes, Sres, Jesús, Gustavo, en reclamación de la suma de 48.000 euros, en concepto de la compra de las participaciones de dicha mercantil aportando al escrito de demanda el referido contrato privado que dio origen al procedimiento ordinario nº 12112/2008, demanda que fue admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat y que cuya tramitación fue suspendida,paralizada, a raíz de la cuestión de prejudicialidad penal planteada por los demandados, tras ser admitida la querella criminal que interpusieron y que ha dado lugar a este procedimiento penal,sin que la acusada haya tenido intervención alguna en la mendacidad de las firmas atribuidas a los querellantes, ni conociese la circunstancia referida al cobro de dichas sumas de dinero ,dado que ella nada percibió ni obtuvo ningún tipo de beneficio ni estuvo presente en el acto de entrega de los cheques por el dicho importe, cada uno, de 24.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones generalesypremisas básicas de enjuiciamiento.

Como se asaz sabido la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992).

Constituye premisa obligada fundamental, como punto de partida ,en el proceso penal, hacer recordatorio de que la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa indefectiblemente por el respeto y la estricta observancia de dos principios fundamentales.

De un lado, el principio o derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24-2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado.

De otro lado, y ,en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 ó 10 de julio de 1.992).

En efecto, el derecho a la presunción de inocenciareconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El Alto Tribunal, entre otras muchas, en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo, afirma que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ). Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Como proclama el Alto Tribunal,la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

En cuanto, al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei , existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741LECrim , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, debe afrontar la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de ese análisis riguroso, sosegado y ponderado extraer las conclusiones pertinentes acomodadas a tales cánones apreciativos, sin incurrir en interpretaciones arbitrarias, irracionales ni ilógicas que pugnen abiertamente con dichos metódicos postulados a fin de evitar que puedan ser objeto de tacha casacional, y,en su caso, constitucional.

La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal Sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Cabe indicar también que ,en ausencia de prueba directa cabe acudir a la denominada prueba indirecta o circunstancial.

En relación a la denominada prueba indiciaria, la STS, Penal sección 1 del 22 de Febrero del 2011 (ROJ: STS 905/2011)Recurso: 1421/2010 | Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO, tiene declarado que: 'La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La doctrina de la Sala Casacional (Sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005) admite la habilidad de la prueba 'indirecta' para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE , en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.

SEGUNDO.- Tipificación penal y Valoración de la prueba.

En atención a dichas premisas doctrinales y pautas metódicas de enjuiciamiento , cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración de este Tribunal Provincial.

Partimos de que los títulos de imputación formal que se dirigen por las acusaciones, pública y particular, contra la acusada que se enjuicia, ya que el otro acusado se halla declarado judicialmente en rebeldía procesal, y las partes intervinientes nada ha objetado a la celebrado de este juicio, lo es de coautora penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito continuado de estafa procesal, previstos y penados en los arts. 248-2. 250-1-2 y 5 ,en relación con el art. 74 del C.Penal y arts. 392-1, art. 390-1-2 y 3 y 74 y 77 del C.Penal,así como de un delito continuado de apropiación indebida.

Los requisitos propios de la estafa son: un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; a consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo de un tercero; el tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro

Como es sabido, la esencia de este delito, es conforme a la bien conocida doctrina existente, la existencia de engaño bastante, consistente en aquél ' que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ' ( STS 243/2012, de 30 de marzo ) que resume la doctrina sobre la suficiencia del engaño y la falta de autotutela de la víctima, como supuesto motivo de exclusión de la idoneidad del mismo, con cita, en el mismo sentido de las SSTS de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras.

Dicho engaño ha de reunir los requisitos de ser precedente-aunque en algunos casos también se ha admitido el 'dolo subsequens'- y causal, del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo que sufre el error ( STS nº 333/2013 de fecha 12/04/2013 . En tal sentido cabe considera la existencia de un engaño precedente, cuando el sujeto activo inicia la operación defraudatoria, con la intención predeterminada de producir el engaño que pretende, y es causal, cuando dicha acción acaba suponiendo la realización del acto de disposición en beneficio del autor, que no se hubiera producido de no mediar, dicho engaño.

Se requiere, en definitiva, de una idoneidad en abstracto del plan, que ha de concretarse, mediante una determinada maquinación que sea suficiente en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Por lo que hace al delito de estafa procesalconstituyen elementos que configuran dicho ilícito penal, (i) el empleo del fraude procesal -engaño- con el fin de obtener un beneficio patrimonial ilícito (ii) la intención de causar el error en el Juzgador a fin de que dictase una resolución que les permitiese cobrar una cantidad de dinero injustificadamente (iii) la producción del error en el Juzgador que le puede llevar a dictar una resolución que sin el referido engaño no hubiese realizado; (iv) la subsiguiente producción del perjuicio patrimonial a los demandados, aquí querellantes con el eventual dictado de una sentencia civil condenatoria ,basada en un documento mercantil mendaz, con firmas falsificadas, y (v), por último, la realización de la conducta típica en el marco del señalado procedimiento judicial.

Tal engaño, como dijera la STS nº 88/2013 de fecha 17/01/2013 , para ser reputado de 'bastante', requiere ser interpretado a la vista de un doble criterio, que ha de concurrir, uno objetivo y otro subjetivo : ' En su aspecto objetivo, el engaño es bastante cuando la maquinación desarrollada por el agente ante su víctima es capaz de producir en ésta un conocimiento equivocado que le lleva a efectuar el propio acto de disposición en su propio perjuicio por la apariencia de veracidad y realidad. En su aspecto subjetivo, se incide en las condiciones personales del engañado... y cualesquiera datos en relación a las condiciones personales de la víctima '.

Y por lo que hace al imputado delito de falsedad en documento mercantil, tipificado y penado en los artículos 390.1.1º. 2º. 3 º y 392 del Código Penal ,significar que el primer apartado del expresado artículo 390 CP ' Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad' , para señalar en los siguientes tres ordinales otras tantas modalidades de conducta típica penalmente relevante, apreciable en las concretas circunstancias del caso sometido a nuestro enjuiciamiento:

'1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho'.

Actuación típica de falsedad documental, que en el apartado uno del artículo 392 CP , se extiende cuando el sujeto activo es un particular que '... cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, (...)'.

En cuanto a la estructura típica de esta conducta con relevancia penal, recordaremos que como señala el FD 4º de la STS 2ª 845/2007 de 31 de octubre : " (...) los requisitos preciso para definir y caracterizar la falsedad documental que de forma continuada -por todas STS 1095/2006 de 16.11 - viene recogiendo la doctrina de esta Sala:

1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

2) que la mutatio veritatisrecaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Y abundando en la expresada línea decisoria, argumenta la STS 2ª 911/2013 de 3 de diciembre :" ... el delito de falsedad documental requiere la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) un elemento objetivo o material(consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal);

b) que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva);

c) un elemento subjetivo(consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad);

d) la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del hecho al que se refiere en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( SSTS. 13-09-2002 , 11- 12-2003 , 4-11-2008 , 11-04-2009 ).

Y merece resaltarse que, respecto al último aspecto, la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que no es suficiente para apreciar los delitos de falsedad con que concurran los elementos integrantes del tipo, sino que se requiere, además, que la acción merezca al ser contemplada desde una perspectiva material la consideración de antijurídica. Ello significa que deben quedar fuera del marco punitivo aquellos actos falsarios que no menoscaben el bien jurídico que tutela la norma penal '( STS. 18- 02-2010 ).

El Tribunal Supremo ha establecido además en reiteradas resoluciones que 'la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3 de marzo ; 845/2007, de 31 de octubre ; 1028/2007, de 11 de diciembre ; 377/2009, de 24 de febrero ).

Asimismo, se ha hecho especial hincapié en que no es suficiente con la mera 'falsedad formal', sino que se requiere una 'especial antijuricidad material' que implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento amparado por la fe pública. Tanto el carácter esencial del elemento sobre el que debe recaer la falsedad, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir del objeto de protección de los delitos de falsedad documental ( STS. 165/2010, de 18 de febrero )". Por ello, la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos .Y respecto de la autoría de este delito, recordaremos que con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial - por todas STS 2ª 1100/2007 de 27 de diciembre , FD 2º :" ... el delito falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesario para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación".

Finalmente, y en lo que concierne al delito de apropiación indebida, según constante y pacífica jurisprudencia, requiere la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o de distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta ocasione un perjuicio patrimonial a una persona.

TERCERO.-Pues bien, precisados los contornos de los ilícitos penales objeto de acusación, debe argumentarse que ambas acusaciones, la Pública y la Particular construyen el juicio de autoría y culpabilidad de la acusada partiendo de una premisa que se antoja harto aventurada y arriesgada por inconcluyente, dado que se considera indubitado y se da por sentado que la inculpada se hallaba al corriente de la operativa llevada a cabo por su entonces marido ,actualmente ,ex cónyuge, Sr. Eduardo, dado que está divorciada, siendo que dicho acusado no ha podido ser enjuiciado al estar declarado judicialmente en rebeldía procesal.

Lo cierto es que la acusada ,en todo momento ,ha negado de forma rotunda y categórica que tuviese consciencia y pleno conocimiento de la supuesta maquinación llevada a cabo por su esposo, pues dijo que era poco menos que 'un espanta pájaros' ,es decir, la típica mujer de paja, que confiaba ciegamente en su marido y que hacia lo que le indicaba y firmaba lo que le decía, pero que ella en realidad nunca supo nada de la dicha empresa, aun cuando figurase formalmente como administradora única de la misma, pues siempre trabajó en un Supermercado, en Lidl, llegando a ser Jefa de tienda, con contrato laboral, y ,a la empresa de su marido que estaba al lado de su domicilio, sólo acudía para ver y hablar con su entonces esposo, pero que no desempeñaba labor alguna en la misma, ni llevaba la contabilidad ni nada sabía sobre las cuentas de la empresa ni sobre los dos cheques ,cada uno de importe 24.000 euros, negando rotundamente que ella los hubiese cobrado.

Se alude por el Ministerio Fiscal, de forma un tanto forzada y hasta artificiosa a la doctrina de la ignorancia deliberada, pero entendemos, como razonaremos, que en el supuesto enjuiciado no nos hallamos ante un supuesto de tales características. Y no debemos soslayar que en derecho penal rige el principio de culpabilidad, ex art, 5 del C.Penal, de tal suerte que no es dable una condena penal fundada en un juicio de autoría y de culpabilidad sustentado en meras sospechas , cábalas o conjeturas o tesis especulativas.

En efecto, como se sostiene con indudable acierto por la defensa letrada de la dicha acusada no se ha aportado en este proceso penal prueba de cargo de tal entidad e intensidad que permita tener por enervada la presunción de inocencia que ampara a la acusada, más allá de la duda razonable.

Las declaraciones testificales de los querellantes en el juicio oral no son en modo alguno diáfanas ni totalmente esclarecedoras de lo acontecido.La declaración del testigo, a la sazón asesor que tenía una Gestoría que colaboraba con el Sr. Eduardo resulta ciertamente anodina.

Así, uno de los testigos querellantes,en concreto, el Sr. Gustavo, se mostró a lo largo de su tortuosa declaración, impreciso, sumamente vago en las explicaciones vaporosas, confuso, errático, difuso, y hasta contradictorio en cuanto a la emisión de los cheques y su cobro,sin siquiera precisar el lugar,medio y como de efectuarse la entrega de los cheques.

Lo único que puede afirmarse ,sin duda alguna, es que la acusada ni vió los cheques, ni percibió su importe, ni intervino en la gestión ni la contabilidad de la mentada empresa. Ni consta tampoco que participase en la elaboración del controvertido documento privado.El control y el dominio, la dirección absoluta, en palabras no sólo de la acusada, sino de los propios querellantes lo ejercía el acusado, declarado en rebeldía procesal. En este sentido, los propios querellantes admiten de consuno y de forma conteste que la acusada no recibió los cheques ni les consta que fuese ella la destinaria de los mismos.

La acusada no tenía firma autorizada para las cuentas, o cuando menos no consta que la usase ni acceso a las cuentas de la empresa ,ni consta que se beneficiase económicamente. Y lo que resulta sin duda trascendente, el perito calígrafo informante que ratificó en el plenario sus dictámenes obrantes en la causa, excluye totalmente a la acusada en la participación de la falsificación de las firmas atribuidas a los querellantes en el documento que se adjuntó a la demanda civil en reclamación de cantidad cuya sustanciación fue paralizada, suspendida por prejudicialidad penal al interponerse la querella criminal por los demandados y ser admitida la misma a trámite con la incoación del presente procedimiento penal.

En absoluto es descabellado entender que la acusada accediese a firmar los documentos que le presentaba su marido en base a la absoluta confianza que tenía depositada en dicha persona. En este sentido la acusada refirió que su entonces esposo incluso le imitaba la firma para hacer la declaración del IRPF.

A juicio de este Tribunal no se ha demostrado el elemento volitivo, el dolo, ni siquiera eventual que debe exigirse para poder cimentar una condena penal respecto de la acusada.

La acusada afirma que firmaba todo lo que le ponía delante su esposo. Y ha reiterado que desconocía si la reclamación judicial se basaba en hechos ciertos o no. Todo lo llevaba su esposo.Y ella obraba según los dictados de éste. Lo cierto es que no hay el menor atisbo de que la acusada obtuviese algún tipo de provecho, ventaja o beneficio.Podría censurarse acaso la ingenuidad ,la candidez o hasta si se quiere la desidia o negligencia de la acusada,pero no cabe reputarla autora de los delitos por los que viene siendo acusada.

La acusada realizó el correspondiente cuerpo de escritura en la fase de instrucción judicial y el perito calígrafo en sus dictámenes periciales, obrantes a folios 146 y siguientes y 399 y siguientes de la causa, concluye de forma categórica que la acusada no tuvo participación alguna en la falsificación de las firmas obrantes en el documento presentado.Así lo refrendo el perito judicial calígrafo en el plenario.

La acusada no estuvo presente en el acto de entrega de los dos cheques. Este extremo es corroborado por ambos querellantes. La acusada no consta que confeccionase el documento privado incriminatorio, ni que participase en la negociación del mismo, ya que los propios querellantes aseveran que todo se llevó a cabo entre los querellantes y el Sr. Eduardo, no enjuiciado por estar en rebeldía procesal.

No consta ,pues, acreditado que la acusada elaborase el contrato privado en cuestión.

Uno de los querellantes corrobora que la acusada sólo acudía de vez en cuando a la sede de la empresa y estaba muy poco tiempo, no prestaba servicio en la misma.

No ha quedado demostrado que la acusada tuviese acceso a la caja ni a la contabilidad de la dicha empresa ni que supiese ni estuviese al corriente de la facturación ni de las cuentas de la misma.

La acusada nunca extrajo dinero de las cuentas de esa empresa o cuando menos ello no ha quedado acreditado.

Los propios acusados han reconocido que la acusada no estaba presente cuando adquirieron las participaciones sociales de la dicha empresa a invitación del marido de la acusada que les manifestó que la sociedad se hallaba descapitalizada y precisaba de fondos.

Los querellados en lo que han coincidido es que el esposo de la acusada era el Jefe, el propietario real de la empresa, quien mandaba y dirigía la misma ,quien trataba con los clientes y proveedores ,quien llevaba las cuentas.Era Eduardo quien retribuía a los trabajadores y a los propios querellantes,quien se encargaba de los cobros, de los ingresos y pagos.Ninguna intervención en ello han atribuido los querellantes a la acusada.

Es más,los querellantes aseguraron que entregaron los cheques a Eduardo, el otrora marido de la acusada.

Debe hacerse notar que mientras la acusada se ha puesto en todo momento a disposición de las autoridades policiales y judicial, el otro acusado, Eduardo, otrora su esposo, del que se halla divorciada, se sustrajo a la acción de la Justicia, al parecer huyó a Brasil y actualmente se halla en paradero desconocido,si bien la acusada en el juicio aseguró haberle visto en Sant Boi de Llobregat, en la CALLE001 , NUM004, conviviendo con su actual pareja y dos hijos.Es decir, que habría vuelto de Brasil, extremo que deberá ser investigado.

El testigo ,Sr. Jesús afirmó en su declaración que a partir del mes de octubre de 2007 pasó a ser administrador de la dicha empresa y que abonó en un cheque el importe de 24.000 euros, como aportación voluntaria para la citada mercantil y que ese cheque fue entregado al Sr. Eduardo y no a la acusada. Además, recalcó el testigo que la acusada no estaba presente en la negociación. No quedó muy claro, por lo demás, si ese cheque fue entregado en la Gestoría o bien en la Notaría y que el cheque fue ingresado en fecha 16 de octubre de 2007. La acusada, en cualquier caso, no fue tampoco la destinataria, la beneficiaria de su importe.Es más ese cheque,por lo visto, siquiera llegó a ser ingresado en la cuenta de la referida empresa. El testigo adveró que el cheque fue efectivamente cobrado pero desconoce el destino del numerario.El testigo prestaba servicio en esa mercantil como operario y la acusada no tenía ningún cargo en la empresa ni desempeñaba que le constase ninguna actividad ni función, pues tan solo pasaba por allí ya que residía cerca de la sede de la empresa. El testigo fue concluyente al afirmar que todo lo llevaba personalmente el Sr. Eduardo. El testigo negó haber estampado su firma en el documento que de nº 5 se acompaña con el escrito de querella. Dijo el testigo que los sueldos los abonaba el propio Sr. Eduardo y era él quien hacía y deshacía en la empresa, quien llevaba las cuentas y controlaba la caja.

Así las cosas, y con ese caudal probatorio la respuesta jurisdiccional en sede penal ,en base a los enunciados principios que informan el juicio penal no puede ser otra que el dictado de un pronunciamiento absolutorio respecto a la dicha acusada,tras la valoración concienzuda de las pruebas aportadas valoradas con espíritu crítico y conforme a las reglas y máximas de la común experiencia, ex art. 741 de la L.E.Criminal.

CUARTO.- De las costas procesales.

Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y arts 239 y 2402de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa la acusada, Elvira,mayor de edad, la circunstanciada, de los delitos,ya conceptuados, por los que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables ,con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Firme que sea esta resolución, álcense cuantas medidas cautelares personales y patrimoniales se hubieren adoptado con respecto a dichos acusada, devenida absuelta.

Y comuníquese esta resolución al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat para debida constancia en su procedimiento ordinario nº 12112/2008, mediante atento oficio al que se acompañará testimonio de esta sentencia, con expresión de su firmeza, a los efectos procedentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.