Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 292/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 19/2020 de 21 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA, MARÍA MERCEDES
Nº de sentencia: 292/2021
Núm. Cendoj: 36057370052021100292
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:1826
Núm. Roj: SAP PO 1826:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00292/2021
C/ LALIN Nº 4-1º DIRECCION006
Teléfono: 986 817162-63
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MM
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2019 0001952
Delito: AGRESIONES SEXUALES
Denunciante/querellante: Noemi, MINISTERIO FISCAL, Otilia
Procurador/a: D/Dª , , MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª , , JAIME BARRERAS GONZALEZ-PASTORIZA
Contra: Florian
Procurador/a: D/Dª MARIA ROSA MARQUINA TESOURO
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS LOJO MUÑOZ
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DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En DIRECCION006, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000019 /2020, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002534 /2017, del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 8 de DIRECCION006 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de AGRESIONES SEXUALES, contra Florian sin antecedentes penales, representado por la Procuradora DÑA. MARIA ROSA MARQUINA TESOURO y defendido por el Abogado D. JOSE LUIS LOJO MUÑOZ. Siendo la acusación particular Otilia, en representacion de la menor Noemi, representada por la procuradora DÑA. Mª VICTORIA SOÑORA ALVAREZ y defendida por el abogado D.JAIME PASTORIZA GONZALEZ-BARRERAS parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA.
Antecedentes
Hechos
Se declara probado que el acusado Florian, mayor de edad con DNI NUM000 sin antecedentes penales, en fechas próximas al mes de septiembre de 2017, conoció a Noemi de 14 años, (quien padece DIRECCION000 e DIRECCION001, un DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004 con un grado de discapacidad reconocido del 48%) a quien invitó a chuches, le enseñó donde vivía y le facilitó su número móvil. Escasos días después en su domicilio sito en el nº NUM001 de la C/ DIRECCION005 de esta ciudad, sabedor de que la niña padecía un evidente retraso y con ánimo libidinoso, intentó sacarle la ropa sin conseguirlo, la besó en la boca y le tocó el pecho y la zona genital.
Fundamentos
Pues bien, puesto ello de manifiesto, procede en primer lugar el análisis de la prueba practicada, partiendo del hecho de que en el delito que es objeto de acusación no suelen existir más elementos de prueba que las declaraciones de la víctima y del acusado, ya que a menudo no existen testigos presenciales del hecho, salvo situaciones excepcionales, y de ahí que la declaración de la víctima tenga una vital importancia, cuestión sobre la que debe indicarse que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la declaración de la víctima puede ser tenida como cabal prueba de cargo, si tal declaración fue vertida en el proceso judicial con todas las garantías constitucionales y legales. Y en este mismo sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que las declaraciones de la víctima de un hecho punible son idóneas para fundamentar la decisión condenatoria de los tribunales y destruir la presunción de inocencia, aun siendo la única prueba; pero sin embargo ha de tenerse en cuenta que, la aptitud y suficiencia como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad cuya apreciación le corresponde en exclusiva ( STS, entre otras muchas, de 12-11-1990, 28- 11-1991, 18-12- 1992, 12-6-1995 y 2-1- 1996 ).
En concreto, la Jurisprudencia ( STS, entre otras, de 9- 9-1992, 26-5-1993, y 19-12- 1997, 15-6-00 y 28-9-01 ) ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, cuales son:
Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2003 establece: ' Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente
razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan '.
Expuesto lo anterior, hemos de decir que si bien el acusado ha negado los hechos que se le imputan, entendemos que la declaración de la menor reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para destruir el principio de presunción de inocencia.
Y así, la menor ha declarado en juicio (tal como solicitó la Acusación Particular, por lo que resulta innecesario examinar la cuestión previa planteada por la Defensa de nulidad de la prueba preconstituida) que conoció al acusado en la calle que le ofreció chuches... que le pidió el nº de teléfono y le dio el de su madre... que la invitó a subir a su casa ...que tenía muchos muñecos y un loro...que le quería quitar la camiseta y bajar el pantalón y ella no quería...que le hizo cosas 'tocar sus cosas' , que le tocó el pecho...la besó le dijo 'vamos a hacer cosas' que se lo contó a su madre, a la profesora...que fue tres o cuatro veces a su casa.
Ningún ánimo espurio se observa en la declaración de la menor, puesto que no tiene motivo para imputar estos hechos al acusado, con el que tenía una buena relación.
La declaración de la menor resulta verosímil, nos encontramos ante un relato claro, lógico y coherente, visto todo el desarrollo de los hechos (el acusado le ofrece chuches, la invita a su casa, en su casa le realiza los tocamientos). Cierto que el acusado niega que hubiera tocado a la menor, pero sin embargo admite que la menor estuvo en su casa así como la existencia de las chuches, las que refiere que compra para sus nietos, aun cuando afirma que fue la niña quien se las pidió; y si bien refiere que llevó a la niña a su casa porque ella lo llamó al telefonillo diciendo que un viejo la perseguía, es lo cierto que su declaración ha carecido de credibilidad y consistencia, pues: a) mal podía saber la niña cuál era su telefonillo si él no se lo había dicho y la vivienda tenía tres pisos, según reconoció - aun cuando hubiese solo un telefonillo, difícil resulta creer que la niña supiese que ése, precisamente era el del acusado-; b) aun cuando así fuese -pues la menor admite que un día la persiguió un hombre-, la reacción del acusado no es acorde con el normal comportamiento humano, visto que si una menor le dice que está siendo perseguida por un hombre, no es lógico que la suba a su casa por ello después de bajar al portal, y finalmente lejos de acompañarla o avisar a un familiar (aun cuando hubiese mirado por la ventana como dice y comprobar que no había nadie) la deja marchar sola.
Por otra parte y aun cuando no aparecen datos objetivos que corroboren la versión de la menor, (pues ningún rastro objetivo puede dejar los tocamientos y es que además fue objeto de exploración dos meses después de los hechos), sí aparecen corroboraciones periféricas, como son las testificales practicadas, todas ellas de alta credibilidad por la precisión y detalle de sus manifestaciones y que, de manera indirecta, apoyan desde luego la persistencia de la incriminación.
Y así, nos encontramos con la declaración de la madre a quien la menor contó los hechos (refiere que la menor le dijo que el Sr le ofreció chuches y gominolas y que subió a su casa donde le intentó quitar la camiseta y la manoseó le tocó el pecho y los genitales). Ningún ánimo espurio se aprecia en la madre y la forma en que relata cómo se enteró de estos hechos, de un modo totalmente ocasional, es perfectamente lógica y creíble, pues manifiesta que en su móvil descubrió un chat oculto (su hija controla mucho el teléfono) en el que observa que hay dos señores mayores que se mensajean con su hija, que después de eso la niña se lo contó, poniéndolo también en conocimiento del Centro donde estudiaba su hija.
Igualmente la Psicóloga del Colegio refiere que la madre le comentó estos hechos, y que al entrevistarse con la niña, ésta le contó que el acusado la había llevado a su casa, que la había tocado por todas partes, que le escribía al móvil de su madre...En parecidos términos declaró la profesora del Centro, Delfina, quien refirió que la madre solicitó una reunión, muy preocupada porque les dijo que había descubierto mensajes ocultos de un hombre con la niña, que le preguntaron a la niña que había pasado y que el relato les asustó, que la niña daba muchos detalles decía que era una casa vieja que tenía peluches, muñecos y un loro, que les contó que había ido a su casa, que él la llevó, que le había tocado el pecho, que hizo gesto de manoseo. En el mismo sentido se manifestó la Ginecóloga y la Forense que exploraron a la menor (folio 7) quienes refieren que exploraron a la niña y que ésta con respecto al acusado, hablaba de tocamientos.
Finalmente la Logopeda de la menor Elisenda, declara también que la niña se lo comentó, que le enseñó una foto y le dijo que tenía un amigo que la había invitado a su casa y que le había hecho objeto de tocamientos, señalando el pecho y la vagina.
Todas estas declaraciones son contestes al relatar lo que les contó la menor, corroborando así la declaración de ésta, en la que se aprecia constancia y persistencia en cuanto a los tocamientos de que fue objeto por parte del acusado en su casa.
Cierto que en algunos pasajes se aprecian contradicciones en la menor, como sobre cuantas veces fue a casa del acusado (en juicio refiere 4 veces y en la entrevista de la psicóloga refiere que solo entró un día en su casa) así como si se desnudó o no el acusado, (pues en juicio refiere que se desnudó el otro y en la entrevista de la psicóloga refiere que estaba desnudo al lado de ella), si se quedó dormida o no en el sofá (pues en Sala refiere que no y a las psicólogas manifiesta que estaba durmiendo) , pero sin embargo dichas contradicciones no privan de verosimilitud al relato de la menor, pues en el contenido esencial del mismo es coincidente, y es que además no podemos olvidar las limitaciones de la menor motivadas por su DIRECCION007, las que explicarían dichas contradicciones, que además carecen de relevancia en cuanto a los hechos centrales enjuiciados.
Y es que contamos con otros datos, que igualmente vienen a corroborar la declaración de la menor, como son los mensajes de whatsapp existentes en la causa (folio 21 y 22), en los que se observa el 6/09/2017 que a las 16:24 la menor le dice al acusado 'Quedamos ahora', el acusado contesta 'acabo de llegar a casa' y la menor refiere '17:00' . Dichos mensajes sin duda avalan la versión de la menor y desvirtúan la que da el acusado. Por otra parte no podemos olvidar la diferencia de edad existente entre la menor (14 años a la fecha de los hechos) y el acusado (60 años), por lo que los mensajes que también le envía la menor, de contenido tal ' que tal... Amor...besos para ti...Ir tu casa si o no. Llama ahora...', son desde luego totalmente compatibles con lo que relata la menor.
Finalmente la menor diferencia perfectamente la situación vivida con el acusado (relata lo que tenía en casa, muñecos, loro que le quería quitar la camiseta, le hizo cosas, tocar sus cosas...etc) con la vivida con otras personas, de hecho refiere expresamente en el juicio 'el otro le hizo daño'.
Ninguna duda tiene pues la Sala, a la vista de lo expuesto, de la realidad de los hechos que se declaran probados.
Y es que a mayor abundamiento, contamos también con el informe sobre credibilidad del relato efectuado por las Psicólogas adscritas al Imelga, ratificado en el plenario, que concluyen que el relato efectuado por Noemi, teniendo en cuenta su discapacidad intelectual que afecta a sus capacidades expresivas y comprensivas es creíble, lo que refuerza igualmente la convicción de la Sala. Aclaran en el plenario las Psicólogas, que fue una entrevista complicada, que la menor tenía muchas limitaciones a nivel lingüístico, que no es capaz de un relato extenso, que ella inició el relato, que la fueron estimulando intentando que continuara, que es una menor que no tiene conocimientos sexuales y que aportó datos de los que no tenía esa experiencia y conocimiento, que aunque había dos varones era capaz de diferenciar una historia de otra, que el relato era altamente creíble pues aportaba muchos detalles, contexto vivienda, loro...que era una situación vivida... que no había rencor...que fantasear sobre experiencias que no se han vivido es difícil...que no creen tenga falsos recuerdos... descartan contaminación y distorsión dada la capacidad de la persona, que el relato no se corresponde con una distorsión que diferenciaba muy bien los dos casos, contextualizaba los lugares, personas etc.
Dicho informe no se desvirtúa por el realizado a instancia de la Defensa, pues aun cuando refiere que el relato de la menor no era extenso y no reunía las condiciones mínimas , perdiendo el rigor, es lo cierto que ello no desmerece la conclusión de las Psicólogas, visto que ello ya fue tenido en cuenta por éstas, y es que ellas han sido las que examinaron a la menor, observaron sus reacciones, etc, colocándolas ello en unas posición más idónea para analizar el relato y su credibilidad.
En fin, como decíamos ninguna duda tiene la Sala acerca de la realidad de los hechos declarados probados.
Sin embargo no resulta de aplicación la figura agravada del art. 1834º a) del C. Penal como sostienen las Acusaciones. Dice el precepto aplicable a los hechos, (sin que podamos interpretarlo con arreglo a la Legislación actual, dada por la L.O. 8/21 pues sería más gravoso para el acusado): ' Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años '.
En la causa ha quedado acreditado que Noemi de 14 años de edad, tiene una discapacidad psíquica del 48% (folios 77 y 78). Pero resulta que esta discapacidad no la colocó en un estado de total indefensión que es lo que exige el precepto, pues no tenemos datos de los que se pueda desprender ello, vemos además que la menor se oponía a determinadas conductas del acusado (él le quería quitar la camiseta y bajar el pantalón, ella se negaba ); y es que además no contamos con un informe que se pronuncie directamente sobre la edad mental de la menor. No cabe desde luego desconocer (como así se recoge en el informe de las Psicólogas) que el comportamiento de la menor es infantil y confiado, acorde a su discapacidad intelectual, que tiene escasa capacidad para valorar las consecuencias de sus actos... lo que evidentemente la hace especialmente vulnerable y proclive a situaciones como la de autos. Pero desde luego, entre esa especial vulnerabilidad (que se tendrá en cuenta sin embargo a la hora de imponer la pena) y la total indefensión que exige el precepto, hay una diferencia importante.
Por ello, no puede afirmarse que el grado de discapacidad de la menor, tuviera la gravedad suficiente para que, 'la hubiera colocado en una situación de total indefensión ', en los términos del artículo 183.4 a) del Código Penal, o hiciera su edad mental equivalente a 4 años.
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se alega por la defensa del Acusado en el escrito de conclusiones -sobre las que ninguna alegación se hizo ya por vía de informe- la eximente de alteración Psíquica y la atenuante de Dilaciones Indebidas, las cuales han de ser desestimadas. Y así en cuanto a la primera de ellas baste decir que el informe forense (folio 267) pone de manifiesto que el acusado es capaz de comprender la ilicitud de los hechos denunciados así como actuar conforme a dicha comprensión no apreciándose anomalía o alteración psíquica que afecte a sus capacidades cognitivas o volitivas; y en cuanto a la atenuante de Dilaciones Indebidas, basta igualmente decir para su desestimación, que por la defensa no se alegan ni tan siquiera periodos de paralización, y es que además inicialmente se había señalado ya el juicio para el 10 de diciembre de 2020 (es decir 3 años después de los hechos), siendo suspendido a instancia de la Defensa del acusado; no observándose por ello periodos de paralización extraordinarios que permitan la aplicación de la Atenuante invocada.
Procede pues imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión, pena que se estima adecuada a los hechos, atendida además la discapacidad de la menor, y por ello la especial vulnerabilidad de la misma.
De conformidad con el art. 192.1 del Código Penal, a los condenados a pena de prisión por uno a más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales , se les impondrán la medida de libertad vigilada , que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; siendo la duración de dicha medida de cinco a diez años si el delito fuera grave. Reiterando el artículo 106.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) que el juez o tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa dicho código, como es el caso de autos. Señalando también dicho precepto que en estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida, fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado. En consecuencia se impone al acusado la pena de libertad vigilada durante cinco años.
En el presente caso, el daño moral de la menor fluye naturalmente de la naturaleza y circunstancias de los hechos delictivos, debiendo indemnizarla el acusado en la cantidad de 6.000 euros, cantidad que se estima adecuada; visto que no se observa sintomatología posterior a los hechos denunciados, según informe de las psicólogas, motivo por el que se estima excesiva la indemnización solicitada por la Acusación Particular.
Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Florian como autor criminalmente responsable de un delito de Abuso Sexual a menor de 16 años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; libertad vigilada durante el tiempo de 5 años, y a que indemnice a Noemi en la cantidad de 6.000 euros; imponiendo al acusado las costas del juicio incluidas las de la Acusación Particular.
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe
Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
