Sentencia Penal Nº 292/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2020 de 26 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG nº. 46244-43-2-2017-0005938

Apelación de resoluciones del art. 846 ter 000288/2021-B

Audiencia Provincial de Valencia. Procedimiento abreviado nº. 6/2020

Juzgado de Instrucción nº. 4 de DIRECCION000. Procedimiento abreviado nº. 1508/2017

SENTENCIA Nº 292/2021

Excma. Sra. Presidenta

Dª. María Pilar de la Oliva Marrades

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montes

Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 253/2021, de 7 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección segunda, en el Procedimiento abreviado núm. 6/2020 dimanante del Procedimiento abreviado nº. 1508/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000.

Han sido partes en el recurso:

- Como recurrente, D. Nicolas, acusado y condenado en la instancia, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Cortés Cervera y defendido por la Letrada Dª. Yolanda Botifora Ramírez.

- Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelados, el Ministerio Fiscal y Dª. Rosa y D. Patricio, como acusación particular, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Elvira Santacatalina Ferrer y defendidos por la Letrada Dª. María Yolanda Izquierdo Alacreu.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Procedimiento abreviado núm. 6/2020 -dimanante del Procedimiento abreviado nº. 1508/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de DIRECCION000-, la Sentencia núm. 253/2021, de 7 de mayo, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'HECHOS PROBADOS

Resulta probado y así se declara que Nicolas, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 20,30 horas del día 17 de junio de 2.017 y estando en compañía de su hijo en la PLAZA000 de DIRECCION000 se acercó a Zaira de 8 años de edad comenzando ambos niños a jugar con unas cartas o cromos en una zona con gradas tocando Nicolas la pierna a Zaira por encima de la ropa y hasta llegar a la ingle, desplazándose luego los tres hacia una zona de columpios, donde Nicolas volvió a tocar a la menor en la misma zona, introduciendo su mano por el pantalón de la niña pero sin alcanzar la zona genital'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la sentencia fue del siguiente tenor:

'FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Don Nicolas como responsable en concepto de autor, de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, consumado y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de aproximarse a Zaira, a menos de 300 metros, de cualquier lugar donde esta se encuentre así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella, así como a la prohibición de comunicarse con la misma por un tiempo de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES para ambas prohibiciones.

Se impone a Nicolas la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de CINCO AÑOS, así como la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por igual periodo de tiempo.

Nicolas deberá indemnizar por vía de responsabilidad civil a los legales representantes de la menor en la cantidad de 2.500 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de apelación ante dicha Sección de la Audiencia Provincial para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Su interposición se basó en un primer y único motivo: 'vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia de los artículos 24.1 y 2 de la constitución española, así como del principio 'in dubio pro reo', en cuanto que se ha producido un error en la valoración de la prueba, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 790.2 de la l.e.crim.'.

El suplico, además de otros pedimentos de índole procedimental que no incluyen la proposición de prueba o la celebración de vista, contiene solicitud de estimación del recurso y dictado de nueva sentencia para absolver 'con arreglo a Derecho hacía mi defendido'.

TERCERO.-Tras la presentación de este escrito y por Providencia de 4 de junio se acordó dar traslado a las partes para que en el plazo de 10 días formularan alegaciones.

El Ministerio Fiscal no evacuó el trámite conferido. Sí lo hizo la representación procesal de la acusación particular, que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

Transcurrido el plazo concedido y con unión del escrito presentado, por Diligencia de ordenación de 7 de septiembre se acordó dar traslado a las partes por dos días, presentando alegaciones la representación procesal del condenado-recurrente.

Mediante Diligencia de ordenación de 22 de septiembre se acordó remitir la causa a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación de fecha 28 de septiembre se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la LECrim.

Mediante Providencia de la Sala del siguiente día 14 de octubre se acordó fijar el día 25 de ese mismo mes y año para la deliberación, votación y fallo. Lo que tuvo lugar.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la pretensión impugnatoria.

1.Consta en los antecedentes que la sentencia impugnada condenó al acusado como autor penalmente responsable de 'un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, consumado y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de aproximarse a Zaira, a menos de 300 metros, de cualquier lugar donde esta se encuentre así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella, así como a la prohibición de comunicarse con la misma por un tiempo de cuatro años y seis meses para ambas prohibiciones'.

Igualmente consta en los antecedentes que frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado, Sr. Nicolas.

Lo hizo de conformidad con el artículo 790 de la LECrim y sobre la base de un único y plural motivo rubricado como 'vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, así como del principio 'in dubio pro reo', en cuanto que se ha producido un error en la valoración de la prueba, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 790.2 de la l.e.crim'. En congruencia con esta alegación, el suplico contiene petición de revocación de la sentencia y absolución.

La acusación particular se ha opuesto al recurso con los argumentos que estimó oportunos y con petición de desestimación de la apelación y confirmación de la sentencia impugnada.

El Ministerio fiscal no ha presentado escrito alguno. Ha de llamarse la atención, sin embargo y según consta en los antecedentes de la sentencia impugnada, que dicha parte 'modificó sus conclusiones provisionales pues inicialmente interesaba la absolución, adhiriéndose parcialmente para formular acusación, modificando la conclusión primera para introducir en los hechos que 'en un momento dado, el acusado propuso a Zaira jugar a cartas y en el desarrollo del juego, hasta en dos ocasiones, tocó a la menor Zaira, una por encima de la ropa en la pierna y hasta la ingle y en la segunda ocasión el mismo tocamiento pero introduciendo la mano por dentro del pantalón.' Después, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, consumado y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal reputando como responsable del mismo en concepto de autor y solicitando la imposición de la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 5 años de prohibición de aproximación y comunicación respecto de la víctima y 5 años de libertad vigilada, 5 años de prohibición de realizar actividades relacionadas con los menores por 5 años, así como la obligación de participar en programas de educación sexual'.

2.La queja principal formulada por la representación procesal de D. Nicolas gira en torno a la vulneración de la presunción de inocencia al haberse llegado a la condena sin actividad probatoria de carácter incriminatorio y bastante.

Critica así que 'hay ausencia de prueba de cargo, o cuanto menos, insuficiencia de actividad probatoria desarrollada en la primera instancia, la cual no es bastante para enervar la presunción de inocencia, y en cuanto a la practicada, no ha sido racionalmente valorada'. Y las razones dadas no son otras que la imposibilidad de otorgar esta caracterización a la declaración de la víctima, 'declaración que ha ido variando y modificando durante estos casi, cuatro años'.

De este modo, los primeros reproches que se efectúan al tribunal sentenciador proceden de haber otorgado credibilidad al testimonio de la menor. Un error, manifiesto en su opinión, si se atiende a las diferentes versiones ofrecidas por la niña y a la falta de elementos de corroboración.

Nos dirá así:

- Sobre las declaraciones de la víctima menor de edad, que son tres las versiones que facilitó.

--- Una primera, 'el día 19/01/2018 mediante Acta de Exploración a menor mediante Cámara Gessel ante el Juzgado de Instrucción Número 2 de DIRECCION000 en las Diligencias Previas Número 001508/2017 (Folio 42)', de la que entresaca: (i) que estaba jugando a hacer cosquillas; (ii) que el señor le tocó por encima de la ropa, por encima de la ingle, que no le tocó las braguitas y en la pierna; (iii) que no recuerda como era sólo que llevaba pantalones vaqueros; (iv) que mientras ocurrió esto su padre estaba en el parque sentado en un banco; (v) y que a su madre le contó lo que pasó al día siguiente.

--- Una segunda, que consta en 'el Informe Psicológico Número NUM000 del Servicio de Atención psicológica a menores de abusos sexuales y menores perpetradores de la Comunidad Valenciana, de fecha 6/04/2018, suscrito por la Psicóloga colegiada Número NUM001 que acudió como Perito en el acto de la Vista a ratificar dicho Informe, (Folios 81 a 99 y 149 a 160)' donde dijo: (i) que un señor la tocó (Folio 92) Página 8 de 15 del Informe; (ii) que estaban en las gradas, su hermana y ella con este señor y su hijo; (iii) que el señor se puso al lado de ella y le metió la mano por debajo del pantalón, indicando y señalando la pernera de este (indica que le tocó en la pierna y ahí, señala el monte de venus, y que luego fueron a ver los patos y le volvió a tocar); (iv) que era un señor que ella no conocía, aunque su madre sí lo conoce desde que era pequeña; (v) que estaban en las gradas jugando a hacer pompas de jabón y explotarlas; (vi) y que luego se sentaron en la grada de ella, el señor, el niño y su hermana en ese orden, que su hermana y el niño se levantaron a jugar con las pompas de jabón y ella se quedó sentada.

--- Y una tercera, 'en la Vista del Juicio Oral de fecha 14/04/2021', afirmando: (i) que empezó a tocarle en la pierna en los patos; (ii) que no estaban jugando a hacer cosquillas; (iii) que le metió la mano por dentro del pantalón, sólo una vez en los patos; (iv) y que no había nadie más, sólo estaba ella, el niño y este Señor.

Censurando a continuación 'que no nos podemos aclarar y su testimonio es completamente confuso', preguntándose si jugaban a hacer cosquillas o con las pompas de jabón?; si estaba la hermana o no?; si le tocó por encima de la ropa o por debajo?; si le tocó una vez o dos?; si la primera vez (o única depende la versión) fue en los patos o en las gradas?; si conocía o no a este hombre?

- Y en relación con las restantes pruebas, que nos hallamos ante elementos de corroboración insuficientes, reseñando concretamente:

--- El testimonio del padre de la menor, D. Patricio, desaprobando de nuevo que proporcionara explicaciones diferentes.

Refiere así 'la declaración de fecha 19/06/2017 a las 10Ž00 horas en la Comisaría de la Policía Nacional de DIRECCION000, Atestado Número NUM002', según la cual: (i) el declarante estaba en frente, en la terraza de un bar tomando algo; (ii) se ha enterado por su exmujer (..) le ha contado que ese mismo día, en el citado lugar, había un hombre, llamado Nicolas, estuvo acariciándole los brazos y las piernas; (iii) preguntado para que diga si observó a un hombre sentado en las gradas y acariciando a su hija, dice que no estuvo en todo momento mirando a su hija Zaira, que había mucha gente ya que había una fiesta ibicenca organizada por la falla sita en la plaza, que no se percató de las caricias (...) y que observó a un hombre sentado en las gradas y Zaira al lado de éste; (iv) preguntado para que diga si conocía al hombre que observó, dice que lo conoce de vista, que su ex-mujer ya le había advertido que tuviese cuidado con este porque había tenido acercamientos con niñas y que de este hombre puede aportar que lleva barba y bigote.

Y la declaración en 'la Vista del Juicio Oral de fecha 14/04/2021' donde afirmó: (i) que no conoce al acusado, sólo de vista de la plaza, de verlo aquel día, exclusivamente de eso, aunque luego dice que lo conoce de vista alguna vez más, dos o tres veces, en contadas ocasiones.; (ii) que su exmujer le contó (...); (iii) que el acusado se le acercó dos veces a la niña: una vez en las gradas y la segunda en los patos (balancines); (iv) que al darse cuenta y no inspirándole confianza le dijo que se levantase y se viniera a casa, pero no no vio nada raro; (v) que la llevó a casa de su madre ese mismo día sobre las 20Ž30 /21Ž00 horas y esa misma noche le llama la madre sobre las 23Ž00 horas.

--- La testifical de la madre, contraponiéndola a las versiones del padre y quejándose de que son contradictorias. Básicamente, las discrepancias vendrían dadas por el día de los hechos: según la denuncia de la madre el 18 y el padre el 17.

--- La testifical del Policía Nacional nº NUM003 y para destacar que no fue testigo visual de nada.

--- Y la pericial psicológica y para subrayar que Dª. Sabina ratificó en juicio el informe escrito presentado pero, aunque concluyera que el testimonio de la menor es creíble, ello no significa que fuera verdad.

Coligiendo entonces que 'el testimonio de cargo de la supuesta víctima carece de solidez probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia del Sr. Nicolas, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación. Y no se puede justificar en que una versión nunca se cuenta de la misma forma, con las mismas frases, lógicamente es así, pero los hechos con sustento y más fundamentales deben de coincidir porque de lo contrario, al relatar los hechos de manera muy diferente, tiene importantes consecuencias a la hora de la tipificación de los hechos y del supuesto delito'.

2.2Los segundos reproches recaen en la identificación del acusado, que 'ni siquiera se hizo una rueda de reconocimiento para que la menor pudiera decir quién era aquel hombre que supuestamente le tocó, no sabemos cómo le tocó, ni dónde. La menor no ha señalado en ningún momento al Sr. Nicolas, fue la madre que no estaba allí, en su denuncia quien dijo nombre y apellidos de este vecino del barrio, que parece que por ' chismoteos' le llegó a sus oídos malas cosas del mismo, motivo por el cual le colgó el San Benito al mismo, el padre no vio nada y al final no nos queda claro si lo conocía o no, tampoco sabemos si era la misma persona que están acusando puesto que afirma que llevaba barba y bigote y, el Sr. Nicolas nunca ha llevado barba y bigote como hemos demostrado en Autos'.

Objeta también determinadas observaciones que obran en la sentencia de instancia y advierte que 'cuando el Sr. Nicolas va a declarar ya habían pasado cerca de tres meses, se podía haber inventado alguna coartada pero simplemente y transcurrido el período vacacional, no recordaba con exactitud qué había hecho ese fin de semana el Sr. Nicolas, lo cual no es motivo para directamente acusarlo por no haber ofrecido una alternativa diferente a la denunciada'. Y discrepa del planteamiento realizado en la Sentencia, que califica de 'confuso y contradictorio y, por supuesto que vulnera todos los principios rectores del Derecho Penal, en perjuicio claro del acusado Sr. Nicolas. Se le ha prejuzgado por haber sido condenado por un delito anterior, vulnerando sus derechos por completo, porque al no tener una alternativa mejor el Tribunal y no tener a otro sujeto para condenar lo sucedido el 17/06/2017, pues concluyen con imputárselo al Sr. Nicolas, motivo por el que entendemos que los hechos no pueden ser sancionados de modo alguno imputándoselos al acusado, resultando procedente la absolución del Sr. Nicolas'.

Recordando además que 'el Ministerio Fiscal no formuló ningún tipo de acusación a lo largo de todo el Procedimiento y sólo en el mismo acto de la Vista de Juicio Oral formuló acusación adhiriéndose a la acusación particular, ampliando y modificando los hechos y la condena, creando nuevamente vulneración de los derechos del Sr. Nicolas'.

2.3Y, en último término, ataca el juicio jurídico de la sentencia al considerar que 'la versión más inmediata de la menor tampoco reúne los requisitos del tipo penal previsto y penado en el precepto 183.1 del Código Penal. No existiendo indicios suficientes para considerar que los hechos denunciados y declarados por la menor ante el Juzgado Instructor, sean constitutivos de ilícito penal, siendo que carecen de la entidad y relevancia necesaria para encuadrarse dentro de los tipos que protegen la indemnidad sexual al no haber quedado suficientemente acreditado el ánimo libidinoso o propósito de obtener un beneficio sexual con su proceder, por parte de la persona que realmente efectuara dichos actos, imputados desacertadamente al acusado Sr. Nicolas, por lo que procede una Sentencia Absolutoria en todos sus términos hacía el mismo'.

3.Configurándose del modo expuesto la pretensión impugnatoria y con carácter previo a su análisis, procede llamar la atención sobre un doble orden de cuestiones que atañen a la rúbrica y contenido del motivo único interpuesto.

3.1La primera observación tiene que ver la invocación conjunta de los artículos 24.1 y 24.2 de la CE que figura en el título y cuya infracción, genérica en el primer caso, aparece vinculada al error en la valoración de la prueba.

Desde luego el apelante, y nos referimos al derecho a la tutela judicial efectiva, guarda silencio sobre en qué forma y cómo se ha producido su posible vulneración, un silencio visiblemente indebido si se atiende a las distintas aristas del mismo.

En todo caso, no se descubre nada nuevo al señalar que al artículo 24.1 de la CE comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, pero no a que ésta tenga el sentido pretendido por la parte. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo son numerosos y reiterados y así, y entre otras muchas, la STS 1043/2012, 21 de noviembre, puntualiza que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho; debe limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva.

En estas condiciones, es claro que la invocación indiscriminada que nos ocupa carece de trascendencia convirtiéndose en algo meramente testimonial. Máxime, insistimos, cuando no se individualiza la perspectiva concreta del derecho que se entiende vulnerada y cuando el ataque a la motivación que aparece en el desarrollo de la argumentación, la irracionalidad de los argumentos del órgano a quo, lo es tangencial y se centra en algo que, al enmarcarse en un recurso del condenado, se encuentra cubierto por la presunción de inocencia.

Solventada del modo expuesto la confluencia de ámbitos, sin duda una errónea valoración de la prueba puede dar lugar a la transgresión del derecho a la presunción de inocencia; y tanto si nos fijamos en el contenido esencial y tradicional de este derecho fundamental como en ese sentido amplio que aparece en la Directiva UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio y que alcanza a la regla en la duda en favor del reo (art. 6.2).

Siendo así interesa recordar que la vulneración de la presunción de inocencia autoriza al tribunal ad quem-y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación- a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: ' a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado' ( STS 5238/2016, de 30 de noviembre).

Asimismo que ' el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741LECr)'. Con todo, sí formaría parte de aquel derecho fundamental 'en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 )'. Y en este sentido cabrá invocarlo 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda', pero no para exigir al tribunal que dude o para pedir a los jueces que no duden. Por tanto, 'solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba', y aquí entra la garantía de la inmediación, 'ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, en este caso la Audiencia, no cabe que entre en juego el referido principio' ( STS 3565/2021, de 23 de septiembre, STS 669/2020, de 10 de diciembre, a la que se remite).

Pues bien, pese a lo que pudiera parecer, no se trata de un recordatorio superfluo. Entre otras razones porque las críticas que formula la representación procesal del Sr. Nicolas se dirigen, justamente, hacia la contravención de la presunción de inocencia y, en menor medida, hacia el quebranto del in dubio pro reo. Tan es así que podrían situarse en el apartado final -d)- de aquella resolución del Tribunal Supremo primeramente transcrita, y ello toda vez que alguna de las quejas expuestas se traduce en un iter discursivo insuficiente para la condena. Aunque también y sobre todo podrían ubicarse en el apartado primero -a)- ya que su propósito último consiste en restar carácter bastante a la principal prueba de cargo, la declaración de la víctima, y ello por las diferentes versiones que dio la menor y las discrepancias con la valoración de los elementos de corroboración, que considera irrelevantes.

Naturalmente, la revisión de la sentencia de instancia que con ocasión de este primer y único motivo se nos pide realizar habrá de aproximarse a la doble perspectiva que acaba de mencionarse y que, de verificarse, conducirá a un fallo absolutorio en cuanto a la condena impuesta. Queda descartada, sin embargo, cualquier ilicitud en la obtención de las fuentes de prueba o en su incorporación al proceso. El apelante no cuestiona estos extremos, por lo que nuestro quehacer recaerá en analizar su suficiencia incriminatoria y la racionalidad del proceso inferencial ( STS 2741/2021, de 21 de junio), existencia de dudas incluida.

3.2La segunda consideración afecta a la denuncia última del apelante que, aunque bajo la advocación de errores probatorios, recae en la infracción cometida por el juzgador de instancia al calificar jurídicamente los hechos.

A priori, la representación procesal del Sr. Nicolas continuaría con la línea argumentativa anterior. En este sentido, se percibe una mezcla de alegatos de naturaleza dispar y una explicación del error iurisdesde aquellas equivocaciones probatorias objeto de sus quejas primitivas.

No obstante, es lo cierto que sin solución de continuidad el apelante ultima su discurso afirmando que los hechos no son típicos y, por tanto, que no pueden subsumirse en el artículo 183.1 del CP.

Debe advertirse entonces que esta última alegación y vía exigen evidenciar la infracción a la luz del juicio fáctico que consta en los antecedentes y que debe permanecer inalterado. Hasta tal punto es así: (i) que la denuncia ha de ir referida a la infracción de unas normas jurídicas y no puede basarse ni en la infracción de doctrina legal ni en la vulneración de doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en cuestiones tales como presunción de inocencia o valoración de pruebas; (ii) que 'las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca'; (iii) y que 'la infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal' (por todas, STS 2940/2016, de 9 de junio).

Y de nuevo no se trataría de una advertencia superflua. La parte recurrente con esa mezcla de argumentos se separa de los confines expuestos, lo que terminará repercutiendo en el desenlace del presente reproche.

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba-vulneración de la presunción de inocencia. Desestimación.

1.La pretensión impugnatoria formulada por la representación procesal de D. Nicolas y a la que se acaba de hacer mención no puede ser acogida.

No puede serlo en ninguna de sus manifestaciones pero, comenzando con las primeras y principales críticas, su desestimación viene dada desde un doble orden de argumentos, estrechamente conectados entre sí y atinentes, de un lado, a la valoración de la prueba que se ofrece en el desarrollo del motivo y que parte de datos sesgados y sacados de contexto; y, de otro, a la prueba de cargo que, desechado el error y contrastada la tesis de la defensa, lo es suficiente a los efectos de enervar la presunción de inocencia y de obtener una convicción judicial más allá de toda duda razonable.

Al respecto, es sabido que el quehacer de la Sala en una queja como la que nos ocupa, esto es, tratándose de la declaración de la víctima y su contradicción con la prestada por el acusado, consiste en analizar cuando el testimonio de la persona que afirma haber sufrido los abusos 'puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas'.

La jurisprudencia nos recuerda entonces la utilidad de comprobar la concurrencia de determinadas notas o requisitos (por todas, STS 678/2019, de 6 de marzo), que aluden básicamente: (i) a la 'ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre'; (ii) a la 'verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho'; (iii) y a la 'persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88, 26-3 y 5-6-92 , 8- 11-94, 11-10-95, 13-4- 96)'.

Y al mismo tiempo nos previene sobre la imposibilidad de traducir la utilidad de aquellos criterios en un requerimiento forzoso de los mismos. Su examen, resaltará, solo se conforma como un método de trabajo que no debe hacer olvidar lo verdaderamente relevante: la razonabilidad en la convicción del tribunal sobre la cual ha de argumentarse de forma expresa.

Y esto, precisamente, es lo que apreciamos en la sentencia recurrida. Primero, la utilización sin tacha de aquellos parámetros, y adelantemos que el planteamiento del error probatorio resulta artificioso. Después, una fundamentación razonada y razonable en orden a dotar de fuerza incriminatoria al testimonio de la víctima menor.

Su lectura, desde luego, permite colegir que la Audiencia, en su aproximación valorativa, analiza las declaraciones de la niña con profundidad y detalle, sin ocultar los aspectos que pudieran traslucir una debilidad y enfrentándose a ellos con argumentos que positivamente responden a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia. Se comprueba así como la eventual fragilidad del testimonio derivada de sus palabras y su minoría de edad se va sustituyendo y fortaleciendo hasta lograr, desde ese triple prisma ponderativo que la jurisprudencia sugiere, su catalogación como prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia en lo que afecta a los hechos y a su autor.

Evidentemente, no opina lo mismo la representación procesal del Sr. Nicolas. Ya se ha visto como sus discrepancias se centran en esa hipotética debilidad, que acrecienta al destacar y sobrevalorar las contradicciones en que incurre la niña y, en menor medida, su padre. No obstante, para ello ha de silenciar, en uso legítimo de su derecho de defensa es verdad, los propios razonamientos de la sentencia de instancia en cuanto continentes de esa respuesta fundada a las objeciones allí formuladas y ahora reiteradas.

2.El problema estriba en que el ataque desplegado sobre la principal prueba de cargo, el testimonio de la niña, y sus elementos de corroboración, se comprueba de todo punto inconsistente.

2.1De un lado, los errores de valoración de la prueba que nominalmente plantea el apelante, y que parecen situarse en no dar la eficacia debida a las diferentes versiones de la menor y su padre o al carácter quebradizo de los medios corroboradores (periciales y testificales), no son tales. En este punto, la representación procesal del condenado se limita al ofrecimiento de una valoración personal y subjetiva de las pruebas practicadas en juicio y a la formulación en el aire de preguntas varias que deja sin resolver al objeto de generar en la Sala la duda que conduzca a la absolución.

Se observa así que propiamente no alude a equivocaciones probatorias de índole objetiva en la construcción del relato fáctico de la sentencia -ni en lo que atañe a una prueba individualmente considerada ni en lo que afecta a su valoración conjunta- y que tampoco sus críticas sobre el carácter confuso y contradictorio de la convicción judicial allí expresada alcanzan a la totalidad del iter discursivo, ciñéndose a aspectos concretos, también sacados de contexto y sin significación real.

Quizá no tuviera otra opción. Basta una aproximación a las actuaciones y a la propia resolución atacada para descartar la presencia de un error interpretativo o valorativo en las pruebas practicadas, testifical de la víctima incluida, y con ello para negar cualquier viso de irracionalidad o arbitrariedad en la motivación y determinación de los hechos y su autor. Por eso, en su intento de dinamitar la solidez de la principal prueba de cargo la representación procesal del Sr. Nicolas se limita a transcribir las diferentes declaraciones de la menor, resaltando las diferencias y que nunca reconoció al acusado, y asimismo a dar su apreciación, eminentemente subjetiva y parcial, de las testificales de los progenitores y de la pericial de credibilidad. Esta estrategia impugnativa, explicable una vez más desde el legítimo ejercicio del derecho de defensa, permite vislumbrar el propósito último de la alegación que nos ocupa y que no es otro que sustituir la valoración judicial de instancia por la suya propia. Una sustitución que, como ahora se desarrollará, deviene inviable. Entre otras cosas, insistimos, por lo cuestionable del procedimiento seguido por el recurrente para articular el error. Nótese que la equivocación no puede surgir desde la mera superposición de declaraciones y la magnificación de las divergencias que se puedan encontrar y, menos aún, desde el rechazo sin causa de la veracidad de un informe pericial.

2.2De otra parte y desechado el error, la Sala ha podido verificar que en la declaración de la víctima concurren aquellos parámetros jurisprudencialmente recomendados que permiten otorgar al citado testimonio esa condición de prueba de cargo suficiente -credibilidad subjetiva y objetiva y permanencia en los aspectos esenciales de la incriminación- que justificaría la condena.

- Sobre la persistencia

Comenzando por esta última nota, la más cuestionada por la parte apelante, interesa subrayar que ' la contradicción capaz de quebrar la persistencia, es aquella que incide en un aspecto esencial excluyente y sin conexión lógica con él en su día configurado' ( STS 2741/2021, de 21 de junio).

Por ello y aunque no pueda negarse que exista alguna variación en sus manifestaciones, solo puede concluirse entendiendo presente, como hizo la Audiencia, el parámetro anterior. Se quiera o no, en todo momento la menor narró los tocamientos en la pierna por parte de un señor, padre de un niño llamado Jose Miguel, en dos momentos de esa tarde y en uno de ellos metiéndole la mano por dentro del pantalón. Y, no solo, también ofreció detalles que permanecen en el tiempo y entre ellos y según se señala en la sentencia de instancia: 'cómo se produce la secuencia de los hechos, tales como que el primer contacto se produce en la zona de las gradas de la plaza en que se hallan; los juegos de cartas o cromos que intercambia con el hijo del acusado; como se desplazan los tres a la zona de los columpios o 'de los patos' y el momento en el que su padre se acerca y le dice que tienen que irse'.

En estas condiciones y sin fisuras de fuste en las distintas declaraciones, no puede excluirse que esos tocamientos, de clara significación sexual y que siempre describe, se correspondan con situaciones realmente vividas.

De todos modos y pese a la insistencia de la representación procesal del Sr. Nicolas, no nos enfrentamos exactamente a distintas versiones. Solo son cambios puntuales, ocasionales si se quiere, que hallan explicación en factores varios como las particulares formas de expresión -tanto de la niña como de quien las recoge-, las reticencias a hablar del tema, las propias preguntas formuladas y, claro es, el tiempo transcurrido.

Por lo demás, son máximas de experiencias las que conducen a considerar que es menos creíble un relato absolutamente cerrado, poco natural o con exceso de iniciativa que uno que por el transcurso del tiempo pueda diferir en la forma de expresarse y en elementos circunstanciales, no esenciales.

En este sentido se ha pronunciado la sentencia de instancia trayendo a colación muy acertadamente, los parecidos con el supuesto juzgado son grandes, la doctrina sentada por las SSTS 1231/2009 de 25 de noviembre, y 61/2010, de 28 de enero: ' En su argumentación la parte recurrente acude al método -por lo demás, habitual en estos casos- de superponer las declaraciones prestadas por la víctima en el curso del proceso, tanto ante la policía como ante el juzgado de instrucción y después en el plenario, y las va contrastando de forma minuciosa y exhaustiva con el fin de obtener algunas contradicciones y devaluar o debilitar así la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, acaba concluyendo que el testimonio de cargo de la víctima carece de la solidez probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación. Pues bien, como se ha sostenido ya en otros precedentes judiciales de esta Sala relativos a esta clase de pruebas personales y a delitos similares al ahora contemplado, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta una testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque la persona que declara no retiene en la memoria en la misma medida las imágenes percibidas, los datos concretos observados y las palabras escuchadas cuando sólo han transcurrido unas horas o unos días desde que han sucedido los hechos, que cuando han ya pasado casi tres años. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas expresiones en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que el funcionario que transcribe la declaración no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado. Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora'.

O, ya más próxima en el tiempo, por la STS 585/2020 de 5 de noviembre: ' La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras).'.

Desde los precedentes transcritos, por tanto, pocas dudas caben de que las divergencias referidas no conllevan, en sí mismas consideradas, carencias esenciales en la credibilidad a la menor. Al contrario, nos encontramos, primero, con que su narración de los hechos muestra coincidencias reincidentes en lo que serían sus aspectos sustanciales -tocamientos, dos, en lugares del cuerpo de significación sexual, que no respondían a ningún juego y que los hizo el padre de un niño llamado Jose Miguel-. Después y como recoge el órgano a quo, con que ' Zaira cuenta con ocho años cuando suceden los abusos, con la dificultad que supone para una niña de esa edad el expresar hechos de esta naturaleza, celebrándose este juicio cuando cuenta con doce años, por lo que lo extraño sería efectivamente que no presentara alguna laguna acerca de lo sucedido'.

- En relación con la ausencia de incredibilidad subjetiva

Este extremo, que pudiera también haberse visto cuestionado desde las contradicciones anotadas, decae con facilidad al excluir la propia esencialidad de la divergencia y comprobar que no existe indicio alguno de que la víctima o sus progenitores hubieran fabulado sobre los hechos o los pretendieran magnificar. En el fondo, ni siquiera la defensa intentó demostrar la presencia de móviles espurios en la realización de esa declaración acusatoria contra Nicolas. Tan solo habló de prejuicios sin la más mínima concreción o, mejor, verificación.

La Audiencia abordó también esta cuestión, concluyendo, y con razón -máxime si se tiene en cuenta que desde el primer momento la niña atribuyó los tocamientos al padre de un niño llamado Jose Miguel-, que no se puede 'dar por buena la tesis de la Defensa del acusado y según la cual pretendían atribuirle estos hechos al conocer que había sido condenado por abusos a otra menor, pues dicha condena es posterior a los aquí enjuiciados. Así la Sentencia 410/2017 de la Sección Primera de esta Audiencia (folios 23 y siguientes) es de 18 de julio de 2.017, de manera que cuando acuden a denunciar los padres de Zaira aún no se había dictado, ni se explica tampoco por la Defensa cómo pudieron los padres de la niña tener acceso a la misma con posterioridad'.

Nada que objetar, por tanto, cuando la sentencia de instancia afirma que 'por su edad y por las circunstancias en que se producen los hechos, resulta patente que nada tiene la niña en contra del acusado. Abunda en lo anterior, el informe pericial ratificado en el acto del juicio oral respecto de la competencia de la menor para ofrecer un relato de los hechos suficientemente descriptivo para poder ser valorado, como así fue'.

- Respecto a la existencia de elementos de corroboración bastantes

El último prisma de ponderación al que se refiere la jurisprudencia, la verosimilitud o credibilidad objetiva, fue también valorado por el tribunal sentenciador. Comprobó así que las manifestaciones resultaban creíbles, por esa persistencia y coherencia interna en sus aspectos esenciales, y además que aparecían corroboradas.

Esa corroboración pudo apreciarse a través de distintos medios de prueba, debiendo destacarse:

--- La testifical del padre quien no solo declaró que no había tenido problemas o incidentes previos con el acusado que pudieran influir en su testimonio, sino también que, aunque solo conoce al acusado de vista, lo vio claramente esa tarde en la plaza con un niño y junto a su hija además.

También narró que ese día: (i) la niña estaba con él y con la otra hermana jugando por allí con los amiguitos de La Falla; (ii) que la localizó en la grada, que pudo perderla de vista cinco minutos y que entonces se dio cuenta que estaba en los patos y a su lado el acusado; (iii) que no le gusta que una persona mayor se ponga a hablar con una menor, más teniendo en cuenta que es un desconocido aunque lo haya visto ocasionalmente, por eso le dijo a la niña que se levantara y que se fueran a casa; (iv) y que, de cualquier forma, no vio los tocamientos y tampoco la niña le hizo ningún comentario, posiblemente por temor a su reacción.

Igualmente manifestó que se enteró de lo sucedido por la llamada de su madre diciéndole que han tocado a la niña. La denuncia presentada al día siguiente en comisaria acreditaría este devenir temporal, tal y como pudo corroborarse con la declaración de la agente de la Policía Nacional que recoge dicha denuncia y que fue citada al juicio. Y en este punto ha de llamarse la atención sobre las contradicciones que el recurrente observa entre la declaración del padre en el plenario y la de la madre ante la policía y en instrucción con relación a las fechas en que sucedieron los hechos. Su explicación es sencilla y basta acudir al acta de exploración de la menor con cámara gessel que se transcribe en el escrito de apelación: sus padres estaban separados, vivía normalmente con la madre y se lo contó al día siguiente. Por consiguiente y teniendo en cuenta que ese fin de semana las niñas estaban con su padre, que los hechos sucedieron el sábado y que regresaron con su madre el domingo, no extraña que la denuncia se pusiera al día siguiente.

--- El informe pericial psicológico emitido por el SAPSY y realizado por Dª. Sabina, psicóloga colegiada, donde se contienen unas referencias primeras a las entrevistas mantenidas con los padres -recogiendo que la madre afirmó que ' ...se trata de un conocido porque vive en su barrio desde siempre'- y una reseña siguiente sobre las entrevistas con la niña.

En esta última y con relación a la primera entrevista, señala la psicóloga que la menor '...no presenta déficit cognitivo, ni problemas de comprensión y expresión del lenguaje. La niña no presenta ningún trastorno psicológico ni limitación en sus capacidades cognitivas que le impidan ofrecer un relato válido. Zaira es capaz de diferenciar la realidad de la fantasía.' Y además y en cuanto a su relato que '...comenta que un señor la tocó. Preguntada para que nos explique cómo pasó esto, cuenta que cuando estaban en las gradas su hermana y ella con este señor y su hijo, que no recuerda como se llaman. Dice que su hijo le estaba dando unas cartas de Mercadona, que el señor se puso al lado de ella y le metió la mano por debajo del pantalón, indicando y señalando la pernera de este. Refiere que llevaba pantalones cortos porque hacía calor. Dice que le tocó en la pierna y ahí, señala el monte de venus. Indica que luego fueron a ver los patos y le volvió a tocar. Preguntada cuándo pasó eso, refiere que era el año pasado, que hacía calor pero ella llevaba una chaqueta lisa, que serían las 20:30 horas porque a esa hora ella cena y se fue a casa, que era de día pero un poco oscuro'.

Y, en relación con la segunda entrevista indica, que '...que le pasó con un señor que ella no conocía. Dice que su madre sí lo conocía desde que era pequeña, que le había dicho que no era bueno pero a ella se le había olvidó. Dice que estaban en las gradas jugando a hacer pompas de jabón y a explotarlas, que estaban ella, su hermana, el hijo de ese señor y él. Dice que antes habían intercambiado cartas con el hijo de ese señor. Preguntada por las cartas, explica que eran unas cartas que daban en Mercadona o en Consum, cree que en Consum... que al final el niño le dio todas las cartas porque las tenía repetidas, que luego se sentaron en la grada ella, el señor, el niño y su hermana, en ese orden, que su hermana y el niño se levantaron a jugar con las pompas de jabón y ella se quedó sentada mirándolos, que el señor se sentó más cerca de ella y le metió la mano por el pantalón corto que llevaba y le tocó la pierna y por aquí, la niña indica la zona por encima del monte de Venus...le tocó el borde de la braguita y niega que le tocara los genitales, que él paró y ella se levantó a dar una vuelta. Explica que luego fueron a los patos...ella y el señor estaban a un lado porque el señor no cabía al otro lado, donde estaban su hermana y el niño. Dice que ella estaba agarrada de la barandilla del balancín y que el señor le metió mano nuevamente por la pernera del pantalón y la volvió a tocar por la misma zona. Nuevamente refiere, cuando se le pregunta cuándo pasó eso que no lo recuerda. En cuanto a si hacía frío o calor, refiere que hacía calor, aunque ella cuenta que luego se fueron a casa porque ya era tarde y se lo contó a su madre, que su madre se puso nerviosa'.

En ese mismo Informe y en el apartado relativo a los resultados de la valoración, se consigna que 'la niña ofrece información de forma espontánea y extensa, dicha información, además, describe situaciones con detalle dentro de un relato libre donde se evidencia la incomodidad que le produce recordarlo. En su testimonio se aprecia realismo, nitidez y claridad. Existe coherencia en la narración, en los detalles verbales y en los gestuales. El vocabulario utilizado es acorde a su educación sexual y entorno sociocultural'

Y, en último término y al margen de que el recurrente pretenda sembrar dudas sobre su acierto, se formula la siguiente conclusión: 'Basándonos en la exploración psicológica de la niña se estima que su testimonio es creíble. Se considera que la niña presenta un leve coste psicológico. En la niña se aprecia como consecuencias psicológicas, cierta tristeza al abordar los hechos y una leve interferencia en su desarrollo psicosexual. Se ha de tener en cuenta que, aunque en el momento de realizar la exploración psicológica no se observan en la niña otro tipo de consecuencias psicológicas y/o sexológicas, no podemos descartar el que aparezcan en un futuro próximo, teniendo en cuenta que las consecuencias a corto plazo pueden aparecer durante los dos años posteriores y las consecuencias a largo plazo a partir de los dos años en que se produce el abuso sexual'

A lo anterior ha de unirse que en el acto del juicio oral, Doña Sabina se ratificó en su informe, manteniendo: (i) que el relato de la menor era creíble; (ii) que cuando habla de coste psicológico leve se refiere a que la niña presentaba tristeza, malestar e incomodidad al abordar lo que le había pasado; (iii) que lo sucedido supone una interferencia en su desarrollo psicosocial al ser una vivencia que, por su edad, no le tocaba vivir; (iv) y que la niña no lo había percibido como un juego sino como algo que le resultó desagradable; que estaba incómoda y no tanto por sus padres como por ella misma.

- En suma ya la vista de lo expuesto solo queda hacer nuestras las palabras de la STS 2741/2021, de 21 de junio: 'dado el desarrollo argumental de la sentencia, estamos en condiciones de afirmar que la prueba que sustentó sus conclusiones probatorias en cuanto al alcance de los hechos' y la autoría de los mismos, no solo fue válidamente obtenida e introducida en el proceso, sino también gozó de suficiente contenido incriminatorio y fue valorada, sin tacha y desde los criterios de la lógica y la razón, por lo que queda descartada cualquier vulneración de la presunción de inocencia.

2.3Acerca de la tesis de la defensa y la falta de contra indicios

No puede finalizarse este análisis sin incluir una última reflexión sobre la tesis de la defensa y su orfandad acreditativa. Una orfandad que impidió situarla, y así lo entendió la Audiencia, en situación de probabilidad equivalente a la de la acusación.

Debe tenerse presente que el acusado, que se negó a contestar a la acusación particular y que sí había manifestado que su hijo se llamaba Jose Miguel, rechazó totalmente los hechos imputados y no solo en relación con que se acercara o no a la menor Zaira, sino incluso con que estuviera ese día en el parque donde acaecieron los tocamientos. Su versión es, pues, que se produjo una confusión con el autor de la conducta impropia.

Afirmó así: (i) que no es cierto que le haya propuesto a la niña jugar a las cosquillas; (ii) que conoce a la madre y que al padre no lo conoce; (iii) y que no recordaba haber coincidido con la niña y sus padres en algún espacio público.

Sin embargo, la testifical del padre de Zaira situó al acusado y a su hijo, ese día, en ese lugar y junto a la niña además.

Ante esa disparidad de versiones y atendiendo a la prueba practicada, el tribunal sentenciador se inclinó, desde una valoración inmediata no se olvide, por la tesis de la acusación en cuanto debidamente acreditada.

- Lo hace apoyándose en la STS 615/2016, de 8 de julio, y señalando -tras preguntarse por las circunstancias que refuerzan la versión del padre frente a la del acusado-: (i) que no apreciamos ningún ánimo espurio o interés del padre de Zaira en perjudicar al acusado, más cuando siempre afirmó que no presenció los tocamientos a su hija por lo que ningún aliciente en perjudicarle o en exagerar los hechos se aprecia; (ii) que fue rotundo al situar en la plaza al acusado junto a su hija, manifestando que lo conocía por haberlo visto en alguna otra ocasión; (iii) que esta manifestación es acorde con la que prestó ante la Policía -'...lo conoce de vista, que su ex mujer ya le había contado que tuviese cuidado con éste porque ha tenido acercamientos con otras niñas, que de este hombre puede aportar que lleva barba y bigote, de pelo moreno, que tendrá 45-48 años de edad, algo grueso y bajito, que siempre va acompañado de un niño pequeño de 4-5 años de edad'; (iv) y, en fin, que el propio acusado reconoció que efectivamente conocía a la niña y a la madre del barrio, de manera que la manifestación de ésta y del padre ante la policía al identificarlo no puede resultar falaz.

- Y asimismo razonando que las pretendidas contradicciones del testigo en el acto del juicio oral a que aludía la defensa entonces y sigue haciéndolo ahora -sobre si estaba de pie, sentado en un banco o en el interior de un bar, si conversaba o no con amigos, si las personas que había en la plaza participaban en una fiesta ibicenca o eran de la Falla- 'no afectan al núcleo de su relato'. Es más, nos dirá, 'contribuyen a darle credibilidad. Entra dentro de lo absolutamente razonable, nos dirá, que en un periodo de varias horas en la plaza, el testigo pudiera estar sentado en un banco, en un momento determinado y en el interior del bar o conversando de pie con otras personas en otro, así como que perdiera de vista momentáneamente a Zaira. Tales circunstancias no afectan al aspecto esencial de su testimonio. En un momento determinado ve al acusado al lado de la menor y dicha circunstancia le produce desconfianza, razón por la que se acerca para decirle a la niña que se tienen que ir'.

Queda claro, pues, que la Audiencia tuvo en consideración la tesis de la defensa, apreciando, sin embargo, que 'el acusado no ha ofrecido una explicación alternativa a la tesis de las acusaciones, más allá de que lo deben confundir con otro hombre, de una edad como la suya, con un aspecto físico similar y que también tiene un hijo llamado Jose Miguel'.

Que el recurrente cuestione que era lógico que por el tiempo transcurrido no recordara e incluso que alegue en su favor que podía haber inventado una 'coartada' no invalida el razonamiento anterior y su explicación siguiente: 'a la vista de la imputación que se le hacía y que se concretó en el plenario al situarlo en el lugar de los hechos y junto a la niña el padre de la menor, parece que era exigible al acusado que ofreciera al Tribunal una explicación de dónde se hallaba efectivamente aquel día. Es cierto que han transcurrido más de tres años desde el día de los hechos hasta el día de la celebración del juicio, pero no lo es menos que tampoco en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción, mucho más cercana en el tiempo a aquellos y a la denuncia, el acusado proporcionara una coartada creíble. Así las cosas, los hechos suceden el sábado 17 de junio de 2.017 y el acusado comparece a prestar declaración ante el Juzgado el día 13 de septiembre de aquel año, habiendo sido citado el día 4 de septiembre. En dicha declaración manifiesta en relación a esta cuestión que 'no recuerda en la fecha de los hechos dónde estaba'. Podría haber ofrecido alguna explicación sobre qué hizo aquel fin de semana; si su hijo vive con él o si estaban juntos en cumplimiento de un régimen de visitas el día de los hechos; si efectivamente aquel fin de semana le correspondía, en su caso tener con él a su hijo; si llevó al niño a algún lugar; con qué personas estuvo..., en fin, algo que permite introducir una duda razonable de que el hombre que tocó a la menor Zaira acompañado de un niño llamado Jose Miguel no era él'.

No puede negarse, es cierto, que es la acusación quien ha de acreditar a los hechos. Pero ante un cuadro probatorio como el presentado y que acaba de describirse difícilmente puede pensarse en alternativas igual de factibles. Por ello, la de la defensa, sin prueba alguna que permitiera verificarla siquiera mínimamente, se entendió como no verosímil. Y no se diga que las fotografías aportadas con el fin de empañar la apariencia física que describió el testigo son suficientes para lograr aquel objetivo. Como acertadamente recuerda el órgano a quo, 'las fotografías aportadas por la defensa del acusado no permiten descartar que la persona que identifica el padre de Zaira no fuera el acusado al haber manifestado el testigo que tenía barbita y bigote, pues bastaría con no afeitarse durante algunos días para tener dicha apariencia'.

Ningún viso, pues, de prosperabilidad del motivo. No hay error de apreciación de la prueba, que lo es suficiente y de cargo, y tampoco irracionalidad en la expresión del procedimiento valorativo y su desenlace: 'en definitiva, a la declaración del padre de la niña que, bajo juramento de decir verdad, sitúa al acusado junto a su hija en la PLAZA000 de DIRECCION000 en la hora en que manifiesta la menor que es abusada, anudamos como indicios de la autoría por el hoy acusado que éste cuenta efectivamente con un hijo de la edad que describe la menor y que se llama Jose Miguel. Que el acusado conocía a la niña y a la madre pues viven en el mismo pueblo e incluso fue vecino de una tía de la niña. Nicolas cuenta con una detención por provocación sexual y ha sido condenado por abusos a una menor cuando ésta iba a su casa a jugar con su hijo pequeño y, finalmente, que no ha explicado suficientemente dónde estaba en el momento en que suceden los hechos. Por tanto, en palabras de la STS 117/2019 de 6 de marzo, la hipótesis de que el acusado fue el autor de los abusos es la única que nos permite formar una convicción fundada, con un mayor grado de certeza por no encontrar una hipótesis alternativa razonable'.

Llegados a este punto, la Sala solo puede confirmar los razonamientos transcritos que excluyen la existencia de una alternativa igual de plausible. Desde luego, ha quedado claro que el órgano a quoexaminó la versión del acusado, siendo al contraponerla con la de la acusación cuando se encontró con nulos elementos de corroboración de la primera y múltiples de la última lo que le impidió situar una y otra en posición de probabilidad equivalente.

Siendo así y rigiendo como rige el derecho a no confesarse culpable y existiendo como existen suficientes elementos de corroboración periférica del testimonio prestado por la víctima, nos resulta incuestionable no solo que el juzgador de instancia no resolvió arbitraria, ilógica o irracionalmente al enervar la presunción de inocencia, sino que además condenó sin dudas sobre la realidad de los abusos y su autoría.

3.Por tanto y aunque se trate de la representación y ejercicio de su derecho de defensa, no se aprecia la contravención del derecho fundamental ex artículo 24.2 de la CE ni en sentido estricto, en ninguno de sus planos, ni en lo relativo al principio in dubio pro reo.

El motivo fracasa.

TERCERO.-Infracción de ley. Desestimación.

1.De forma confusa y escueta, la representación procesal del Sr. Nicolas parece impugnar también la sentencia de instancia por entender mal subsumidos los hechos en la norma penal aplicada.

Los reproches, breves e imprecisos, comienzan una vez más denunciando la presencia de errores de valoración y destacando al respecto las contradicciones en las declaraciones de la menor y su padre para, desde tales críticas y con argumentación jurídica ya superada, afirmar que se aplicó el artículo 183.1 del CP de forma indebida. Y ello al entender que los hechos no tienen la consideración de típicos ya que 'carecen de la entidad y relevancia necesaria para encuadrarse dentro de los tipos que protegen la indemnidad sexual al no haber quedado suficientemente acreditado el ánimo libidinoso o propósito de obtener un beneficio sexual con su proceder'.

2.Siendo éstos los fundamentos del presente ataque, no extrañará que esté llamado al fracaso.

Basta acudir a la doctrina jurisprudencial sobre este delito para darse cuenta de que nos aparta claramente del planteamiento impugnatorio del recurrente: principalmente, no exige ánimo libidinoso y además toma en consideración la edad de la víctima a efectos de verificar esa escasa trascendencia de los hechos.

De muestra serviría el ATS 6323/2021, de 29 de abril, que considera inatendible tales argumentos, emplazando los tocamientos a una menor de 8 años en el ámbito de lo lesivo respecto a la libertad o indemnidad sexual por cuanto el tipo penal no requiere el elemento subjetivo que destaca el apelante. Señala así, e importa resaltar que en el presente caso la invasión ocurrió en dos ocasiones: ' Los hechos declarados probados constituyen un ataque a la integridad sexual de la menor, de corta edad, cuando sucedieron. (...) 'Dichas conductas, en atención a las partes de la anatomía de la menor que se veían así invadidas por el acusado, presentan una inequívoca y objetiva naturaleza sexual, constituyen un acto de carácter sexual, con independencia del mayor o menor grado de desarrollo físico de la niña en el ámbito de lo lesivo respecto a la libertad o indemnidad sexual de la menor.'(vid. STS 294/2021, de 8 de abril ). Por otra parte, esta Sala ha establecido que el delito de abuso sexual no exige la concurrencia del ánimo libidinoso del autor. Así se pronuncia al respecto la sentencia de esta Sala número 432/2020, de 9 de septiembre : 'Reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso varios menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.'.

No sorprende entonces que la representación procesal del Sr. Nicolas vincule este reproche al éxito del anterior. Sin la estimación del error en la valoración de la prueba, sin la consiguiente modificación de los hechos probados - reiteramos, no pedida por la parte-, no procedía aceptar la infracción legal denunciada. Y ello, como se ha dicho, porque la descripción que consta en la sentencia de instancia como acreditada nos sitúa sin duda ninguna ante una conducta incardinable en el artículo 183.1 del CP.

Ha de recordarse, en efecto, que la propia vía elegida por el recurrente, el error iuris, exige partir del respeto, escrupuloso, a la declaración de hechos probados. Naturalmente, dicha declaración ha de ser la contenida en la sentencia de instancia o, en su caso, la que figure en la propia de apelación. Esto último, que sería fruto de la estimación de errores o quebrantos de índole probatoria, no ha ocurrido; ni siquiera -volvemos a repetir- lo interesó el recurrente. Luego la vulneración del artículo 183.1 del CP solo podría evidenciarse desde la interpretación jurisprudencial expuesta y a la luz del juicio fáctico que consta en los antecedentes y que debe permanecer inalterado.

De ahí su rechazo.

La declaración de hechos probados en lo que ahora se enjuicia contiene los siguientes datos: 'que Nicolas, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 20,30 horas del día 17 de junio de 2.017 y estando en compañía de su hijo en la PLAZA000 de DIRECCION000 se acercó a Zaira de 8 años de edad comenzando ambos niños a jugar con unas cartas o cromos en una zona con gradas tocando Nicolas la pierna a Zaira por encima de la ropa y hasta llegar a la ingle, desplazándose luego los tres hacia una zona de columpios, donde Nicolas volvió a tocar a la menor en la misma zona, introduciendo su mano por el pantalón de la niña pero sin alcanzar la zona genital'.

Por tanto, desde este factumy de conformidad con la tesis del Tribunal Supremo sobre la inexigencia de ánimo libidinoso surge el fracaso de la queja del recurrente y, claro es, la debida confirmación de la condena impuesta por el delito de artículo 183.1 del CP.

3.En consecuencia, el motivo desde esta última perspectiva también decae lo que origina la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Nicolas contra la Sentencia núm. 253/2021, de 7 de mayo, dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.

CUARTO.-Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimadas todas las alegaciones del recurso.

Según criterio jurisprudencial reiterado, en la condena en costas impuesta han de incluirse las originadas a la acusación particular (por todas, SSTS 779/2021 y 442/2021, de 25 y 10 de febrero y 2027/2016, y 4426/2016, de 12 de mayo y 14 de octubre, o ATS 11540/2021, de 9 de septiembre).

Fallo

No ha lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de D. Nicolas contra la Sentencia núm. 253/2021, de 7 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección segunda, en el Procedimiento abreviado núm. 6/2020 dimanante del Procedimiento abreviado nº. 1508/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costasde este recurso, incluidas las de la acusación particular, a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.