Sentencia Penal Nº 293/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 342/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00293/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de VALLADOLID

Domicilio: C/ ANGUSTIAS S/N

Telf: 983 413475

Fax: 983 253828

Modelo:SE0200

N.I.G.:47186 43 2 2009 0116840

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000342 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2012

RECURRENTE: Flora , Sonia

Procurador/a: OSCAR ABRIL VEGA, ALICIA PEREZ GARCIA

Letrado/a: RODRIGO CANTARIN DIAZ, TOMAS SERGIO LLORENTE GONZALEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a: , JORGE APARICIO CASERO

Letrado/a: , JULIO ALEJANDRO FELIPE FERNANDEZ

SENTENCIA Nº293/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCÍA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

En VALLADOLID, a treinta y uno de julio de dos mil trece.

La Audiencia Provincial, Sección 2ª de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid, por delito de Estafa, siendo partes, como apelante Flora , defendida por el Letrado Rodrigo Cantarin Díaz, y representada por el Procurador Oscar Abril Vega, así como Sonia defendida por el letrado Tomas Sergio Llorente González y representada por la procurador Alicia Pérez García. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., defendido éste último por el Letrado Julio Alejandro Felipe Fernández y representado por el Procurador Jorge Aparicio Casero. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez del Juzgado de lo Penal nº1 de Valladolid, con fecha 18-1-2013 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

' Pio era titular en el mes de Marzo de 2009 de las cuentas corrientes NUM000 y NUM001 en la entidad BBVA, que utilizaba a través de Internet, con las claves que había concertado al efecto.

El día 19 de Marzo de 2009, y sin que se haya concretado el procedimiento a través del que tuvieron acceso a las claves, se ordenó una transferencia desde la cuenta de Alfonso NUM001 a la abierta en la misma entidad en la localidad de Albolote (Granada) bajo el número NUM002 por Sonia , mayor de edad y sin antecedentes penales, por un importe de 2.683 euros, que fueron extraídos ese mismo día por Sonia .

El mismo día, se ordenó una transferencia desde la cuenta de Alfonso NUM000 a la abierta en la misma entidad en una sucursal de Barcelona, bajo el número NUM003 por Flora , mayor de edad y sin antecedentes penales, por un importe de 2.717 euros, que fueron extraídos ese mismo día por Flora .

Sin que hubiera concierto entre ambas y sin que se haya acreditado siquiera que se conocieran, Sonia y Flora habían contactado por Internet con una supuesta empresa llamada Virgen Money que las ofreció la posibilidad de obtener ingresos mediante la apertura de una cuenta corriente en España en la que recibiría transferencias que ellas debía retirar el mismo día, remitiendo por Western Union su importe menos un 5% a la persona que se les indicara en Kiev.

El mismo 19 de Marzo de 2009, Sonia y Flora remitieron a través de Western Union a Andrea y Ángel respectivamente el dinero recibido, descontado el 5%.

BBVA ha devuelto a Pio la totalidad de los 5.400 euros que salieron indebidamente de sus cuentas corrientes, sin que éste formule reclamación alguna.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

'Que debo condenar y condeno a Sonia Y Flora como autora cada una de ellas de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓNY PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,y al pago por mitad de las costas procesales, sin inclusión de las de la Acusación Particular. En el ámbito de la responsabilidad civil, Sonia indemnizará a la entidad BBVA en la cantidad de 2683 euros y Flora indemnizará a BBVA en 2300 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Flora y de Sonia , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Tras el examen del resultado de la actividad probatoria obrante en el procedimiento abreviado que nos ocupa, a éste Tribunal le surgen dudas sobre si realmente en la conducta del las ahora apelantes concurrió el dolo que nuestro Código Penal exige para la tipificación y condena por el delito de estafa objeto de acusación.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 126/2012 de 18 de junio , recuerda que la concurrencia del elemento subjetivo del delito, debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás elementos objetivos, y por ello su afirmación, como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo del 3 de diciembre de 2012 , el recurso a la ignorancia deliberada para condenar al acusado, es difícilmente compatible con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia, porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, estimando además la doctrina que del uso de la formula de la ignorancia deliberada surge el riesgo de que la misma pueda ser empleada para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa el dolo eventual o para invertir la carga de la prueba sobre éste extremo.

Además la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 en un supuesto similar, valora la cultura y experiencia de la persona enjuiciada y considera que nada indica de las actuaciones que ésta tuviera que haber sido consciente y ni siquiera haber albergado una sospecha de la posible ilegalidad de su conducta.

Todos estos argumentos que acabamos de exponer derivados de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, son de plena aplicación al procedimiento que nos ocupa. Sonia se encontraba en el paro y por ello tenía puesto alertas de paginas Web de empleo para recibir ofertas de trabajo. Recibe por ese sistema una oferta de trabajo de empresa que se dice llamar Virgen Money, que le ofrece la posibilidad de obtener ingresos mediante la apertura de una cuenta corriente, en la que recibiría transferencias de dinero que ella debería retirar el mismo día, remitiendo por Wester Unión su importe menos un 5% a la persona que se le indicaría, cliente de la empresa. Con el 5% se quedaría Sonia . En términos similares acaeció respecto a Flora . Ninguna de ellas dice haber sospechado de la ilegalidad de tal oferta de trabajo. Consta en las actuaciones prueba documental que acredita dichas ofertas y contratación. De la documental que les remitió la empresa, no aparece indicio de ilegalidad, sino todo lo contrario, por la terminología y exposición que se efectúa de la oferta del trabajo que se le realiza. No existe dato objetivo alguno, o al menos se nos plantean dudas de la concurrencia de dolo en la actuación de las acusadas.

No hay prueba ninguna que las involucre en la primera fase de la actuación delictiva, esto es quien ordenó la transferencia del dinero de la cuenta del perjudicado al de las personas acusadas. Su única actuación consistió en abrir una cuenta corriente, para recibir en ella una cantidad de dinero y trasladarla seguidamente por transferencia a través de Wester Unión a otra persona que la presunta empresa que les daba el trabajo, les indicaba que era un cliente de la misma. En ningún momento a la vista de la actividad probatoria y del desarrollo de al actividad ilegal, las acusadas actuaron con el propósito de defraudar ni de enriquecerse ilegítimamente a costa de otro, o al menos en todo caso a éste Tribunal le surgen dudas, conforme ya hemos indicado, de que las acusadas hayan actuado con el dolo que caracteriza y tipifica el delito de estafa por el que ambas fueron condenadas en la sentencia de instancia. Creyeron que se trataba de una actividad legal. Por todo ello, y haciendo aplicación del principio in dubio pro reo, dictamos sentencia absolutoria, estimando los recursos de apelación.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Flora y Sonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente rollo, revocamos ésta última, absolviendo libremente a Flora y Sonia , declarando de oficio tanto las costas procesales causadas en este recurso, así como las causadas en la primera instancia.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe interpone recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-