Sentencia Penal Nº 293/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 115/2013 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0033844

Procedimiento Abreviado 115/2013

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5108/2008

SENTENCIA N.º 293/15

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a 15 de abril de 2015

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 115/13, dimanante de las diligencias previas n.º 5108/08 del Juzgado de Instrucción n.º 17 de Madrid, seguido por delitos de estafa y falsedad documental contra los acusados: Lucio , de 59 años de edad, hijo de Primitivo y de Loreto , natural de Palencia, con domicilio en Madrid, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Emma Belén Romanillos Alonso y asistido del Letrado D. Julián José de Damas Mateache; y Sixto , de 62 años de edad, hijo de Julián y de Elsa , natural de Madrid, con domicilio en la misma población, CALLE001 , NUM002 , NUM003 , DIRECCION000 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Martínez Benítez y asistido de la Letrada D.ª Alicia Heras Moral; compareciendo como acusación particular la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE002 , NUM004 , de Madrid, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Teresa Puente Méndez y asistida de la Letrada D.ª Marta Palacios Morales; y como responsable civil CONSTRUCCIONES PUENTISA, S. A., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Pilar Rodríguez Buesa y asistida de la Letrada D.ª Zuberoa Aguirre Serrano; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por querella, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 17 de Madrid, en las que resultaron imputados Lucio y Sixto . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 15 de abril de 2015. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaraciones testificales de Juana , Adriano , Basilio , Pura , Virginia , Eliseo ; pericial de Genaro ; y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 250.5 y 74 del Código Penal , considerando autores a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición a cada uno de las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de doce meses, a razón de diez euros de cuota diaria, con responsabilidad del art. 53 del Código Penal , así como el pago de las costas procesales, y la condena a indemnizar, con responsabilidad civil subsidiaria de CONSTRUCCIONES PUENTISA, S. A., a la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE002 , NUM004 , en 340.316'62 euros.

En el acto del juicio oral, elevó dichas conclusiones a definitivas.

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392, en relación con los arts. 390.1 y 74, del Código Penal , en concurso medial del art. 77 del mismo cuerpo legal , con un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 250, apartados 6 y 7, en relación con el art. 74, del referido texto, considerando autores a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición a cada uno de las penas de cinco años y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y el cargo de administrador de entidad mercantil, y multa de once meses y quince días, a razón de doce euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar, con responsabilidad civil subsidiaria de CONSTRUCCIONES PUENTISA, S. A., a la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE002 , NUM004 , en 334.607'24 euros, más los intereses moratorios de dicha suma desde el 13 de abril de 2007 o, subsidiariamente, desde el 1 de julio de 2008, fecha de presentación de la querella, más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hasta su completo pago.

En el acto del juicio oral, elevó dichas conclusiones a definitivas.

CUARTO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones provisionales, alegando que sus respectivos defendidos no habían cometido hecho alguno constitutivo de infracción penal, solicitaron su libre absolución, alegando subsidiariamente ambas la concurrencia en sus defendidos de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal . Subsidiariamente, la defensa de Lucio , alegó la concurrencia en su defendido de la atenuante simple del referido art. 21.6 del Código Penal , o la atenuante analógica del art. 21.7 del mismo cuerpo legal , e interesó la rebaja en dos grados de la pena en el supuesto de estimarse la atenuante muy cualificada, y la imposición en el límite mínimo en el de apreciarse la simple.

En el acto del juicio oral, elevaron a definitivas dichas conclusiones.

QUINTO.- La defensa de la entidad responsable civil, en sus conclusiones provisionales, alegó que no se habían probado los hechos señalados por las acusaciones y que estos no eran constitutivos de delito, solicitando la libre absolución.

En el juicio oral, elevó a definitivas las conclusiones provisionales.

El 15 de febrero de 2006, los acusados Lucio y Sixto , mayores de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administradores solidarios de CONSTRUCCIONES PUENTISA, S. A., suscribieron con la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE002 , NUM004 , de Madrid, un contrato para la rehabilitación del mencionado edificio, por un precio total de 1.373.988'68 euros, más el 7 % de impuesto sobre el valor añadido, a pagar mensualmente en los importes reflejados en las certificaciones que con tal periodicidad había de emitir la constructora. En dicho precio se incluía, además de la ejecución de las obras, un previo estudio de la edificación para determinar las soluciones a aplicar, por importe de 51.282'33 euros más IVA, así como la confección del proyecto de ejecución, su visado por el colegio profesional correspondiente y la dirección facultativa de la obra, todo ello valorado, sin incluir licencias y tasas municipales, en 25.726'30 € más IVA.

El 6 de octubre de 2005, cuando habían concluido las negociaciones previas al mencionado contrato, ya que la Mancomunidad de Propietarios había aceptado el presupuesto presentado por PUENTISA, los acusados suscribieron otro contrato con el arquitecto Basilio para la realización del proyecto básico, el proyecto de ejecución y la dirección facultativa, estableciendo los honorarios a percibir por el profesional en 12.000 euros más IVA, 6.000 de los cuales habían de abonarse al concluir la elaboración del proyecto de ejecución y el resto al terminar la obra.

Asimismo, con fecha 26 de octubre de 2005, rellenaron un modelo de nota de encargo y presupuesto de servicios profesionales, del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Madrid, en la que se hacía constar que el acusado Sixto , arquitecto técnico de profesión, iba a ejercer como tal en la citada obra, si bien no se marcaba ninguna de las casillas destinadas a las funciones a desempeñar. En el apartado del modelo denominado: 'Perteneciente a la sociedad profesional', situado debajo del nombre del arquitecto técnico, los acusados pusieron el nombre de su sociedad. La nota fue firmada por el referido acusado como receptor del encargo y, en concepto de empleador, por el acusado Lucio .

Los acusados entregaron al administrador de la Mancomunidad copias del contrato suscrito con el arquitecto y de la nota de encargo al arquitecto técnico, que fueron utilizadas por aquel para diversas gestiones ante la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid.

Basilio elaboró el proyecto básico, pero no llegó a confeccionar el proyecto de ejecución, manteniéndose a la espera de que se le comunicase la obtención de la licencia y el comienzo de las obras. Haciendo creer a la Mancomunidad que tal proyecto de ejecución existía y había sido visado, los acusados cobraron a aquella, en diciembre de 2005, la suma de 25.726'30 euros, más 4.116'21 € en concepto de IVA, por dicho proyecto y gastos de visado y por la dirección facultativa de la obra del Sr. Basilio , quien nunca llegó a ejercer tal dirección.

En ausencia de proyecto de ejecución alguno, las obras se iniciaron el 8 de mayo de 2006, desarrollándose hasta el mes de abril de 2007, en que fueron abandonadas por los acusados sin haber concluido los trabajos presupuestados. Con periodicidad aproximadamente mensual partiendo desde el comienzo de los trabajos, salvo los tres últimos meses en que se realizaron dos por mes, los acusados, con intención de obtener un beneficio económico, confeccionaron certificaciones, en las que se hacían constar más trabajos de los realmente realizados. En virtud de ellas, giraron las correspondientes facturas, por importes superiores a la obra realmente ejecutada, con el consiguiente perjuicio para la entidad propietaria, que pagaba en la creencia de que lo certificado correspondía a lo ya concluido. En total, fueron quince las certificaciones e igual número de facturas, cuyo importe, impuestos incluidos, ascendió a 833.610'47 €. Sin embargo, de las recogidas en las certificaciones y pagadas por la propiedad, no se habían realizado obras valoradas, IVA incluido, en 302.115'79 €. Además, en una de las certificaciones, se sumó dos veces la cantidad de 2.960'95 €, correspondiente a IVA, importe que también fue abonado.

Las presentes actuaciones, iniciadas a consecuencia de una querella interpuesta en fecha 1 de julio de 2008, han sufrido paralizaciones por causas no imputables a los acusados o a sus defensas, de aproximadamente 7 meses entre septiembre de 2009 y abril de 2010, 4 meses entre mayo y septiembre de 2010, y 3 meses entre enero y abril de 2011, así como períodos de alrededor de un año de innecesaria prolongación de la tramitación, tampoco achacable a aquellos a partir de mayo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa con importe defraudado superior a 50.000 euros, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.5, en relación con el art. 74.2, del Código Penal .

El delito de estafa requiere, según la sentencia del Tribunal Supremo 2440/1013, de 13 de mayo , (que cita las SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El engaño propio de la estafa, y la estafa misma, pueden darse también cuando el acto de disposición del sujeto pasivo se produce en el marco de un negocio jurídico. Tiene lugar en este caso, lo que la jurisprudencia viene denominando negocio jurídico criminalizado cuya apreciación, dice la STS 1507/2013, de 26 de marzo , exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la STS 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendoy no dolo subsequenscristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

La STS 633/2011, de 28 de junio , señala que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En el presente caso, es un hecho pacífico y no discutido por ninguna de las partes, la existencia de un encargo por la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE002 , NUM004 , de Madrid, entidad que ejerce la acusación particular, a CONSTRUCCIONES PUENTISA, S. A., compañía de la que los acusados son administradores solidarios, para la rehabilitación del mencionado edificio, por un precio total de 1.373.988'68 euros, más el IVA correspondiente. Tampoco se discute que en dicho precio se incluían la confección del proyecto de ejecución, visado por el colegio profesional correspondiente, y la dirección facultativa de la obra, todo ello valorado, sin incluir licencias y tasas municipales, en 25.726'30 € más IVA. Coinciden asimismo todos los intervinientes en el proceso en que dicho proyecto de ejecución no se realizó, pese a lo cual se iniciaron las obras, desarrollándose estas entre mayo de 2006 y abril de 2007, no obstante lo cual los acusados facturaron a la Mancomunidad en tal concepto, y esta lo abonó, 29.842'51 €, en diciembre de 2005. Finalmente, hay consenso en que, en el período de aproximadamente un año antes indicado, conforme a lo pactado, los acusados emitieron quince facturas, correspondientes a otras tantas certificaciones, por importe global, impuestos incluidos, de 833.610'47 €, que igualmente fueron pagadas por la comunidad de propietarios dueña de la obra.

Las acusaciones alegan que los acusados cobraron el proyecto de ejecución y la dirección facultativa de la obra, a sabiendas de que tales tareas ni se habían realizado ni iban a realizarse por arquitecto alguno, ocultándolo a la Mancomunidad con objeto de lucrarse y con el correspondiente perjuicio para esta derivado del engaño a que había sido inducida. Los acusados sostienen, por el contrario, que se cobraron tales conceptos porque creían que el proyecto, que habían encargado al arquitecto Basilio , iba a realizarse, pues así se lo expresaba este cuando era requerido, señalando que iba a concluirlo de forma inminente, y, en cuanto a la dirección facultativa de la obra, que fue efectivamente desempeñada por el mencionado profesional.

Es cierto que los acusados contrataron con Basilio la redacción del proyecto y la dirección facultativa de la obra. Así se desprende del documento obrante al folio 276 de las actuaciones y de la declaración testifical del referido arquitecto. Ello no acredita, sin embargo, que su intención fuera, en el momento de suscribir el citado contrato, que el profesional prestase tales servicios ni tampoco que tuviesen voluntad de abonarle los honorarios correspondientes. De la declaración testifical del arquitecto, que ratifica en el juicio lo que ya manifestó ante el Juzgado de Instrucción, así como del hecho de haberse cobrado a la propiedad un proyecto de ejecución inexistente, se desprende precisamente lo contrario. Así, el mencionado testigo señala que, una vez redactado por dicho profesional el proyecto básico (que no generaba coste alguno para la constructora, puesto que en el contrato la obligación de abonar honorarios no surgía sino desde la conclusión del proyecto de ejecución), no volvió a tener noticia alguna de los acusados, quedando a la espera de que estos le comunicasen que se habían obtenido los permisos necesarios para el inicio de las obras, permisos para cuya tramitación bastaba con el proyecto básico. Además, el testigo ratifica en el juicio que no tuvo conocimiento del inicio de las obras hasta después de haber sido estas paralizadas. Igualmente mantiene, en coherencia con lo anterior, lo ya declarado respecto a que nunca visitó las obras ni ejerció labor alguna de dirección.

Lo manifestado en sentido contrario por los acusados carece de lógica. No parece razonable concebir que el arquitecto no realizase el proyecto, que era lo que le confería, según el contrato, el derecho a percibir los honorarios, y que además se prestase a dirigir la obra careciendo de aquel documento, a pesar de ser este necesario, como se acredita según los informes remitidos por los Colegios de Arquitectos y Arquitectos Técnicos de Madrid. Tampoco es asumible que niegue haber desempeñado esos servicios profesionales de dirección, que igualmente, conforme al contrato, daban lugar al devengo de honorarios. En cuanto al ejercicio de la dirección facultativa, sostenido también por los testigos Pura , empleada de la constructora en el momento de los hechos, y Eliseo , propuesto por la defensa de uno de los acusados, que reconoce haber sido socio de ellos en otras empresas, es preciso recordar que ninguno de los integrantes de la Mancomunidad que ha comparecido en el juicio y tampoco su administrador, imputado inicialmente en estas actuaciones, vieron nunca al arquitecto en la obra.

En consecuencia, la prueba practicada, acredita al margen de cualquier duda, que los acusados cobraron a la propietaria de la obra el proyecto de ejecución con la única intención de lucrarse, a sabiendas de que dicho proyecto ni había sido realizado ni iba a realizarse nunca. Es decir, indujeron a engaño a la propietaria y provocaron que esta realizase a su favor un acto de disposición patrimonial, que le generó un perjuicio económico, incurriendo con ello en la tipicidad del delito de estafa.

Por otro lado, las acusaciones sostienen que los acusados, con igual propósito lucrativo, certificaron deliberadamente más obra de la realmente ejecutada, causando un perjuicio económico a la Mancomunidad, que pagó en la creencia errónea, inducida por los acusados para obtener lucro, de que tal obra se había concluido. El exceso en las certificaciones ha sido acreditado por la prueba pericial evacuada en el plenario, en la que se detalla la discordancia entre lo que los acusados hacían constar como ejecutado y la realidad comprobada en la propia obra por el perito tras las mediciones oportunas. Aunque las defensas de los acusados han cuestionado la parte del dictamen pericial que se basa en las conclusiones de la empresa contratada para verificar las reparaciones de la red de saneamiento, tal objeción carece de sustento, puesto que el perito ha aclarado que ha realizado su dictamen una vez observadas personalmente las grabaciones de vídeo realizadas mediante sonda de las conducciones por la empresa de pocería. Por otro lado, también se ataca la credibilidad del perito por haber prestado este, como arquitecto, servicios a la Mancomunidad para la terminación de la obra, suspendida por los acusados en el mes de abril de 2007, y por conocer al acusado Lucio en virtud de la participación de este en unas obras del edificio en el que el perito tiene su vivienda. Sin embargo, ninguna de estas circunstancias tienen entidad suficiente para desacreditar el dictamen, puesto que, como el perito manifiesta, tanto una como otra se han producido con posterioridad a la emisión del dictamen y a su incorporación a las actuaciones con la querella que da origen a estas. Pero además, la realidad de ese exceso en las certificaciones que la prueba pericial cuantifica, queda corroborado por la declaración de la testigo Pura , Arquitecta Técnica y empleada de PUENTISA, que ejercía funciones de encargada de obras, entre ellas la medición de la obra realizada, quien, si bien en el juicio oral fue vacilante sobre el particular y manifestó no recordarlo con claridad, ante el Juzgado de Instrucción manifestó de manera rotunda que en ocasiones observó que se certificaba más obra que la que ella había medido, viendo incluso al acusado Sixto realizar tales modificaciones.

En virtud de todo ello, también en este apartado, se considera suficientemente acreditado el cobro deliberado por los acusados a la propiedad de la obra, de cantidades superiores a las ejecutadas, efectuándose los correspondientes pagos por la Mancomunidad, con el perjuicio económico que ello suponía, en virtud del engaño suscitado por las certificaciones mendaces. Cada uno de los actos de disposición realizados por la Mancomunidad en pago de obras no ejecutadas encajan en la tipicidad del delito de estafa.

Todos los hechos antes citados responden a un plan preconcebido de los acusados, infringen el mismo precepto penal y tienen idéntico perjudicado, por lo que debe apreciarse la continuidad delictiva contemplada en el art. 74 del Código Penal .

SEGUNDO.-No puede estimarse, sin embargo, la comisión por los acusados del delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con los arts. 390.1 y 74, del Código Penal , al que, junto al delito de estafa y como medio para cometer este, se refiere la acusación particular en sus conclusiones definitivas.

En sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio, la acusación particular argumenta sobre el encaje en tal tipicidad penal de las facturas emitidas por los acusados en las que se incluyen partidas sobre obra ejecutada que no corresponden con la realidad de los trabajos efectuados. No obstante, en el juicio oral añade que también considera punibles por la misma vía el contrato de fecha 6 de octubre de 2005, suscrito por PUENTISA y el arquitecto Basilio , y la nota de encargo de servicios profesionales del día 26 del mismo mes.

Por lo recogido en el relato fáctico del escrito de conclusiones de la parte acusadora, parece desprenderse que la falsedad de dicho contrato se sostiene en virtud de su entrega por la constructora, antes de su perfección, a la Mancomunidad con objeto de que se tramitasen licencias o posibles subvenciones. Siendo evidente que esto no constituye falsedad alguna, pues no puede acomodarse a ninguna de las conductas falsarias típicas recogidas en los tres primeros apartados del art. 390.1 del Código Penal , únicas en las que pueden incurrir los particulares, bien respecto a documentos públicos, oficiales o mercantiles, conforme al art. 392 del mismo cuerpo legal , bien respecto a documentos privados, de acuerdo con el art. 395 del referido texto, resulta incuestionable que el contrato se celebró en realidad, ya que así lo ponen de manifiesto, además de los acusados, el propio arquitecto. Que no hubiese voluntad de cumplirlo por parte de los acusados resulta irrelevante a los efectos del delito de falsedad, pues en modo alguno ello priva de autenticidad al documento ni afecta a la función que este desempeña en el tráfico jurídico, como fuente de obligaciones entre los contratantes.

También es penalmente inocua la nota de encargo, aunque en ella no figuren los servicios encomendados al arquitecto técnico cuyos servicios se requieren o se entregase a la dueña de la obra como tramitada y visada en el colegio profesional correspondiente. Es indudable que los servicios se encomendaron en realidad al acusado. Tanto el administrador de la Mancomunidad, como los miembros de esta que han declarado en el juicio, como el resto de los testigos coinciden en que el acusado ejerció de hecho tales funciones. Por otro lado, la documentación remitida por el colegio profesional incluye dos notas de encargo al mismo acusado de fecha posterior, una de ellas finalmente visada. No puede sostenerse, en consecuencia, que el documento cuestionado por la acusación particular, aunque se llegase a tramitarse o no fuese el finalmente visado, refleje un encargo inexistente o concertado entre personas distintas de las que en él constan. En definitiva no hay tampoco en este supuesto conductas de naturaleza típica.

Igual falta de tipicidad ha de predicarse de las facturas y certificaciones mendaces. Ni se ha acreditado que los acusados las alterasen materialmente después de emitirlas y ponerlas en circulación; ni eran simuladas, puesto que se emitieron por quienes constaban como emisores y contenían la real declaración de voluntad de la empresa emisora, expresada a través de sus representantes legales; ni tampoco se atribuían a personas distintas de las que efectivamente eran sus emisores o plasmaban cosa distinta de lo que estos habían querido que figurase. Eran, eso sí, mendaces en cuanto al reflejo de la obra que daban por ejecutada, mucho menor que la que en realidad se había completado, pero faltar a la verdad en la narración de los hechos es una conducta, recogida en el art. 390.1.4 del Código Penal , que resulta atípica para los particulares, siempre que ello no suponga incurrir en alguna de las modalidades falsarias de los dos apartados 2 y 3 precedentes, lo que, como ya se ha argumentado, no se da en este caso.

TERCERO.-Del referido delito continuado de estafa son responsables en concepto de autores, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , los acusados Lucio y Sixto . Ambos han admitido su intervención en los hechos. La titularidad que los dos ostentaban del capital de PUENTISA y su condición de administradores solidarios excluye cualquier posibilidad, dada la importancia económica del contrato suscrito con la Mancomunidad, de que estuviesen al margen de los hechos aquí enjuiciados. Pero además la descripción que ellos mismos efectúan de sus respectivas funciones en la empresa, el uno como encargado de la dirección y gestión general y de las negociaciones con los clientes y profesionales y el otro de todo lo concerniente a la parte técnica, constituyen una prueba contundente de su implicación que, por otro lado, ha sido puesta de relieve por los testigos Pura , Basilio y también por el administrador y los miembros de la Mancomunidad que han prestado declaración en el plenario.

CUARTO.-Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del actual art. 21.6 del Código Penal (analógica del art. 21.6 del mismo cuerpo legal en la redacción vigente en el momento de los hechos, al haber transcurrido prácticamente siete años en la tramitación del presente procedimiento, desde la presentación de la querella hasta la celebración del juicio, con los períodos de paralización, por causas no achacables a los acusados o sus defensores, que se reflejan en el antecedente de hechos probados, algunos de ellos de paralización completa y otros, como el año señalado a partir de mayo de 2013, en diligencias que demoraron la celebración del juicio como consecuencia de un incidente de nulidad tampoco imputable a los acusados.

No procede, sin embargo, la apreciación de dicha circunstancia como muy cualificada. Ello, como establece la STS de 30 de enero de 2013 , requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o dilaciones verdaderamente clamorosas que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 , tramitación de la causa durante 10 años; SSTS. 32/2004 de 22.1 , 1230/2005 de 28.10 , 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 .

En esta línea, la STS 679/2014, de 22 de octubre , recuerda que el tipo de la atenuación ya requiere que la dilación sea extraordinaria y que su aplicación precisa un retraso importante e injustificado, siendo excepcional la consideración de muy calificada.

Y en el caso enjuiciado, las demoras que se han especificado anteriormente, siendo indudablemente indebidas y extraordinarias carecen de la entidad necesaria para su consideración como excepcionales y su encaje en la modalidad cualificada.

QUINTO.-En cuanto a la penalidad, su determinación debe partir de la consideración de que nos encontramos ante un delito continuado de estafa, en el que el perjuicio global generado a la Mancomunidad de Propietarios, 334.607'24 euros, rebasa claramente la suma de 50.000 euros del subtipo agravado del art. 250.1.5 del Código Penal . No se ha practicado, sin embargo, prueba alguna que permita concluir, con el grado de certeza imprescindible a todo pronunciamiento con carga punitiva en este ámbito procesal, que alguno de los actos singulares de disposición patrimonial perjudicial inducido por el engaño de los acusados (teniendo en cuenta la diferencia entre lo certificado por los acusados y el valor de la obra realmente ejecutada incluido en la certificación) haya rebasado la mencionada cuantía de 50.000 euros. Ni siquiera los hechos alegados por las acusaciones recogen tal supuesto. La división del perjuicio global entre el número de certificaciones arroja una cifra muy inferior a esos 50.000 euros.

En consecuencia, siguiendo el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, la penalidad habrá de fijarse con arreglo al art. 250.1, en relación con el art. 74.2, del Código Penal , sin la obligatoria aplicación de la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, ya que ello contravendría a la prohibición de doble valoración.

Así, la STS 828/2014, de 1 de diciembre , señala que el mencionado Acuerdo, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 ).

En virtud de todo lo expuesto, en el presente caso, el marco punitivo a tener en cuenta es el de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, del art. 250.1 del Código Penal . Además, hay que tener en cuenta que, en virtud del art. 66.1.1 del Código Penal , al concurrir una única atenuante, la de dilaciones indebidas, tales penas habrán de aplicarse en su mitad inferior.

La individualización de la pena dentro de ese marco debe efectuarse con arreglo a los criterios de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales de los acusados. En el primero de dichos parámetros hay que tener en cuenta que las conductas enjuiciadas son de notable entidad, dada la cantidad defraudada y el número de propietarios de viviendas perjudicados. En cuanto al segundo parámetro no se han puesto de manifiesto ni se han acreditado circunstancias personales específicas susceptibles de valoración.

Las penas proporcionadas a cuanto acaba de expresarse es, a juicio de la Sala, las de dos años de prisión y una multa de ocho meses, con una cuota diaria de seis euros, dado que no constando la capacidad económica actual de los acusados, es evidente que ninguno de ellos se encuentra en una situación que le imposibilite hacer frente a dicha cuantía.

SEXTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, estando obligada al resarcimiento en los términos señalados en los artículos 109 y siguientes del mismo cuerpo legal .

En el presente caso, procede condenar a los acusados a satisfacer a la Mancomunidad las sumas defraudadas, en la cuantía determinada por su representación procesal, conforme a las conclusiones del informe pericial. A dicha cantidad deben sumarse, en concepto de perjuicios, los intereses legales desde la fecha de presentación de la querella, de acuerdo con lo interesado por la acusación particular, intereses que se incrementarán en dos puntos a partir de esta sentencia, en virtud de lo dispuesto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La compañía constructora, en cuyo nombre actuaron los acusados, dada su condición de administradores, debe ser condenada como responsable civil subsidiaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4 del Código Penal .

SÉPTIMO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente los acusados Lucio y Sixto del delito continuado de falsedad en documento mercantil de que venían siendo acusados, y debemos condenar y condenamos a cada uno de ellos, como autores responsables de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y ocho meses de multa, a razón de seis euros de cuota diaria, así como al abono de una cuarta parte de las costas procesales, con declaración de oficio de las dos cuartas partes restantes de dichas costas, y a que, con responsabilidad civil subsidiaria de CONSTRUCCIONES PUENTISA, S. A., indemnicen, conjunta y solidariamente a la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE002 , NUM004 , de Madrid, en la cantidad de 334.607'24 euros, más los intereses legales de esta suma desde el día 1 de julio de 2008 hasta la fecha de esta sentencia, aplicándose a la suma de ambos conceptos desde esta última fecha, el interés legal incrementado en dos puntos.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.-La presente resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha.