Sentencia Penal Nº 293/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1108/2015 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001108/2015

NIG: 3500443220130013517

Resolución:Sentencia 000293/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000144/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Martin

Apelante Carlos María Alejandro Jose Diaz Hernandez Iballa Franchy Lang-Lenton

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de julio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 1.108/2015, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 144/2014 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, seguidos por delito contra la propiedad industrial contra don Carlos María , representado por la Procuradora doña Iballa Franchy Lang-Lenton y defendido por el Abogado don Alejandro J. Díaz Hernández, en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Joaquín Manuel Bobillo Martínez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 144/2014, en fecha once de noviembre de dos mil quince se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'El acusado, Carlos María , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1975 en la República Popular de China, con NIE NUM001 , y sin antecedentes penales, el 5 de septiembre de 2013, sobre las 12:50 horas, en el bazar Xi Xi sito en la calle Limones número 80 locales 3 y 4, Playa Blanca, en el municipio de Yaiza, Las Palmas, a sabiendas de que carecía de la autorización de los propietarios de la marca, con conocimiento de su registro en la Oficina Española de Patentes y Marcas y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, exhibía para su venta 5 monederos, una cartera, 14 relojes, 11 pañuelos, un bolso pequeño y 10 bolsos de tamaño grande, todos ellos con los signos distintivos de la marca Chanel , que resultaron ser una imitación con apreciables diferencias en cuanto a características técnicas, presentación de los productos y etiquetaje respecto de las auténticas, así como 46 chapas con el anagrama de Dolce Gabbana, una de Guess, 28 de Prada y 9 de Gucci.

No ha quedado acreditado que dichas chapas hayan sido utilizadas en ningún producto o servicio que se comercializara o se poseyera para tal fin, ni que las chapas por sí mismas fuera objeto de comercialización, o se poseyeran para tal fin.

La venta de dichos productos hubiera reportado al acusado un beneficio de 506.83 euros, según tasación pericial. Con su acción el acusado ha irrogado un perjuicio a los legítimos propietarios de los derechos de explotación de 15.740 euros, según informe pericial.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial, ya definido, imponiéndole en consecuencia la pena de MULTA DE CUATRO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del C. Penal para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, voluntariamente o por vía de apremio.

Así mismo, en concepto de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a la acusada a que indemnice a la entidad mercantil CHANEL, SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE, en la suma que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al precio que le hubiera supuesto al condenado obtener la licencia para la utilización y comercialización de los productos incautados con el signo de la marca Chanel.

Se decreta el comiso y destrucción de los artículos intervenidos al acusado, que aparecen en los hechos probados de la presente sentencia, si no lo hubiesen sido todavía, únicamente centrado en los correspondientes a la marca Chanel.

Se impone al condenado el abono de las costas procesales.

Publíquese, a costa del condenado, la relación de hechos probados y la parte dispositiva de esta sentencia en los Boletines Oficiales correspondientes. En dicha publicación únicamente se indicarán las iniciales del nombre y de los dos apellidos de la persona acusada.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Carlos María , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida, salvo el último párrafo, que se suprime y sustituye por el siguiente:

'La venta de dichos productos hubiera reportado al acusado un beneficio bruto de 476,83 euros, sin que se conste que el beneficio neto o ganancia que hubiere podido obtener superase los 400 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Carlos María pretende, con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a su representado del delito contra la propiedad industrial previsto y penado en el segundo párrafo del artículo 274.2 del Código Penal por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , con vulneración del derecho a la defensa, al no haberse dado al acusado el derecho a la última palabra; y, 2) Infracción del principio in dubio por reo.

Y, con carácter subsidiario pretende la absolución por el referido delito contra la propiedad industrial y la condena como autor de una falta contra la propiedad industrial prevista y penada en el artículo 623. 5 del Código Penal , vigente al tiempo de ocurrir los hechos, alegando la infracción del artículo 274.2 del Código Penal por errónea valoración del informe pericial.

Por último, con carácter igualmente subsidiario, se impugna el importe de la indemnización y la imposición al acusado del pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- En el primer motivo de impugnación se mezclan alegaciones relativas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la vulneración del derecho de defensa, por no haberse concedido al acusado el derecho a formular la última palabra. A tenor del contenido de aquéllas, las primeras sustentarían una pretensión de revocación de la sentencia por ausencia de prueba de cargo, en tanto que las segundas conllevarían una pretensión de nulidad de la sentencia, con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio, pretensión ésta que, sin embargo, no se ha consignado en el suplico del recurso, lugar destinado al efecto desde un punto de vista de estricta y correcta técnica procesal.

No obstante ello, procederemos, en primer término, a dar respuesta a la pretensión de nulidad por vulneración del derecho a la defensa del acusado, al no haberle ofrecido a éste la posibilidad de decir la última palabra, una vez concluido el juicio.

El motivo ha de ser desestimado, puesto que carece de todo fundamento, basándose en una alegación contraria a las más elementales reglas de la buena fe procesal que ha de regir la conducta de los profesionales que intervienen en el proceso, pues, una vez visionado el soporte conteniendo la reproducción del juicio oral, se constata que dicha alegación no se ajusta a la verdad.

En efecto, el visionado de la grabación del juicio permite comprobar, desde el inicio de la causa, un trato correcto y exquisito por parte del juzgador y un escrupuloso respeto de los derechos del acusado y de las normas de desarrollo del proceso, así como que, una vez concluido el informe de la defensa, el Juez de lo Penal, concedió, como es exigible y era previsible, al acusado el derecho a decir la última palabra, sin que éste quisiere ejercerlo.

TERCERO.- El motivo de impugnación en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en síntesis, se sustenta en las siguientes alegaciones: 1ª) que consta al folio 41 de las actuaciones el acta de incautación de efectos, realizada por la Guardia Civil, indicándose en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada que 'no ha quedado probado el delito por el cual se le acusa', que de los artículos intervenidos los que se hallaban expuestos al público no tenían marca, y de las chapas incautadas que se encontraban en un cajón, sólo una de ellas era de la marca Chanel; 2ª) que los agentes de la Guardia Civil manifestaron que no sabían si los productos incautados eran falsificados o no y que se limitaron a incautar los productos que le indicaba la denunciante; 3ª) el Juez 'a quo' señala que el acusado no ha negado si conocía o no la notoriedad de la marca, pese a que el acusado no declaró.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 439/2013, de 22 de mayo de 2013 , recuerda el alcance del derecho fundamental a la presunción de inocencia y los supuestos en que se produce su vulneración, habiendo declarado al respecto, lo siguiente según la cual:

'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

En el supuesto que nos ocupa, para declarar probados los hechos consignados en el relato fáctico de la sentencia de instancia el Juez de lo Penal realiza un detallado y pormenorizado análisis de las distintas pruebas practicadas en el plenario, a saber, de una parte, la documental acreditativa de la inscripción en la Oficina Española de Patentes y Marcas de la marca registrada Chanel, así como de la vigencia de dicho registro en el momento de los hechos, y el contrato de arrendamiento del bazar titularidad del acusado, en el que se incautaron los efectos descritos en dicho relato; y, de otra, el testimonio prestado por la representante de la firma Chanel en España, por los agentes de la Guardia Civil actuantes y la declaración del perito don Virgilio , que ratificó y aclaró el informe pericial por él emitido e incorporado a los folios 118 a 146 de la causa.

Entendemos que de la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia resulta la existencia de pruebas de cargo con entidad suficiente para declarar probados los hechos consignados en el factum de dicha resolución, así como la participación del acusado en tales hechos sin que las alegaciones vertidas en el recurso dejen en entredicho el acervo probatorio tenido en cuenta por el juzgador de instancia, y ello por lo siguiente:

En primer lugar, porque las alegaciones relativas a que los productos intervenidos no se ajustan al resultado arrojado por las pruebas practicadas en el plenario, en especial, la prueba testifical y pericial, pues si bien es cierto que en el acta de incautación de efectos, que figura incorporada al folio 41 de las actuaciones, únicamente figura reseñada con la marca Chanel una chapa, no es menos cierto que las distintas marcas que se consignan aparecen referidas únicamente a las chapas incautadas y que, aunque en relación a los restantes efectos intervenidos, no se indica la marca a la que corresponden, lo cierto es que en el atestado se consigna claramente (folio 2) que todos ellos, excepto dos bolsos, llevan logotipos de la marca Chanel, atestado, que hemos de recodar fue ratificado por los agentes de la Guardia Civil intervinientes, y, además, el informe pericial fue realizado sobre la base de la incautación realizada por aquéllos, constando en dicho informe que los efectos incautados, distintos de las chapas, salvos dos bolsos grandes que carecían de marca, tenían signos distintivos que imitaban a los utilizados por la marca Chanel en sus productos.

Y, en segundo lugar, aunque el acusado no declarase, su silencio no ha de ser interpretado, como pretende su defensa, en el sentido de ausencia de prueba sobre los elementos del tipo penal concernientes al conocimiento del registro de la marca Chanel; pues constando, a través del testimonio prestado por la representante en España de esa marca que su titular no había concedido al acusado licencia o autorización de tipo alguno para el uso de la marca en sus productos, el acusado es el único que está en condiciones de ofrecer una explicación mínimamente razonable sobre todas las circunstancias relativas a la posesión para la venta de productos identificados con signos distintivos similares a los de una marca registrada de conocido renombre, sin autorización del titular registral de la marca, pues no podemos obviar que estamos en presencia de una marca muy conocida en el mercado y, que el acusado, por la actividad comercial de distribución al por menor a que se dedicaba, ha de ser conocedor de su existencia y registro, conocimiento que, por otra parte, puede inferirse de su decisión a no querer dar explicaciones al respecto, al haberse negado a ser interrogado sobre los hechos de los que se le acusa, y ello no obstante la legitimidad de dicha decisión, en cuanto deriva del ejercicio de un derecho fundamental, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución

Y, en tal sentido, hemos de recordar lo declarado por la STS nº 196/2006, de 14 de febrero, que recoge la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación al valor que, a efectos probatorios, ha de darse al silencio del acusado, según la cual no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso no pueda tener implicación alguna en la valoración de las pruebas. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. En definitiva, sostiene la Sala, que el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas.

Y, por último, indicar que la frase contenida en el primer párrafo del primer Fundamento Jurídico de la sentencia apelada ('Los hechos que se declaran probado no son constitutivos de un delito contra la propiedad industrial previsto y penado en el artículo 274.2 del Código Penal ') , es claro que obedece a un error material, por la utilización del adverbio negativo 'no', dado el tenor del resto del contenido del citado Fundamento de Derecho, en el que, precisamente, se argumenta y razona la existencia de dicho delito por concurrir todos los elementos precisos para su integración'.

Por todo lo expuesto, sustentándose la condena en pruebas de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, procede la desestimación del motivo analizado.

CUARTO.- El motivo de impugnación por el que se denuncia, con carácter principal, la infracción del principio in dubio pro reo, ha de ser puesto en conexión con el motivo en el que se alega, con carácter subsidiario, la infracción del artículo 274.2 del Código Penal , por entender la parte que los hechos serían constitutivos de una falta contra la propiedad industrial prevista y penada en el artículo 623.5 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de ocurrir aquéllos, pues si bien ambos motivos se articulan de manera separada el primero cobra relevancia a través del segundo.

En la denuncia por la infracción del artículo 274.2, segundo párrafo, del Código Penal se comienzan realizando una serie de alegaciones, impropias del recurso de apelación (pues se alude a que 'el perito fue pillado infraganti por copiar el precio de venta al público de los productos de los productos incautados'), y que, además, no son de todo punto correctas, habida cuenta de que el perito judicial no se separó de las conclusiones de su informe, en las que se indica que el 'posible beneficio bruto' obtenido por la venta de la mercancía podría oscilar en torno a 506,83 euros, siendo manifiesto que se está refiriendo al precio de venta al público, pues, precisamente el precio de venta al público de las mercancías constituye uno de los dos parámetros fundamentales que permiten calcular el beneficio propiamente dicho o beneficio neto (constituido por la diferencia entre el coste de adquisición de un producto y el de su posterior venta), tal y como reconoce la propia parte cuando afirma que 'a nadie se le esconde que beneficio es igual a costo menos venta'

En tal sentido, esta Sección, en el auto de fecha 25 de abril de 2012 , dictado en el Rollo de Apelación de autos nº 479/2011 (Ponente: Ilmo. Sr. don Ignacio Marrero Francés) tuvo ocasión de pronunciarse acerca de que debe entenderse por beneficio obtenido o que hubiese podido obtener a que se refiere la descripción típica, declarando al respecto lo siguiente:

'Respecto al beneficio económico, para aclarar lo que quepa entender por beneficio podemos acudir al Diccionario de la Real Academia Española, que refiere por tal la ganancia económica que se obtiene de una actividad o producto; y ese beneficio, obvio es decirlo, del tenor literal de los preceptos ( artículos 274.2 y 623.5 del Código Penal ), constituye una exigencia que debe ser tenida en cuenta a los efectos de la graduación de la respuesta penal.'

El nudo gordiano de este requisito reside en discernir si por dicho beneficio económico debe entenderse bien el ya obtenido o materializado, bien el que se hubiera podido obtener con la futura venta de la mercancía intervenida en poder del inculpado. Al respecto, la Circular de la Fiscalía General del Estado nº 3/2010, de 23 de diciembre, en su apartado 5.3, alude en dos ocasiones al 'beneficio obtenido o que hubiera podido obtener el acusado' como nuevo elemento del tipo penal; y si bien reconoce que 'la referencia al beneficio resulta imprecisa y que existen serias dificultades para proceder a su determinación', a renglón seguido incurre en esa misma imprecisión cuando se refiere al 'beneficio obtenido por el sujeto activo del delito, que debe interpretarse como ganancia obtenida con la actividad delictiva, a calcular sobre la base de los efectos intervenidos'; criterio de más que dudosa razonabilidad y objetividad, pues no se comprende cómo es posible determinar un beneficio ya materializado valorando presumibles ventas futuras.'

Pues bien, el motivo ha de ser estimado, precisamente, porque no consta el beneficio neto o la ganancia efectiva que habría obtenido el acusado, dado que no se ha practicado prueba sobre el coste de adquisición de los productos, pues el acusado no ha aportado las facturas de adquisición de los mismos y el informe pericial es incompleto, pues consigna el beneficio bruto, pero no el neto, y los datos contenidos en el informe permiten inferir, dado el importe de aquél, muy próximo a los 400 euros, que el beneficio neto o real podría ser inferior a cuatrocientos euros.

En efecto, la sentencia de instancia fija en 506, 83 euros el beneficio bruto que, según el informe pericial, la venta de los productos habría reportado al acusado, y, de esa cantidad, a tenor del propio informe pericial, ha de descontarse la cantidad de 30 euros, que según la tabla de cálculo contenida en dicho informe (folio 141), corresponderían al de un bolso grande, sin marca, a diferencia de los restantes, identificados con logotipos de la marca Chanel.

Por tanto, nos encontramos con que el beneficio bruto obtenido por la venta de los productos que infringen los derechos del titular registral de la marca Chanel ascienden a la cantidad de 476,83 euros, por lo que el hecho determinante para la integración de los hechos como delito o como falta estaría constituido porque el precio de adquisición fuese inferior a 76,83 euros, en el primer caso, de forma tal que el beneficio neto superase los 400 euros, o, que fuese superior a 76,83 euros, en el segundo caso, en el que entonces beneficio que realmente se hubiese podido obtener sería inferior a 400 euros.

Y, precisamente, en este punto cobra plena eficacia el principio in dubio pro reo, pues no puede estimarse probado en contra del reo que el coste de adquisición de los productos intervenidos fuese inferior a 76,83 euros, procediendo, en consecuencia, la estimación del motivo al objeto de reputar falta del artículo 623.5 del Código Penal los hechos declarados probados por la sentencia de instancia con la consiguiente modificación de dicho relato.

La estimación del motivo, exige una nueva individualización de la pena, a cuyo efecto, teniendo en cuenta la extensión de las penas legalmente previstas (localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses), y teniendo en cuenta los mismos criterios de individualización aplicados por el Juez de lo Penal, se estima proporcionado imponer la pena de un mes y diez días multa con una cuota diaria de ocho euros (8€), quedando sujeto el penado, en caso de impago, en una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme a lo previsto en el artículo 53.1 del Código Penal .

QUINTO.- Por último, la representación procesal del recurrente impugna el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, señalando que la sentencia acoge sin argumentación el contenido del informe pericial, que fija en 15.740 euros los perjuicios sufridos por el titular de la marca, pese a que el representante de ésta los cifra en 9.000 euros, y difiere a fase de ejecución de sentencia la responsabilidad civil correspondiente al precio que le hubiera supuesto al acusado obtener la licencia para la utilización y comercialización de los productos intervenidos con signo de la marca Chanel, denunciándose que no se fijan las bases para la determinación de esa responsabilidad civil

En la sentencia apelada se difiere la determinación de la responsabilidad civil a la fase de ejecución de sentencia con base al siguiente razonamiento, que literalmente se transcribe:

'QUINTO.- Conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos por las Leyes los daños y perjuicios por él causados, de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, devengando, en tal caso, las indemnizaciones pecuniarias que se fijen, el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; quedando conferida la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el artículo 115 del propio Código.

En este sentido, ha de recordarse que la acción civil aún cuando se ejercita dentro del procedimiento penal no pierde su naturaleza propia, rigiéndose por los principios que le son innatos entre los que se encuentran el dispositivo, el de aportación de parte y el de rogación, que implican que para poder otorgar una indemnización por daños y perjuicios lo primero que se exige es que sean reclamados bien por el perjudicado ( artículo 110 LeCrim ), bien por el Ministerio Fiscal en nombre de aquél ( artículo 108 LeCrim ), sin que en cualquier caso el juzgador pueda otorgar más de lo pedido ni cosa distinta de la solicitada. A este respecto enseña TS Sala 2ª, S 25-1-1990 'Es importante destacar, dados los términos de la denuncia analizada, que la acción civil ex delicto no pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal (vid. art. 117 del Código Penal ) por lo cual la misma debe quedar sometida a los principios de rogación y de congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantía y la exigencia de no condenar por mayor responsabilidad civil de la pedida (vid. Sentencia de 24 de marzo y 6 de abril de 1984 ).'.

Así mismo cabe precisar lo siguiente:

1º) A diferencia de lo determinado en el artículo 272 del CP en relación a los delitos contra la propiedad intelectual que remite a lo dispuesto en la LPI a efectos de fijación de la responsabilidad civil, el Código Penal nada determina respecto a la fijación de la responsabilidad civil en relación a los delitos contra la propiedad industrial. Ello solo puede conducir a una consecuencia jurídica: a tenor de lo establecido en el artículo 1092 del Código Civil , a saber, que las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal, que constituye norma general salvo que, como sucede en el artículo 272 , el legislador expresamente exceptúe tal generalidad, lo que no se hace en materia de delitos contra la propiedad industrial.

2º) Tal realidad legal comporta la no vinculación del Juez penal a los criterios de determinación de la responsabilidad civil establecidos en los artículos 40 y siguientes de la Ley de Marcas , que, a diferencia de lo que sucede en sede civil, (donde lo es ex damno) halla causa en el delito cometido, esto es, es un resarcimiento civil que nace ' ex delicto'.

3º) Ello no es óbice, como sucede respecto de otros tipos penales (así los homicidios o lesiones imprudentes no derivadas de ilícitos cometidos en el marco del tráfico rodado en los que sí existe la vinculación relativa a los baremos indemnizatorios establecidos) para que el Tribunal no pueda acudir para fijar los conceptos y alcance de la responsabilidad civil en supuestos de violación penalmente relevante de las marcas, a la Ley 17/01 , a los criterios determinados en la misma a título orientativo y a efectos de, garantizando el principio de igualdad, fijar los daños y perjuicios causados por el delito (ex delicto) bajo la cobertura de lo establecido en el artículo 110 y 116 del CP .

En este sentido es reiterada la jurisprudencia de la Sala 1ª en el sentido de que si bien la prueba de los daños es presupuesto para su condena a la indemnización, pudiendo en caso afirmativo cuantificarlos o fijar las bases para que se cuantifiquen en ejecución, hay casos en que la violación de un derecho como es de la marca produce ' per se' un daño emergente, por lo que la referida necesidad de prueba se satisface con la propia demostración de acto antijurídico, al ser la producción de daños y perjuicios consustancial al hecho infractor ( ss. TS. 23-2-98 , 17-11-99 , 10-1-0-2002 , 7-12-2001 , 1-4-2002 ).

La s. TS. 31-5-2002 recuerda que esta Sala tiende a apreciar la causación de daños y perjuicios como inherente a las infracciones en materia de propiedad industrial y competencia desleal. Y en la s. T.S. 10-10-2001 se declaró que la Sala no desconoce las declaraciones jurisprudenciales sobre la prueba de la existencia del daño, como hacen las ss.. TS. 21-4-92 y 11-12-93 'la declaración y prueba de la existencia de los daños durante la litis no puede ser cumplida por la remisión del problema a la fase de ejecución de sentencia', dice la primera: y según la segunda '.. no exime de modo alguno de la prueba de la exigencia de los daños', pero que, en el presente caso, el uso comercial de un producto cuya semejanza con la marca violada produce confusión en el consumidor, implica 'per se', un dato cuya cuantificación no es posible en el proceso declarativo, pero cabe en ejecución de sentencia.'. Recuérdese que no sólo cabe perjudicar a una marca registrada disminuyendo sus ventas sino, además, poniendo en el mercado productos que, por su mala calidad, le suponen una mala imagen y, por tanto, la pérdida del esfuerzo económico realizado por medio de su canal de distribución y publicidad.

Partiendo de estos criterios interpretativos, se entiende que el daño causado a las marcas por el delito se concreta penalmente en los siguientes conceptos: a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación. En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico ( art. 43 a) LM ) b) El precio que el infractor hubiera debido pagar al titular para la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a Derecho ( art. 43 c) LM ) en relación con c) La notoriedad, el prestigio y el renombre de la marca, indiscutidos en el caso de autos.

Conforme al art 43 de la Ley de Marcas , para fijar la indemnización por daños y perjuicios se tendrá en cuenta, a elección del perjudicado:

a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación.

En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico.

b) La cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho.

Para la fijación de la indemnización se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, la notoriedad, renombre y prestigio de la marca y el número y clase de licencias concedidas en el momento en que comenzó la violación. En el caso de daño en el prestigio de la marca se atenderá, además, a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión en el mercado

Pues bien, sentado lo anterior, ha de atenderse a las manifestaciones de la representante legal de la compañía, la cual señaló que valoraba el perjuicio ocasionado en atención a los Royalties, o dicho de otra forma, en atención a la cantidad que como precio el infractor hubiera tenido que pagarles por el uso de la marca. Siendo esta una opción del perjudicado, considero que la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal no resulta válida y ello por dos razones, la primera y fundamental porque el perjudicado opta por otra vía de resarcimiento, y en segundo lugar, porque cifrándola aproximadamente la representante de Chanel, se aparece como una cantidad inferior a la reclamada por el Ministerio Público.

Por ello considero que es procedente deferir al trámite de ejecución de sentencia la determinación del precio de dicha autorización, conforme a lo previsto en el art. 794 de la Ley de Enjuiciamiento Penal .

Por otro lado, no se incluirá el precio por la utilización de detectives por parte de la perjudicada, puesto que no es posible discernir el importe específico que habría que repercutir al acusado habida cuenta de que la factura, sin desglosarlas, abarca diferentes intervenciones del detective en varios locales.'

Tal razonamiento jurídico es conforme a Derecho, pues, contrariamente a lo sostenido en el recurso, el juzgador, difiere la determinación de la responsabilidad civil al trámite de ejecución de sentencia, en base a la opción manifestada por la representante legal de la marca en el acto del juicio oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, decántadose aquélla por la determinación de la responsabilidad civil, conforme a lo dispuesto en la letra b) del citado artículo 43..2 (esto es, La cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho.).

Por tanto, no cabe más que concluir que tal decisión es totalmente conforme a Derecho, y, además, no ocasiona indefensión alguna a la parte recurrente, pues las bases de la indemnización están fijadas en sentencia y en fase de ejecución, las partes podrán alegar y proponer las pruebas que estimen oportuno para la determinación del quantum indemnizatorio (conforme a lo dispuesto en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

No obstante ello, a efectos meramente formales, hemos de estimar parcialmente el motivo, pues ciertamente es un contrasentido que se difiera la determinación del perjuicio a la fase de ejecución de sentencia y que en al declaración de hechos probados se fije aquél en 15.740 euros, según el informe pericial, procediendo suprimir tales menciones de dicha declaración, sin perjuicio de que dicho importe constituya el límite máximo de la cantidad que pueda fijarse como indemnización, dado que es la solicitada en tal concepto por el Ministerio Fiscal (única parte acusadora) y estar sujeta la acción civil derivada de la infracción penal a los principios que rigen el proceso civil, en este caso, el principio dispositivo o de justicia rogada.

SEXTO.- Por último, la petición de que las costas sean declaradas de oficio, ha de ser rechazada sin especiales argumentaciones, habida cuenta de que que su imposición al condenado en concepto de responsable penal deviene imperativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Iballa Franchy Lang-Lenton, actuando en nombre y representación de don Carlos María contra la sentencia dictada en fecha once de noviembre de dos mil quince por el Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, en el Procedimiento Abreviado nº 144/2014, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de absolver a don Carlos María del delito contra la propiedad industrial previsto y penado en el artículo 274.2 del Código Penal , condenándole, en su lugar, como autor de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 623.5 del Código Penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, a la pena de UN MES Y DIEZ DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de ocho euros (8 €) , quedando el penado, en caso de impago, en a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme a lo previsto en el artículo 53.1 del Código Penal .

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.