Sentencia Penal Nº 293/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 616/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3
Pza.de la Constitución s/n, Córdoba
Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379
NIG: 1402143P20137005683
Nº Procedimiento : Apelación Autos Instrucción 616/2017
Asunto: 300673/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 193/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CORDOBA
Negociado: Y
Contra: Genoveva
Procurador: RAMON ROLDAN DE LA HABA
Abogado:. JOSE MARIA SANCHEZ AROCA
Ac.Part.: Jose Carlos , Pedro Miguel , Bernardino , Estanislao , Isidro y 'GAS CALIFA, S.L.'
Procurador: MARIA HERNANDEZ MARTIN-MORE, PEDRO REGALON MONTORO
Abogado: LUIS MARCOS SANTIAGO CORTES, JESUS AGRELO SANCHEZ, MANUEL LUIS
RODRIGUEZ HIDALGO
SENTENCIA Nº 293/2017
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
Juan Luis Rascón Ortega.
Magistrados
José Francisco Yarza Sanz.
Luis Rabasa Aguilar Tablada.
En la ciudad de Córdoba, a 27 de julio de 2017.
La Sala ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos
referenciados, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y como apelante Jose Carlos , representado
por la Procuradora SRA. MARÍA HERNÁNDEZ MARTÍN-MORE, y defendido por el Letrado SR. LUIS
MARCOS SANTIAGO CORTÉS, y como apelante, a su vez, Pedro Miguel y Bernardino , representado
por el Procurador SR. PEDRO REGALÓN MONTORO, y defendidos por el Letrado SR. JESÚS AGRELO
SÁNCHEZ, y como apelante, además, Estanislao , Isidro y 'GAS CALIFA, S.L.', representados
por el Procurador SR. PEDRO REGALÓN MONTORO, y defendidos por el Letrado SR. MANUEL LUIS

RODRÍGUEZ HIDALGO, y como apelada Genoveva , representada por el Procurador SR. RAMÓN
ROLDÁN DE LA HABA, y defendidos por el Letrado SR. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ AROCA, y pendientes
en virtud de apelación formulada por Jose Carlos , Pedro Miguel , Bernardino , Estanislao , Isidro y 'GAS
CALIFA, S.L.'. Ha sido designado ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 4 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 09/02/2017 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: « Estanislao , es administrador único de la mercantil GAS CALIFA S.L., la cual que también actúa en el tráfico jurídico con la denominación comercial INFOGAS M.G. ESPAÑA,.

Estanislao ideó el plan de utilizar su empresa para que, haciéndose pasar sus trabajadores como empleados del servicio de mantenimiento de otras compañías suministradoras de gas, ofrecerse para realizar una inspección rutinaria en los domicilios de diferentes personas, y convencerlas de la necesidad de realizar cambios en la instalación que no se correspondían con necesidades reales; y ello pese a que los potenciales clientes contaban en algunos casos ya con su propio servicio de mantenimiento. Posteriormente los empleados de la empresa realizaban reparaciones no necesarias, ni requeridas por los perjudicados, a quienes exigían además el pago de las facturas por la práctica de servicios innecesarios.

Para ello el acusado de común acuerdo con sus empleados, también acusados. Jose Carlos , único que contaba con titulación oficial como instalación con capacidad para certificar y supervisar los cometidos realizados, quien debía acudir a todas las actuaciones de reparación o reposición realizadas, Isidro , Juan Pablo , Pedro Miguel , Borja , Bernardino y Fermín , cuyos datos de identidad constan en el encabezamiento de este escrito , se dirigían a los domicilios de los perjudicados, la mayoría de ellos de edad avanzada y tras indicarles que era precisa, sin serlo, la realización de mejoras en las instalaciones que tenían en su domicilio del gas , le realizaban reparaciones que ni eran necesarias, ni solicitadas por las personas a cuyos domicilios acudían. A continuación le exigían el pago de estas facturas a las personas cuyos domicilios habían visitado Los acusados realizaban indistintamente labores de captación de clientes y de realización de operaciones de sustitución o reparación.

De este modo, los acusados de común acuerdo y bajo la dirección de Estanislao realizaron numerosas operaciones fraudulentas. Cuando acudían a los domicilios lo hacían con indumentarias de otras empresas haciéndose pasar en ocasiones como empleados de ENDESA ENERGÍA S.A.U o GAS NATURAL FENOSA O GAS NATURAL ANDALUCIA. Los perjudicados solo tenía conocimiento de que esta no era la empresa que les estaba prestando el servicio cuando les mostraban la factura y les exigían el pago.

Los domicilios que de acuerdo con la investigación realizada visitaron fueron los siguientes: 1º El 25 de enero de 2013, acuden a vivienda de Remigio , sita en C/ DIRECCION000 Nº, escalera izq., NUM000 de Córdoba; donde realizan cambio de llaves, cobrando al perjudicado 224,41 €.

2º El 8 de febrero de 2013, acuden a vivienda de Salome sita en C/ DIRECCION001 , NUM001 de esta capital; donde realizan y no cobran un servicio por importe de 153,65 €.

3º El 15 de mayo de 2013 acuden al domicilio de Carmen sito en C/ DIRECCION002 NUM002 donde realizan y cobran un servicio por importe de 67,21 €. Interviene al menos Pedro Miguel .

4º El 16 de mayo de 2013, acuden al domicilio de Palmira , persona de muy avanzada edad, sito en C/ DIRECCION003 NUM003 , NUM004 de Córdoba, donde le realizaron cambio de regulador y limpieza de clichés, cobrándole factura por importe de 143,39 €. presentada reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo, se estimó la misma por resolución de fecha 17 de septiembre de 2013.

5º El 8 de junio de 2013 acuden al domicilio de Bibiana sito en C/ DIRECCION004 NUM005 , NUM006 ; donde realizan y cobran un servicio por importe de 119,24 €. Interviene al menos el acusado Pedro Miguel .

6º El 26 de junio de 2013 acuden al domicilio de Genoveva , de 77 años de edad; donde realizan y cobran un servicio por importe de 415,19 €. La obra realizada de instalación de tubo reflector fue realizada de forma incorrecta, generando unos daños en la instalación que han sido valorados en 494,89 €. en esta actuación intervino como auxiliar Juan Pablo , interviniendo también al menos Jose Carlos y Isidro .

7º El 26 de julio de 2013 acuden al domicilio de Susana , sito en C/ DIRECCION005 NUM007 de esta capital, donde realizan un kit de tiro forzado, dos llaves de gas y dos recortes soldados, emitiendo factura por importe de 410,87 €, que fue cobrada. La perjudicada presentó reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo, resolviéndose en su favor por resolución de fecha 12 de diciembre de 2013, condenando a la empresa a devolver a la perjudicada el importe de la factura, más una indemnización de otros 500 €. Dicho laudo arbitral se encuentra en trámite de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia 8 de esta capital, expediente 733/2014.

8º El 2 de agosto de 2013 acuden al domicilio de Florencia , sito en C/ DIRECCION006 NUM008 , NUM005 de Córdoba, donde realizan un servicio de cambio de llave de gas, consistente en dos servicios, por importe total de 134,42 €. La perjudicada presentó reclamación en la Junta Arbitral de Consumo, la cual le dio la razón en Laudo de fecha 16 de enero de 2014, estando pendiente de ejecución en el Juzgado de Primera Instancia 4 de esta capital, expediente de ejecución forzosa 1217/2014.

9º El 8 de agosto de 2013 acuden al domicilio de Bibiana sito en C/ DIRECCION004 NUM005 , NUM009 de esta capital, donde realizan y cobran una instalación por importe de 119,24 €.

10º El 30 de agosto de 2013, acuden al domicilio de D. Feliciano Y Doña Angelica , sito en AVENIDA000 NUM010 , NUM011 ; donde realizan y cobran un servicio por importe de 134,14 €.

11º El 24 de septiembre de 2013 acuden al domicilio Ricardo y Lucía sito en C/ DIRECCION007 NUM012 , NUM013 de esta capital; donde realizan y cobran un servicio por importe de 263,47 €.

12º El 7 de octubre de 2013 acuden al domicilio de Amador , le cambiaron dos alcachofas de bombona de butano, emitiendo factura por importe de 164,72 €. el perjudicado presentó reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo, que le reconoció, por resolución de fecha 18 de marzo de 2014, su derecho a la devolución de dicha cantidad. EL laudo está en ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia 10 de Córdoba, ejecutoria 732/2014.

13º El 9 de octubre de 2013, acuden al domicilio de Elena , sito en C/ CAMINO000 NUM014 , NUM015 de esta capital, donde sustituyen piezas que se encontraban en perfecto estado de funcionamiento por un valor de 158,01 €, que fueron cobrados. La perjudicada presentó reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo, que fue estimada por resolución de fecha 29 de abril de 2014, estando pendiente de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia 6, ejecutoria 917/2014.

14º El 21 de octubre de 2013 acuden al domicilio de. Piedad sito en DIRECCION008 NUM016 , NUM005 ; donde realizan y cobran un servicio por importe de 248,05 €.

15º El 15 de noviembre de 2013 acuden al domicilio de Nicolas sito en DIRECCION009 NUM003 , NUM001 ; donde realizan y cobran servicios por importe de 238,93 €.

16º El 18 de marzo de 2014 acuden al domicilio de Elisabeth sito en C/ DIRECCION010 NUM000 de Córdoba; ; donde realizan y cobran un servicio por importe de 99,46 €, que no se reclama en autos al haberse indemnizado a los mismos.

17º El 9 de mayo de 2014 acuden al domicilio sito en C/ DIRECCION011 NUM017 , NUM000 de Belarmino ; donde realizan y cobran un servicio por importe de 360,66 €. Participaron tres empleados, en concreto los acusados Pedro Miguel y Borja , además de Jose Carlos .

18º El 10 de junio de 2014, acuden a los domicilios sitos en C/ DIRECCION012 NUM018 , DIRECCION013 NUM019 , DIRECCION014 NUM019 , NUM020 y NUM021 , donde llegan a proponer al cliente el cambio de goma, y DIRECCION015 NUM007 . Los operarios son en este caso los acusados Borja y Juan Pablo .

19º Los días 22 de julio y 11 de agosto de 2014 acuden al domicilio de Esperanza , de 88 años de edad, de la C/ Jose María ; donde realizan y cobran dos servicios, por importes respectivamente de 145,20 € y 557,45 €. Participa en tales hechos al menos los acusados Bernardino y Pedro Miguel »

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: «Que debo condenar y condeno a Estanislao como autor de un delito continuado de estafa ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Isidro , Juan Pablo , Pedro Miguel , Bernardino , Borja , Jose Carlos y Fermín como autores, cada uno, de un delito continuado de estafa ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Procede imponer a la entidad Gas Califa S. L., la pena de ocho mil euros.

En vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, incluida la entidad Gas Califa S. L., indemnizarán a: - Remigio EN 224,41 €.

- Salome EN 153,65€.

- Caridad EN 37,61 € - Palmira EN 143,39€.

- Bibiana EN 119,24 €.

- Genoveva EN 415 € POR LA FACTURA ABONADA Y 494,89 € POR LOS DAÑOS CAUSADOS.

- Susana EN 410,87€.

- Florencia EN 134,42€.

- Bibiana EN 119,24 €.

- Feliciano EN 134,44 €.

- Ricardo EN 263,47€.

- Amador EN 164,72€.

- Elena EN 158,01€.

- Piedad EN 248,05 €.

- Nicolas EN 238,93€.

- Belarmino EN 360,66€.

- Esperanza EN 702,65 € Interés legal. Interés legal del artículo 576 de la LEC .

Costas, que incluyen las de la acusación particular. »

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Jose Carlos , Pedro Miguel , Bernardino , Estanislao , Isidro y 'GAS CALIFA, S.L.' , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: Tres son los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia, aunque lo cierto es que la afinidad de dos de ellos, en lo que respecta a los motivos que fundamentalmente esgrimen, hace más práctico su estudio conjunto, en la medida en que los argumentos empleados, por su similitud, requieren análogas respuestas, sin perjuicio de las valoraciones más concretas que, en algunos aspectos, habremos de realizar en relación con algunos pormenores, en tanto que el tercero de los recursos, formulado por la representación procesal del Sr. Juan Ramón , habrá de ser, por la diferente naturaleza de alguna de sus alegaciones, objeto de tratamiento separado.

Las dos primeras impugnaciones, presentadas por las defensas de los Sres. Pedro Miguel y Bernardino , de un lado, y por la de los Sres. Isidro , Estanislao y la entidad Gas Califa S.L., de otro, comparten la atribución a la sentencia de un error en la apreciación de la prueba (traducido luego en la indebida aplicación de los artículos 248 y 74 del Código Penal ), que habría consistido, en el caso de los dos primeros, en no valorar que se trataba de meros empleados, que se limitaban a recibir órdenes y, en el contexto de un correcto servicio, debidamente respaldado por documentos acreditativos, como presupuestos y facturas, ninguno de ellos se habría lucrado especialmente, en tanto que los Sres. Isidro y Estanislao se limitaron, según su defensa, a desarrollar a través de la empresa acusada, una contratación voluntaria con diversos clientes, sin emplear para ello violencia ni engaño, en el marco de un contrato de colaboración con la entidad Fenosa Gas Natural.

Todo ello está basado en un distinto entendimiento del resultado de una prueba que, practicada durante el juicio, consistió esencialmente en la declaración de los acusados y numerosas testificales, no solo de los perjudicados, sino también de determinadas personas que, desarrollando su labor en organismos públicos dedicados a la protección de los consumidores, describieron un fraude consistente en la realización sistemática y previamente organizada de revisiones domiciliarias de las instalaciones de suministro doméstico de gas, pretextando ante los usuarios su carácter pretendidamente obligatorio, lo que era falso, dando lugar, dado que la mayoría de las víctimas eran ancianos o personas enfermas que, además, no habían requerido sus servicios, a la realización, por un precio exorbitante, de innecesarias sustituciones de piezas, cobradas de inmediato, con ulterior firma simultánea, ya meramente formal, de un presupuesto que debería haber sido previo, y la factura correspondiente, documentos que en absoluto sanaban las acciones precedentes, sino que constituían, por su simultánea suscripción, prueba de su carácter fraudulento.

Acerca de la imposible prosperabilidad de dicha nueva valoración de la prueba esta Audiencia Provincial ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en numerosas oportunidades. Así, entre otras muchas, la Sentencia de veintiuno de julio de 2014 (ROJ: SAP CO 715/2014) pone de manifiesto que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Además no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se otorga mayor credibilidad a un testimonio que a otro, o se da preponderancia al resultado de una pericia sobre otra u otras pruebas, siempre que las mismas se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria y que, genéricamente consideradas, estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar, preguntar o alegar adecuadamente.

La Juzgadora ha dispuesto, para alcanzar una valoración que, por lo demás, entendemos razonable, de una prueba de cargo suficiente practicada en forma procesalmente regular, que solo sustituyéndola por la que patrocinan las Defensas podría conducir a distintas conclusiones. Una valoración que dado el carácter primordialmente personal de las pruebas practicadas, no está al alcance de un tribunal ante el que no se practicaron. El Tribunal Constitucional ha señalado en las numerosas resoluciones que se han enfrentado a la misma situación, entre ellas la dictada el 12 de noviembre de 2.012 (ROJ: STC 201/2012), que, invocada la apreciación errónea apreciación de la prueba, ha de respetarse la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en la segunda instancia.

Ello se debe a que la percepción judicial directa de la prueba es, en estos casos, crucial, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015 (ROJ: STS 824/2015 ), la prueba testifical requiere que se realice el examen «directo y personal» -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen «personal y directo» implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones, de manera que no puede este tribunal otorgar a las manifestaciones efectuadas por denunciante y acusado una significación distinta, al no haberlas presenciado.

Así pues, por mucho que aduzcan los recurrentes en su favor que se limitaban a recibir órdenes, o, en el caso del administrador de la sociedad, que desarrollaba una actividad mercantil regular, sin que, en ninguno de los casos participaran en el plan defraudatorio que la sentencia describe, la valoración de la juzgadora está llena de sentido, habida cuenta de que las características de los numerosos perjudicados, siempre personas de avanzada edad o afectados por la enfermedad, las hacía víctimas propicias de un esquema que, lejos de constituir un negocio, aprovechaba dicha situación de especial vulnerabilidad para obtener el beneficio mediante la realización, en numerosas oportunidades defectuosa, de la sustitución de piezas por completo innecesaria, para personas que ya tenían suscritos contratos de mantenimiento con otras compañías.

La conjunta valoración de la prueba personal de la que extrae la juzgadora sus conclusiones solo puede efectuarla quien la presencia, sin que esta sala pueda acudir a la contemplación directa de las declaraciones, por mucho que estén grabadas, ya que la constatación de la participación de los acusados, desde sus diversos papeles, en el descrito plan defraudatorio, depende por completo de la percepción de la prueba personal cuya valoración, por las aludidas circunstancias, no podemos enmendar o sustituir, sobre todo porque no peca de falta de lógica ni incurre en razonamientos absurdos la sentencia.

La declaración de los testigos constituye prueba válida para enervar la presunción de inocencia de los acusados, siendo, en el caso, coincidentes en cuanto al modo de actuar de los acusados, lo que le añade verosimilitud, dentro de un modo de actuar que se estructura desde la dirección de la empresa con un claro propósito de aprovechamiento reiterado de dichas circunstancias personales y fácticas, hasta el punto de que los tribunales que se han enfrentado a idénticas acciones, como en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 19 de junio de 2009 (SAP SE 2066/2009), señalan que la forma de actuación de los acusados que (como en el caso que nos ocupa) actuaban conforme a un mismo 'modus operandi' y generalmente por parejas, resultando intercambiables entre sí, en el que el engaño utilizado, los medios para ponerlo en práctica, las coincidencias temporal y espacial, así como el enriquecimiento, ponen de manifiesto su actuación de consuno.

Ello abarca tanto la valoración del conocimiento del plan defraudatorio en el que se inscriben las acciones, como la existencia misma de aquel, en el que difícilmente podrían los ancianos haberse opuesto a los propósitos de los acusados, cuya integración en el esquema empresarial en el que dichas actuaciones se realizaban está expuesto con sobrada claridad en la sentencia, contra lo que alega la defensa de los Sres.

Pedro Miguel y Bernardino , cuyo beneficio, aunque solo consistiera en un plus obtenido por las visitas, según reconocen en el propio recurso, se deduce del conjunto de los hechos, por la propia intercambiabilidad de quienes cooperaban en el plan conjunto preestablecido.

Aunque las defensas resalten una pretendida voluntariedad del servicio prestado, el engaño habría consistido en la simulación, en condiciones tales que para los afectados era imposible descubrirlo, de la existencia de defectos en sus instalaciones del gas, propiciadoras de una sustitución innecesaria de determinadas piezas. No se trata de que no sea necesaria para contratar la cita previa con los clientes, sino de que a estos se les habría persuadido, prevaliéndose del hecho de que no se encontraban en condiciones de verificar la razón de la intervención de los operarios, para efectuar una sustitución de piezas que no precisaban sus instalaciones, según la valoración efectuada por la juzgadora, que en segunda instancia no puede ser reemplazada, al no mediar la necesaria inmediación, por lo que está por completo acreditada la existencia tanto del engaño como del ánimo de lucro precisados por el tipo penal, puesto que el actuar de los acusados perseguía obtener la ilícita ganancia que facturaron para su empresa, sin que, en este punto, se aprecie error alguno en la valoración efectuada En modo alguno resulta aplicable, pese a que lo invoque la defensa de los Sres. Isidro y Estanislao , el principio 'in dubio pro reo', que sólo entra en juego cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia con arreglo a una valoración que pertenece a las facultades del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda', algo que en modo alguno sucede en el caso que nos ocupa.

Tampoco puede puede prosperar el argumento sostenido por la misma representación, de que lo que denomina 'asimetría' entre las condiciones de los clientes y los acusados, en las circunstancias dadas, haya de ventilarse fuera del ámbito penal, en el seno del derecho de protección de los consumidores, puesto que dicha aseveración, que no es más que una implícita invocación del más genérico principio de intervención mínima, resulta inaplicable a este caso, ya que la jurisprudencia (v.gr. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.013, ROJ: STS 2915/2013 ) estima que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal. Constatada, mediante la prueba válidamente practicada en el juicio, la concurrencia de todos y cada uno de los elementos de la estafa continuada, el objeto de este procedimiento, aunque haya aspectos en que se solape con el sector que el ordenamiento jurídico privado dedica a la protección de los consumidores, requiere su sanción penal.

Por último, en cuanto a la alegación, con carácter subsidiario, de la aplicabilidad al Sr. Estanislao de la atenuante que derivaría del pago de sus perjuicios a alguno de los denunciantes, lo cierto es que el recurso de su representación procesal no indica el importe que dice abonado y en los hechos declarados probados solo se hace referencia a la indemnización de un servicio por importe de 99,46 euros (16º apartado), frente a otros muchos en que, aun cuando hubieran acudido a los tribunales civiles para obtener resoluciones que ordenan el reintegro de diversas cantidades, ninguna reclamación ha sido en realidad atendida.

Hemos de recordar lo que esta Audiencia Provincial (entre otras, en la Sentencia de 25 de septiembre de 2013, ROJ: SAP CO 1290/2013) tiene declarado en cuanto a que, para la disminución de los efectos del daño, cabe la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, siguiendo la doctrina jurisprudencial, lo que ha traerse a primer plano, a estos efectos, es la protección de los intereses de las víctimas, pues no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Para atenuar la responsabilidad penal, la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, ya que no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo. No estamos, por lo demás, teniendo solo en cuenta el importe efectivamente abonado, sino también el esfuerzo realizado para satisfacer las responsabilidades civiles, factor éste de carácter subjetivo. En cualquiera de los dos aspectos, hemos de considerar insuficiente para aminorar la sanción lo abonado por el recurrente.

En definitiva, hemos de desestimar, por ello, los recursos que contra la sentencia interpusieron las representaciones procesales de los Sres. Pedro Miguel y Bernardino , por una parte, y Isidro , Estanislao y la entidad Gas Califa S.L, por otra.



SEGUNDO: El recurso de apelación de la defensa del Sr. Juan Ramón comienza también con un primer motivo basado en el error en la apreciación de la prueba que, por entenderla alejada del sentido común, entre otras valoraciones, el apelante rechaza. El propio texto del recurso reconoce que dicho tipo de aseveraciones, respecto de la prueba personal practicada ante el juzgador solo puede estar, por las exigencias derivadas del principio de inmediación, llamada a quedar en 'vía muerta', conforme a la jurisprudencia recaída en esta materia, que, mencionada en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, hemos de tener por reproducida, para rechazar las aseveraciones del recurrente cuando discute su relación con los hechos que se le reprochan.

El que reconozca que el propio representante legal de la entidad Gas Califa S.L. fuera quien más le relacione con los hechos reprochados está refrendado, contra lo que el recurrente sostiene, por el hecho de que se tratara del único de los acusados que estaba autorizado administrativamente para certificar los trabajos de sus compañeros. Este dato lo convierte en pieza esencial de la mecánica comisiva, como persona destinada a dotar de una apariencia de legalidad todo el plan defraudatorio.

Así lo consideró, para un caso prácticamente idéntico, la sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 19 de junio de 2009 a la que hicimos referencia con anterioridad, que, ante la alegación de que el instalador autorizado de gas no acudía a los domicilios con los otros encausados, opone que en la comisión del ilícito se habría utilizado la cobertura de su intervención como instalador.

Por lo demás, él mismo reconoció ya en la fase de instrucción que su intervención era activa, examinando el trabajo realizado por sus compañeros, realizando reparaciones y emitiendo facturas, en ocasiones, no estando seguro de si eran de su puño y letra aquellas cuya copia consta en folios 99 y 129 (así lo aseveraba en su declaración ante el juzgado, folio 354, tomo I).

Las restantes aseveraciones del recurrente, en cuanto a la desvinculación por su parte del plan diseñado por el principal acusado y ejecutado por los demás decae necesariamente ante la valoración judicial que, en consonancia con la prueba practicada durante el plenario, llegó a la conclusión de que al ser el único que tenía la titulación necesaria para certificar y supervisar era, como hemos señalado, pieza esencial del fraude, parecer que, sin haber disfrutado de la posibilidad de presenciar la prueba personal en que se basa, no estamos en condiciones de volver a evaluar en el sentido pretendido por el apelante.

En otro orden de cosas sostiene que ha sido incorrectamente aplicada la condena por estafa continuada, puesto que, al tratarse de una sucesión de faltas, el que hubieran transcurrido más de seis meses desde la denuncia hasta su primera declaración judicial determinaría la prescripción de su supuesta responsabilidad penal.

La Sentencia de la sala segunda de 26 de enero de 2016 (ROJ: STS 102/2016), que parte, como no podía ser de otro modo, del Acuerdo adoptado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional del 30 de octubre de 2007, según el cual 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 del C. Penal , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración', también recuerda que la interpretación de dicho pronunciamiento conduce a que el cálculo de la pena en los delitos continuados patrimoniales se realice aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del artículo 74.2 del Código Penal , debiendo pues atenderse al perjuicio total causado por los actos delictivos sumando a tal efectos las cuantías individuales, salvo cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración, por ejemplo por transformar varias faltas inferiores a 400 euros en delito continuado de cuantía superior a 400 euros.

No obstante, considera que, al concurrir varios episodios delictivos (de un total más numeroso) en que la suma defraudada (se trataba también de una estafa) supera la cuantía en que estaba fijada la frontera entre la falta y el delito, 400 euros, no se incurre en una doble valoración, debiéndose entonces establecer, de forma obligada, como ordena el artículo 74, 1 del Código, en su primer apartado, la pena, como delito continuado, en su mitad superior.

Como, en el caso que nos ocupa, el valor de las distintas defraudaciones supera dicha barrera en varias ocasiones (por ejemplo, en los episodios consignados en los apartados 6º, 7º y 19º de los hechos declarados probados), no se trata de una aislada operación, sino de la reiteración de actos que por sí solos ya revestirían cada uno de ellos, si se considerasen por separado, mayor relevancia penal, lo que da lugar, no solo a que se eleve la pena en aplicación del artículo 74 del mismo Código, por la continuidad establecida, sino a que no quepa argüir la prescripción de un delito que, cuando fue llamado a declarar por primera vez el recurrente, aun no había completado el tiempo que daría lugar a la misma.

En consecuencia, declarada la condición de delito, y no falta, consumado cuando lo estuvo la última de las actuaciones de las que está integrado, se torna insostenible la pretensión de someterlo al plazo de prescripción entonces previsto para las faltas, de seis meses.

La prescripción está en relación con la entidad de la conducta delictiva de la que, finalmente, se considera responsable a la acusada. Solo si la decisión hubiera sido la de condenar por diversas faltas hubiera podido prosperar la pretensión de la apelante; pero la jurisprudencia afirma que el plazo de prescripción ha de ser el correspondiente a la calificación definitiva de los hechos como delito o falta (entre otras muchas podemos citar la Sentencia de 30 de noviembre de 2015, ROJ: STS 5254/2015), y, por tanto, quien ha cometido un delito no puede aspirar a que se le apliquen los plazos de prescripción previstos para las faltas en el momento de su comisión.



TERCERO: Finalmente alega la defensa del Sr. Juan Ramón la inaplicación de las eximentes que habría aducido, en concreto las de actuar en el ejercicio de un oficio de derecho, oficio o cargo, o incluso en cumplimiento de un deber, además de afirmar haber denunciado al empresario por un delito contra los derechos de los trabajadores, del artículo 311 del Código Penal , lo que habría generado hasta un error de prohibición en el Sr. Juan Ramón . En el mismo escrito en que comunicaba tales hechos al juzgado, que dice ser de fecha 18 de mayo de 2016, habría alegado también actuar en estado de necesidad.

Sin embargo, examinados los autos, dicho escrito no está unido a los mismos, al contrario de otro de calificación por parte de la defensa del Sr. Juan Ramón (folio 581) en el que tan solo se solicita su libre absolución, sin más. Comprobada la grabación del juicio, a los solos efectos de verificar si se había introducido alguna de dichas cuestiones en su transcurso, al comienzo del acto dicha representación, aparte de proporcionar determinados documentos, únicamente opuso la prescripción de la infracción, a la que nos hemos referido más arriba. Tras la práctica de las pruebas y antes de informar, dicha defensa se limitó a elevar 'a definitivas', las conclusiones previas en las que, como hemos señalado, no efectuaba ninguna de dichas alegaciones.

Se trata, pues, de cuestiones nuevas, introducidas en el recurso de apelación.

Por lo que respecta al estado de necesidad, no basta para su estimación, aun de forma incompleta, con una situación de precariedad económica, que parece relacionar el recurrente con su situación de desempleo anterior a ser contratado por la empresa condenada, sino que ha de concurrir (según la jurisprudencia, Sentencia de 21 de octubre de 2010, ROJ: STS 6106/2010) un conflicto en el que fuera necesaria la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no existiera otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

El sacrificio del bien jurídico protegido por la norma que establece el tipo penal cometido no se ha probado que sea ineludible, porque no cupiera acudir a alternativas que conjurasen aquel mal sin la comisión de éste, algo que la Defensa deduce de la posibilidad de ser despedido, caso de oponerse a los designios del empresario, porque no puede anteponerse dicho mal, en modo alguno, ni equipararse siquiera, a la participación en la comisión de los hechos a los que este procedimiento se refiere.

Otro tanto ocurre en lo que se refiere al ejercicio de un oficio o un deber, que no constituyen, según señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de marzo de 2013 (ROJ: STS 1434/2013 ), haciéndose eco de jurisprudencia anterior, una patente para que bajo su amparo puedan quedar justificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que, es preciso que los mismos estén dentro de la órbita de su debida expresión, uso y alcance, porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para desvalorar la excusa y para llegar a una definición de responsabilidad.

Si estimáramos la pretensión del apelante estaríamos concediendo carta de naturaleza a la petición de quien se escuda en un contrato laboral para la comisión sistemática de un delito, lo que a todas luces resulta incompatible con el mantenimiento de la debida valoración de la muy diferente consideración que merece el cumplimiento de deberes contractuales genéricos y la protección de los derechos de personas especialmente vulnerables.

Con ello resulta inevitable la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Juan Ramón .



CUARTO: No se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Regalón Montoro en nombre de don Pedro Miguel y don Bernardino , la mercantil Gas Califa S.L., y don Isidro y don Estanislao , así como por la Procuradora Sra. Hernández Martín Moré, en nombre de de don Jose Carlos , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba en el Juicio Oral 193/16 de los de dicho Juzgado, que íntegramente confirmamos la Sentencia, al tiempo que declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Una vez notificada, expídase testimonio de la misma, que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de lo Penal, para la ejecución del fallo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.