Sentencia Penal Nº 293/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 901/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MAC225
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0127550
Procedimiento Abreviado 901/2016
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2911/2010
SENTENCIA Nº 293/2017
ILMOS. SRES.
D./Dña. ALEJANDRO Mª BENITO LOPEZ
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO (ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE
S.M. EL REY, han dictado la siguiente
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba
indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 901/2016 de rollo de Sala,
correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 1269/1992 del Juzgado
Mixto nº 6 de Alcorcón, por un presunto delito de apropiación indebida, contra Anton , nacido en Madrid, el
día NUM000 /1975, hijo de Federico y Bárbara , con DNI número NUM001 y domicilio en la CALLE000
, nº NUM002 , NUM003 de Madrid, representado por la Procuradora doña María Nieves Baos Rebilla y
defendido por el Letrado Francisco Aguilar González.
Han intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Enrique Remón, y como acusación
particular Productos Avícolas Guerra S.A., representado por la Procuradora doña María Jesús García y el
Letrado don Bernabe Baena Jiménez.
Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Don MANUEL CHACÓN ALONSO, que expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales solicitó la condena del acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y éste en relación con el art. 250.1.6º en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio , ambos del Código Penal., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 4 AÑOS de PRISION, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo, 10 MESES DE MULTA, a razón de una cuota diario de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P . en caso de impago y abono de las costas, debiendo indemnizar a la mercantil Productos Avícolas Guerra S.A. en la suma de 62.000 euros, más los intereses de demora conforme al art. 576 L.E.C . En el acto del juicio oral el Fiscal modificó sus conclusiones interesando en el sentido que obra en el acta, solicitando en todo caso que se indemnice a dicha mercantil en la cuantía de 17.414,50 euros.

La acusación particular representada por don Bernabé Baena Jiménez, en igual trámite elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la condena del acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida, no concurriendo circunstanciones modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga una pena de 4 años de prisión, así como multa de 10 meses a razón de 20 euros día, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago, debiendo indemnizar a su representado (Productos Avicolas Guerra S.A.) en la cantidad de 62.000 euros más intereses legales, con las costas procesales incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Anton elevó las conclusiones provisionales a definitivas, en igual trámite, solicitando la libre absolución de su defendido.



TERCERO.- En el acto del juicio se practicaron las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que obra en el acta.



CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS UNICO.- El acusado, don Anton , español, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era empleado de la empresa 'Productos Avícola Guerra S.A.' donde desempeñaba funciones de comercial para la misma por un periodo aproximado de tres años, hasta que concluyó su relación laboral con dicha entidad en enero de 2010.

No se ha acreditado que en los años anteriores a esta última fecha el acusado, movido por el deseo de enriquecerse injustamente, mientras desempeñaba su actividad como comercial cobrando las facturas en diversos establecimientos, dejara de ingresar en la caja de la empresa algunas cantidades correspondientes a dicho concepto, tal como se señala por las acusaciones, apropiándose el importe de las mismas para su propio beneficio

Fundamentos

CONSIDERACIONES GENERALES
PRIMERO .- Sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por otra parte, como decía esta misma Sección 1ª en su Sentencia 329/2010 de 17/09/2010 , 'se entiende por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son por sí mismos constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse la existencia de éste y la participación en él del acusado. La prueba indiciaria requiere unas condiciones específicas para su válida consideración como prueba de cargo: a) Los indicios deben estar acreditados por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditación del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación y se materializa a través de la motivación en la que el Juez debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción, etc.

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su capacidad de persuasión, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y posibilite la aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, por último, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos (indicios) se deducen otros hechos (consecuencias). A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción y el conocimiento por el ciudadano. Cuando se motiva una resolución se exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por el órgano jurisdiccional superior en caso de recurso, por los ciudadanos y por el mismo Juez o Tribunal (función de autocontrol)'.

El delito tipificado en el artículo 253 del Código Penal (en relación con los artículos 249 y 250) requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que se reciba dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos, entregarlos o destinarlos a un fin convenido; b) Que el sujeto activo, quebrantando la lealtad debida (con o sin abuso de confianza), actúe de forma contraria a esa finalidad de devolución, entrega o destino, apropiándose de tales bines o destinándolos a un fin distinto con el correlativo empobrecimiento de la persona que entregó los bienes; c) Que exista la voluntad de incorporar los bienes al patrimonio propio o de destinarlos a un fin distinto del convenido y d) Que exista ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier ventaja, beneficio o utilidad.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

SEGUNDO.- Las diligencias practicadas reflejan la ausencia de una prueba de cargo que permita entender acreditada en la conducta del acusado los elementos necesarios para el nacimiento del delito de apropiación indebida que se le imputa por las acusaciones, no resultando así desvirtuada la presunción de inocencia que le ampara.

De esta forma, el acusado en el juicio oral en la misma línea que en su declaración en fase de instrucción, negó los hechos que se le imputan, refiriendo que ' trabajó en Productos Agrícolas, lo hizo desde 2007, su labor era de comercial. Tenían una ruta asignada y visitaban a los clientes, pero ellos sólo recogían los pedidos, no les llevaban los productos. Los clientes, o bien pagaban al reparto, o al comercial o a una persona designada por la empresa para cobros. Al declarante le pagaban en muchas ocasiones. Ellos, el lunes recogían las facturas, que a lo largo de la semana se iban cobrando cuando visitaban a los clientes y el viernes se hacía la liquidación con Benita , la cajera. Había una habitación donde estaba la cajera, iban con las facturas, junto con las cuales le entregaban el dinero. Se entregaba una copia de la factura, que no estaba firmada por los clientes'.

Añadió que ' se marchó de la empresa porque encontró un sitio mejor. Cuando presentó la baja y le dieron la liquidación, al cabo de dos días le llamaron diciendo que faltaban facturas, que había cobrado. Le llevaron a una sala, donde le dijeron que se había quedado con dinero y le pidieron que lo reconociera. No reconoció haberse quedado con dinero porque no lo ha hecho. En esa reunión le amenazaron y presentó demanda contra ellos, cuando causó baja en la empresa entregó las facturas que tenía de los clientes. Estos clientes no eran gestionados exclusivamente por el declarante, sino que algunas estaban asignados también a otros comerciales, todos los comerciales cobraban facturas, pero también el repartidor o pagaban por banco.

Normalmente (las facturas) se las encontraban sobre su mesa los lunes en un taco. Entre ellos, se las tenían que cambiar, porque algunas correspondían a otro comercial. Cogían las facturas y si no había reunión de ventas se iban a la ruta. El viernes entregaban el taco de facturas no cobradas. Las cobradas se las entregaban a la cajera. Las no cobradas las dejaban en un despacho donde no había nadie, porque a las 4 ya no estaban.

La cajera es Benita . Le entregaban las facturas cobradas, el dinero y los cheques en un sobre. Ella no les entregaba nada a ellos. Había clientes que pagaban a la semana, otros quincenal y otros mensual. Si se producían varios impagos, no se le volvía a servir. Al que pagaba mensualemente, si no lo hacía, se le corta el suministro o se le pone control riguroso hasta que pague. No era decisión de los comerciales cortar el suministro a los que se retrasaban en el pago. Las facturas las dejaban sobre las mesas el lunes, no las entregaba nadie personalmente'.

Finalmente, indicó que 'causó baja en enero 2010. En el período que estuvo trabajando en esa empresa su relación era perfecta y nunca le reclamaron nada. De hecho, cuando dio el aviso de 15 días le liquidaron y no le pidieron nada. A los dos o tres días comenzaron a llamarle, diciendo que faltaba dinero, tampoco le consta que hubiera tenido queja de los clientes, no ha tenido ningún problema. La empresa no estaba muy organizada y económicamente siempre estaban mal'.

Frente a este testimonio se ha contado en dicho acto con la declaración del denunciante Justo , Consejero Delegado de la mercantil 'Productos Avícolas Guerra S.A.', quien señaló que el denunciado 'fue comercial de la empresa, se quedó con bastante dinero, cobró en efectivo y no lo entregó. Se enteraron de esto cuando se destapó el pastel, porque se quiso ir de la compañía, empezaron a llamar a clientes para reclamarles el cobro y todos coincidieron que le habían pagado a él'.

Preguntado qué control se hacía respecto a las facturas de 2008 para enterarse en 2010 del impago, contestó que ' tuvieron bastante problema en la empresa, por descontrol y esto les llevó a una situación crítica, precisamente por el descontrol de cobros'. Refirió respecto a la forma de cobro por parte de los comerciales, que ' en algunos casos los clientes pagaban por transferencia o pagaré, y en otros casos en efectivo al comercial', que ' en aquella época 'cada comercial tenía asignados unos restaurantes, que cree que cada uno tenía una zona, pero se podían intercambiar. Se les entregaban unas facturas para que las cobraran, no las llevaban un día concreto, iban cobrando a medida que iban visitando al cliente. No había un día concreto para el cobro. Informaban al gerente si habían cobrado o no. El dinero cobrado se lo entregaban a Benita , la chica que llevaba la caja'.

Añadió que, en cuanto a las facturas y albaranes que ha presentado después a lo largo del procedimiento, que no están desglosadas en los documentos de los folios 9 a 12 incorporados con la denuncia inicial, 'hace mucho tiempo y no recuerda, pero entiende que si no coinciden es que posteriormente se miró más detalladamente todo lo que había y han salido más facturas. Sabían que esas facturas habían sido gestionadas por el acusado porque eran clientes que el llevaba'.

Incidió en que 'si un cliente no pagaba una factura, en aquel momento por falta de control no se le cortaba el suministro. Hubo bastantes impagados. En algunos casos se cortaba y en otros no y así se iba haciendo una pelota'. Preguntado si no puede ser que en ese descontrol se hayan perdido esos 62.000 euros, contestó que 'no, porque los clientes dicen que entregaron al acusado el dinero en efectivo'. 'Que cuando el acusado anunció que se marchaba de la empresa tuvieron una reunión, en la que el acusado reconoció que se había quedado con el dinero'. 'Que ante la baja que solicitó el acusado se llevó a cabo un control de los clientes que gestionaba directamente para saber el importe que adeudaban, empezaron a indagar y es cuando se descubre el pastel, que esta investigación la realizó María Inés , que lleva el departamento de cobros. Cuando un comercial entregaba el dinero, se reflejaban exhaustivamente en un parte de caja. No sabe si se daba algún documento al comercial como consecuencia de la entrega de dinero de facturas cobradas, porque el declarante no llevaba la caja. Al comercial no hay que darle nada, sólo tenía que ir con el dinero y se quita la factura del saldo pendiente. El sistema de cobro de las facturas podía ser semanal, quincenal, mensual... no era a reparto, cobran los comerciales. Hay facturas en las que pone 'reparto' pero las gestiona igualmente el acusado y en muchos casos las cobra el ...'.

También respondió a preguntas de las partes que no recuerda cuántas facturas tenía que cobrar el acusado, 'no se puede acordar porque tienen más de 600 clientes y el declarante no lleva el departamneto de cobros'. Preguntado porqué fija la cantidad a reclamar en 62.000 euros, señaló que 'por todos los documentos que acreditan que este señor cobró esa cuantía'.

Preguntado si distribuyó una circular a los comerciales diciendo que sí se producían dos impagos se suspendía el suministro, contestó que 'no lo recuerda'. 'Que la orden de corte de suministro a los clientes que no pagaban la daba el gerente, que podría ser que hubiera facturas de clientes sin pagar con una antigüedad de uno o dos años, ha habido casos en que directamente no han pagado'. Que la queja de que faltase dinero en relación al acusado durante los tres años que trabajó para ellos 'se produjo después de pedir la baja'.

Finalmente, preguntado por el Presidente del Tribunal de por qué se observa en las facturas incorporadas en la causa que en unas aparece como gestor de cobro el acusado, no así en otras en que aparecen otras personas, y entonces quien ha seleccionado estas facturas y por qué se le atribuyen como cobradas por el acusado, respondió 'independientemente de quien ponga ahí por reparto, luego va uno u otro, a veces los comeciales se intercambiaban clientes. Al margen de quien ponga en la factura, quien realmente fue a cobrar fue este señor..., porque lo dijeron los clientes ..., el hecho de que en las facturas aparezca una persona concreta para realizar el cobro, es porque el sistema informático lo asigna en el primer pedido, pero esto puede cambiar. Pero está claro y dicho por todos los clientes que fue al acusado quien cobró las facturas'.

También han declarado como testigos María Inés y Benita , quienes prestaban sus servicios en la referida mercantil.

La primera, que trabajaba como ella misma indicó 'gestionando las facturas y haciendo un control de facturación', señaló que 'algunas facturas las cobraban los comerciales en efectivo y en otros casos recogían cheques o pagarés. La declarante entregaba las facturas a los comerciales los lunes o martes.. sacaban unos listados y ahí venía donde tenían que ir, porque previamente ya había hablado con el cliente... A veces se quedaban con facturas, diciendo que habían quedado con el cliente... que se daban muchas facturas cada lunes porque eran muchos comerciales... Que a ella no le entregaban el dinero, pero sabe que normalmente lo entregaban los viernes a Benita . Junto con el dinero entregaban duplicado de la factura cobrada, pero ahí la declarante no tenía ninguna intervención, sólo que si estaba cobrado ya no le aparecía en pendiente de cobro. Cuando no se había cobrado, a la semna siguiente ella contactaba con el comercial, que le decía que se la quedaba porque había hablado con el cliente. Con el comercial se ponía en contacto inmediatamnete cuando le faltaba una factura, con el cliente no era inmediato...'.

Añadió que 'cuando Anton se marchó hicieron una relación de facturas para ver como cuadraban y comprobaron que había anomalías. En función de ello, se hizo un listado detallado, se fue llamando a los clientes'.

Preguntada porque durante tanto período no controlaron el impago, contestó que ' muchos se quedaban con las facturas, diciendo 'me va apagar, porque anda mal, me va a dar dinero a cuenta'. La gestionaba directamente el comercial con el cliente, todas las semanas se le reiteraba al comercial, que iba dando explicaciones respecto de la situación del cliente'. Preguntada si cuando había facturas impagadas se cortaba el suministro al cliente, refirió que 'dependía del acuerdo al que llegara el comercial, el gerente, ella no tenía intervención en eso'. Preguntada si los restaurantes guardaban algunas de las facturas que se reclaman, señaló que ' hace mucho tiempo pero cree recordar que dijeron que algunas si, pero a ella no se las mostraron...'. Si alguno de los clientes pagaban 20 ó 50 euros semanalmente a los comerciales, refirió que 'así es y cuando la empresa veía esa voluntad de pago, seguía sirviendo género'. Que si 'hay facturas donde puede figurar un comercial y que luego gestione otro, pero el cliente siempre es el mismo'. Añadió que 'en esta relación de facturas que hace, aunque aparezca el nombre de otro comercial, el cobro lo tenía que llevar el acusado'. A preguntas sobre si permitían que los impagos se prolongasen hasta 5 ó 6, señaló que 'eso lo llevaba el gerente y el Jefe de la declarante con los comerciales'. Aunque es posible que 'al final de cada ejercicio contable esas facturas no se reclamasen y siguiesen pendientes uno o dos años'. Sobre si en aquella época la empresa tenía problemas de liquidez y organización, señaló que 'la gestión de cobros estaba bastante controlada, en otros departamentos no lo puede decir'. Si la empresa entregaba a los comerciales algún justificante de dinero entregado en caja, contestó que 'no tiene ni idea'.

A preguntas sobre si también los repartidores y otro trabajador llamado Pablo hacían cobros, indicó que 'depende de las facturas que fuesen. En ocasiones el comercial decía que se dejasen para cuando pasase el reparto. En otros casos, iba Pablo a cobrarles. Las facturas que ponían 'a reparto' normalmente los cobraba el repartidor, pero a lo mejor no podía ir y se la cogía el comercial'.

Finalmente, después de señalar que entre 2007 a 2010 no hubo ninguna queja en relación con el acusado, a preguntas del tribunal indicó que el listado obrante a los folios 2 a 12 donde están las facturas que faltan por abonar, que se le exhibe, 'lo reconoce como el que elaboró' Preguntada entonces, en cuanto a una factura del restaurante Pasamar, porque se le atribuye el cobro al acusado si consta en la misma como 'gestor de cobro Pablo ',contestó que ' Pablo era el encargado de ir a cobrarla normalmente, pero cuando veía que el cobrador no cobraba, directamente se pasaba al comercial.

Pablo era un cobrador que tenían, que ya está jubilado. Esta factura se fue quedando retrasada, no recuerda qué problema pudo haber..., de hecho aunque esta factura quedó pendiente, el restaurante fue pagando otras posteriores'. Preguntada, en relación a las facturas del restaurante la Ponderosa, porque en unas figura como gestor de cobro el acusado y en otras Alfonso , respondió que 'este cliente era de Anton '. A la pregunta sobre qué sistema tenían para poder saber si todas las facturas aportadas son de Anton , manifestó que 'cuando se hace un cliente lo da de alta el comercial. Si ha habido una restructuración de la zona y se le asigna a otra persona, ella lo desconoce. Ella puede decir los clientes que llevaba el acusado. A ella le pasaban unos listados con los que, al margen de lo que figuraba en la factura, ella se lo adjudicaba al comercial que se le indicaba'.

Por su parte, Benita , que prestaba sus servicios en la empresa como tesorera llevando la caja y las cuentas, indicó que 'a primeros de semana daban las facturas a los comerciales para cobrar, los viernes entregaban las cuentas, ella cogía el dinero, que se lo daba a un compañero para puntear. Junto al dinero le entregaban las facturas cobradas..., las facturas las repartía María Inés y Matías que se encargaba de dar al cobro a esas facturas..., ella sólo llevaba el tema de caja, las facturas no cobradas se volvían a colocar en su sitio y las llevaban todas las semanas. Se colocaban en bloques en una mesa donde tenían las facturas pendientes de cobrar. María Inés llamaba por teléfono a esos clientes para decirles las facturas que les tenían que cobrar..., la única relación que tenía con el acusado era recoger el dinero que había cobrado'. ' Cuando un cliente no pagaba en su totalidad, la factura quedaba pendiente. Cuando la liquidaba totalmente ya no aparecía en el montón para el comercial.

Añadió que 'en las facturas el código cliente no cambia, pero sí puede cambiar el comercial que cobra la factura, al margen de lo que ponga en la misma... el sistema de facturación podía ser semanal, quincenal o mensual...' que 'sí había una circular de la empresa indicando a los comerciales que cuando el cliente incumpliese dos pagos se suspendiese el suministro hasta que pagaran...', que 'las facturas las podían cobrar los comerciales y los repartidores'. Que 'a cada comercial se le asignaban las facturas de su zona'. Que 'de 2007 a 2010 la empresa no sufrió un momento de descontrol y problemas'. Que 'no daban al comercial algun justificante cuando entregaban las facturas pagadas y el dinero...'.

Finalmente, a preguntas del Tribunal, insistió que 'ella sólo cogía el dinero, los talones otro compañero...

las facturas impagadas se iban a pendientes con las demás... éstas las llevaba otra compañera... el responsable del departamneto de contabilidad era Matías , por debajo estaba María Inés , que es la que llama a los clientes cuando hay facturas impagadas. Y la declarante se encargaba de la tesorería, pero en efectivo, llevaba cobros y pagos...' Por otra parte, han declarado en la vista los siguientes trabajadores de la empresa que realizaban la misma función de comercial del acusado: Daniel , quien refirió cómo ' ha trabajado en la empresa Avícolas Guerra durante un año aproximadamente, sobre 2008 a 2009... coindició con Anton . La función de los comerciales era principalmente la venta de productos. Se pagaba a reparto o mediante talón... Lo cobraba el comercial, pero la forma habitual era pasarlas (las facturas) al reparto o mediante domiciliación bancaria también...'. Preguntado si les pasaron instrucciones de cortar el suministros cuando había impagos sucesivos, contestó que 'si, eso se pasaba a reparto, en cuanto salía un impago, se notificaba...' 'En la oficina cada uno recogía un montante de facturas, que estaban asignadas por la zona de cada uno. Podían darlas los lunes... No recuerda bien cuando gestionaba el cobro. Las facturas de lo cobrado se metían en un sobre y se cuadraban con la empresa. A Benita se le entregaban las facturas cobradas y el dinero. Las impagadas se devolvían y el lunes se volvían a dar'. Preguntado si Benita les daba algún recibo donde constasen las facturas cobradas, señaló que 'no se entregaba nada'.

Añadió que 'no tiene constancia para nada' si durante el tiempo que coincidió con Anton hubiera quejas de clientes de la empresa porque se hubiera quedado con dinero. ' En aquella época había un montante de facturas enormes, se vendía pero no se liquidaba'. Cree que 'la empresa llegó a tener problemas de liquidez por el impago elevado de facturas'.

Porfirio , quien también señaló como 'ha trabajado en la empresa Guerra como comercial desde mayo de 2007 hasta abril de 2008. En ese período coincidió con Anton , que también era comercial, tenían una zona asignada para visitar clientes. También cobraban facturas y hacían clientes nuevos. Había clientes que pagaban por banco y también cobraban los repartidores'. Incidió en que 'a primera hora de la mañana del lunes recogían sus facturas asignadas, donde ponía su nombre. Si ponía 'reparto' significaba que tenía que cobrar el repartidor. Si constaba 'talón' o 'pago por banco'era que se cobraba a través del banco, pero eso ya lo hacía la empresa. 'Riguroso contado' significa que el cliente tendría problemas de pago y si no pagaba no se le servía'. Dichas facturas 'se les dejaban los lunes en el sitio habitual donde se sentaban con el nombre de cada uno. Las recogían sin firmar ningún documento. Muchas veces se las tenían que cambiar, porque les asignaban facturas que no eran suyas'. Preguntado si era normal que una empresa tuviera 7 u 8 facturas impagadas, contestó que 'no era normal, le cortaban el suministro y no se le generaban nuevas facturas'. La orden de suspensión del suministro 'la daba la empresa'. 'A veces cobraban parte del importe de una factura y a veces nada'...' De las facturas cobradas se quedaban con una copia que daban a Benita junto con el dinero. No firmaban nada y cuando las recogían (las facturas) el lunes tampoco'. ' A María Inés le daban las facturas no cobradas'.

Añadió que 'nunca'tuvo conocimiento de alguna queja de un cliente que reclamase dinero a Anton , quien 'estaba bien considerado en la empresa y de hecho estuvo bastante tiempo' Finalmente refirió que 'había incluso clientes que pagaban 50 euros a la semana'. 'Cuando había problemas de cobro era la empresa la que determinaba si seguía suministrando o no'. 'Había clientes que le pagaban uan factura en varios pagos, el declarante anotaba la fecha y la cantidad que le pagaban y cuando la factura estaba completa la entregaba, desconoce qué método utilizaba Anton '. 'En ocasiones le entregaban facturas que no eran suyas, al igual que al resto de compañeros, y entre ellos se las cambiaban'.

Candido , quién puso de relieve que 'estuvo trabajando 3 ó 4 años, coincidió con Anton , que también era comercial. Las funciones de los comerciales era coger pedidos y poco más, algún que otro cobro.

Habitualmente el cobro era a través del repartidor y de un cobrador que tenía la empresa, llamado Pablo .

También había pagos por banco y talones, esos eran la mayoría. A ellos les daban un resumen de facturas que tenían que cobrar'.

Añadió que dichas facturas 'se las daban los lunes, separadas las de cada uno, aunque a veces iban mezcladas y luego ellos se las repartían, porque había un poco de descontrol con eso. Ese descontrol era importante a nivel global'. ' No firmaban nada cuando les entregaban las facturas los lunes. Cuando llegaban cada uno tenía un montón de facturas. A veces María Inés no estaba. Cobraban el día que tocaba hacer la visita al cliente. Los viernes entregaban las facturas cobradas con el importe correspondiente, se entregaba en caja, no había ningún control. Se lo daban a Benita , la hija del dueño. Las facturas no cobradas se las devolvían a administración'. Preguntado si Benita les daba entonces algún documento firmado por la empresa para acreditar lo que entregaban, contestó que 'nada'. 'Cuando se producían impagos, había un modo 'bloqueo del cliente' y no se podía servir pedido y por tanto no se emitían más facturas. Una empresa podía tener a lo sumo dos facturas impagadas, porque a partir de ahí se le cortaba el suministro'.

Finalmente refirió que 'no había tenido conocimiento de que algún cliente llamara diciendo que había pagado la factura a Anton y se la estuviera reclamando'. Que 'cree que estuvo en Avícolas Guerra hasta el 2010, hasta octubre o noviembre. Durante ese tiempo, en los tres años que estuvo trabajando en alguna ocasión la empresa le entregó facturas y cuando el cliente las vio le dijo que ya estaban pagadas, se había quedado con el dinero la empresa. Se lo podía haber quedado el comercial, pero también el cliente, la caja o administración'.

Finalmente, declararon como testigos los siguientes clientes de la mercantil Productos Avícolas Guerra, a los que esta venía suministrando sus productos: Pelayo (Restaurante Pasamar), quién refirió que 'era cliente de Productos Avícolas', que 'pagaban por banco', respecto a si habían pagado alguna vez en efectivo señaló que 'a algún otro proveedor posiblememte, pero a ellos no recuerda', que sobre la relación que tenía con el acusado 'que han hablado alguna vez porque iba al establecimiento a tomar nota de los productos que hacía falta'. Preguntado si en alguna ocasión el acusado llevaba facturas a sus empleados, contestó que 'no, porque ellos no tenían porque pagar nada'. Que no cree que 'pudiera pagar en alguna ocasión en efectivo, salvo que lo hiciese algún camarero'. Preguntado sobre si mantiene alguna deuda con Avícolas Guerra, contestó que 'no les debe nada'.

Pablo Jesús (Cafeteria Polideportivo UAM), quien señaló que 'el acusado era proveedor suyo, cree que les servía carne, siempre le pagaba en efectivo, el acusado le daba la factura y el declarante le daba el dinero'. 'Siempre pagaban el declarante o su mujer y simpre firmaban ellos porque la empresa es familiar'.

'Avícolas Guerra les reclamó determinadas facturas, no recuerdan a cuanto ascendían. El declarante dijo que pagaba habitualmente al acusado. El manifestó que estaba al corriente de pago'. Reconoce su firma en la factura obrante al folio 267.

Esteban (Restaurante el Bosque), quien indicó que 'Productos Avícolas Guerra era un proveedor.

Pagaban en efectivo al repartidor. Conoce al acusado porque era su comercial. En algunas ocasiones pago en efectivo al acusado, pero no recuerda la cantidad porque hace muchos años'. Añadió que 'Avícolas Guerra contactó reclamándole una cantidad, pero el declarante manifestó que había pagado a los repartidores y al comercial'. Exhibidos los folios 151 a 158, donde aparecen facturas de su establecimiento, no reconoce ninguna firma como suya'. 'Que si no estaba el declarante, la mercancía la podía recibir su hermano, o el chico que lleva 25 años trabajando en la empresa'.

Moises (Cafetería Holmes Place), quien indicó que 'Avícolas Guerra fue proveedor en 2008, las facturas las pagaban en efectivo, a veces al comercial que era el acusado y a veces al repartidor'. Preguntado si en 2010 le reclamaron el pago de unas facturas, contestó que 'no recuerda'. Reconoció su firma en las facturas unidas a los folios 294 a 306.

Alfredo (Restaurante Luso), quien señaló que 'tenía como proveedor a Avícolas Guerra', ' las facturas se las pagaba al comercial que era Anton ', 'en 2010 le reclamaron facturas impagadas... se las reclamaron en dos ocasiones telefónicamnete. El declarante se las había pagado a Anton ...'.

Argimiro (Restaurante Gallego), quien refirió que 'era cliente del Grupo Guerra', que 'pagaban al acusado', que 'durante unos meses del 2009 el Grupo Guerra reclamó el pago de unas facturas', que 'las habían pagado', 'Que no recuerda la cantidad'. Se le exhiben las facturas de los folios 313 a 329, manifestando que hay algunas sin firma. Que la firma que hay en algunas de ellas es de un cocinero que ha fallecido.

'Primero se hacía la recepción de la mercancía y después pagaban'.

Conrado (Restaurante Queen), quien señaló que 'el acusado le suministraba carne', 'le pagaba en efectivo y cheques', 'durante un año o año y medio', que 'a finales de 2008 y 2009 el Grupo Guerra le reclamó facturas y demostró que las había pagado'. Se le exhiben facturas obrantes a los folios 277 a 293 y refiere que en algunas aparece la firma de la cocinera. 'Que había facturas pagadas con cheque'.

Finalmente, con independencia de la referida prueba personal, se ha adjuntado al procedimiento documentación de parte, consistente en un informe (folios 8 a 12) eleborado por la mercantil 'Productos Avícolas Guerra S.A.', expresivo de las supuestas cantidades que se dicen apropiadas por el acusado con ocasión del cobro de facturas a distintas cafeterías y establecimientos, ascendiendo el total a una cantidad aproximada de 62.000 euros. Constando también en la causa (folios 88 y ss) las facturas aportadas por dicha mercantil, que según la misma fueron cobradas por el acusado y no abonadas a la empresa.



TERCERO.- Los antecedentes referidos no permiten a juicio de esta Sala inferir, ante la posición del acusado que niega los hechos, que éste se hubiera apropiado de las cantidades que se dicen por las acusaciones, con ocasión del cobro de las facturas que le correspondía efectuar.

De esta forma, a don Anton se le atribuye esta apropiación por las acusaciones cuando procedía a concluir su relación laboral con la empresa 'Productos Avícolas Guerra S.A.', supuestamente sobrevenida durante un largo período de tiempo (desde el 2008 a enero de 2010), coincidiendo los testigos que han depuesto en el plenario que el mismo no tuvo queja en este sentido ni por dicha mercantil ni por parte de los clientes a los que se suministraba; También ha de tenerse en cuenta que de dichas declaraciones también se infiere la existencia durante el expresado periodo de una cierta falta de organización en esta materia de gestión de las facturas por parte de la empresa. De esta forma, el propio Consejero Delegado de la mercantil refirió en la vista que 'tuvieron bastantes problemas en la empresa, por descontrol, y esto les llevó a una situación crítica precisamente por descontrol de cobros'. Reflexión que es compartida por el propio acusado ('la empresa no estaba muy organizada') y por Candido también comercial de la empresa ('había no poco descontrol con eso (tema de las facturas). Ese descontrol era importante a nivel global'). Siendo un tanto significativo que, incluso, a lo largo del procedimiento se han ido después de la denuncia inicial presentando otras facturas supuestamente apropiadas por el denunciado (a lo que preguntado por esta circunstancia, el consejero delegado de la entidad contestó que 'posteriormente se miró más detalladamente todo lo que había y han salido más facturas').

Otro dato relevante es que al parecer la forma establecida por la empresa para el cobro a los establecimientos a los que suministraba, como hemos visto, era muy variada, en efectivo, por cheques o pagarés, interviniendo en el cobro variados trabajadores de la empresa, no sólo el recurrente junto a otros comerciales, sino también los repartidores de los productos y un cobrador habitual de la empresa ( Pablo ); Habiendo quedado acreditado que, incluso, cuando les eran repartidas las facturas a los comerciales (generalmente los lunes) por parte de María Inés , entre ellos mismos llegaban a intercambiárselas como subrayaron los propios comerciales en su declaración ( Candido refirió que las facturas 'se las daban los lunes, separadas las de cada uno, aunque a veces iban mezcladas y luego ellos se las repartían, porque había un poco de descontrol'. Porfirio también señaló que 'muchas veces se tenían que cambiar las facturas'), llegando incluso a quedarse con ellas cuando no conseguían cobrar en un primer momento. Dichas facturas, como también se desprende de estos últimos testimonios, se recogían por los comerciales sin firmar ningún documento; Tampoco se aprecia por esta Sala un control efectivo por parte de la empresa a la hora de entregar el dinero recaudado con las facturas que se habían cobrado. Así Benita , que ejercía las funciones de cajera, señaló que 'no daban al comercial algún justificante cuando entregaban las facturas pagadas y el dinero'.También, preguntado el comercial Candido si Benita (la cajera), les daba algún documento firmado por la empresa para acreditar lo que entregaban, contestó que 'nada'. También en esta línea Porfirio indicó que durante este trámite 'no firmaban nada'; Contribuyendo también a generar la duda en este Tribunal el hecho de que se reclame al acusado el importe de las facturas a lo largo de un amplio espacio temporal cuando de dicha prueba personal también se infiere que, producidos ciertos impagos por los establecimientos, se le cortaba el suministro y así no se generaban nuevas facturas.

Finalmente, también en ningún momento se ha pedido a los responsables de las cafeterías y establecimientos a los que suministraba la entidad denunciante justificación del pago realizado o documentación alguna que acredite fehacientemente el mismo, limitándose los responsables de dicha mercantil a referir que los pagos se habían realizado porque así se lo habían dicho los encargados de los establecimientos. (Así, el consejero delegado de la empresa señaló que' los clientes dicen que entregaron el dinero al acusado'), no siendo suficientes los testimonios prestados por los clientes de la referida mercantil, por cuanto, además de que no comparecían al plenario todos los responsables de dichos establecimientos cuyas facturas ahora se reclaman al acusado, la versión de los comparecientes no es concluyente para atribuir la responsabilidad que se pretende al mismo, se realizaron dichas declaraciones con imprecisiones, limitándose a afirmar que reconocían haber tenido como comercial al acusado y haberle pagado en ocasiones, lo que no nos lleva incuestionablemente a inferir que éste luego se hubiera apropiado de dichas cantidades.

Por lo anterior, este Tribunal no ha llegado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, lo que le lleva a tener una duda razonable sobre la forma en que aquellos ocurrieron, entendiendo que no se ha practicado en el juicio oral una prueba concluyente que permita afirmar con la certeza que exige el proceso penal que el acusado se apoderó del importe de las facturas en la forma señalada por las acusaciones.

Sin que, además, la documental aportada, con independencia de la prueba personal anteriormente valorada, pueda llevarnos a una conclusión distinta por sí misma, tratándose de una documental de parte, sin que se haya elaborado a lo largo del procedimiento informe pericial contable alguno que refleje fehacientemente los cobros efectuados por el acusado y las cantidades que en su caso hubiera podido dejar de entregar a la empresa para la que trabajaba. Con independencia de que en las facturas adjuntadas a la causa se observan algunas circunstancias que contribuyen a generar estas dudas en este Tribunal sobre si las mismas correspondían en realidad al acusado, por cuanto como así se resaltó durante la vista, en algunas de ellas que se dicen corresponden al acusado aparece el nombre de otro comercial como gestor de cobro, en otras se resalta que la forma de pago ha de ser al 'reparto' (lo que implica que el cobro se había de efectuar por el repartidor), significándose incluso en algunas que dicho pago se habría de realizar mediante 'cheque' a favor de la empresa.

Todo lo cual nos lleva a entender que resulta procedente en este caso dictar un pronunciamiento absolutorio a favor del acusado Anton conforme al principio indubio pro reo con todos los pronunciamientos favorables.

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado don Anton del delito de apropiación indebida objeto de acusación, declarándose de oficio las costas procesales del presente procedimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de la fecha. Doy fe.