Sentencia Penal Nº 293/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 164/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00293/2019
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74 o75 o36
Equipo/usuario: JC
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2013 0005881
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000164 /2019
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Fructuoso
Procurador/a: D/Dª LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE DAVID FREIRE RUMBO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Heraclio
Procurador/a: D/Dª , JORGE BEJERANO PEREZ
Abogado/a: D/Dª , SARA LOPEZ PAZ
ILTMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA Mª DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON CARLOS SUÁREZ MIRA RODRÍGUEZ
DOÑA LORENA LÓPEZ MOURELLE
En A Coruña, a 7 de junio de 2019.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 164/2019, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña, en el Procedimiento Abreviado Núm.: 194/2017, seguidas de oficio por

un delito estafa, figurando como apelante Fructuoso , y como apelado el Ministerio Fiscal y Heraclio ; siendo
Ponente del presente recurso la Ilma. Sra. Dña. LORENA LÓPEZ MOURELLE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña con fecha 29/06/2018, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Fructuoso como autor de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y art. 249 CP , con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1 del CP con relación al art. 20.1 del CP y la circunstancia atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito del art. 21.5 CP , a la pena de 10 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Y al pago de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Fructuoso deberá indemnizar a Ceblanal S.L., en la suma de 11.242,98 € y a Vodafone España SAU en la de 2.537,40 € por los perjuicio económicos ocasionados, más los intereses del art. 576 LEC .

Debo absolver y absuelvo a Heraclio de los hechos de los que venía acusado'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Fructuoso , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 25/10/2018, dictado por el juzgador, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 18/01/2019, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia que condena a Fructuoso como autor de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del CP , con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.1 y la circunstancia atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito del artículo 21.5 CP a la pena de 10 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.



SEGUNDO.- La defensa pide la revocación de tal decisión y la libre absolución del condenado afirmando que se ha vulnerado el principio acusatorio al no existir correlación en el relato de hechos por el cual Fructuoso resultó acusado y aquellos que se tuvieron por probados en la sentencia realizando una valoración de la prueba practicada en el plenario para concluir que ninguna prueba ha acreditado que concurre el requisito esencial para tipificar un incumplimiento contractual como delito de estafa cual sería acreditar que el contratante incumplidor sabía ex ante a la contratación que no iba a cumplir con sus condiciones vulnerándose así, el principio de presunción de inocencia al fundarse la sentencia en prueba insuficiente.

Según ha indicado jurisprudencia consolidada y reiterada, la apreciación llevada a cabo por el juez de instancia de las pruebas practicadas en el juicio oral haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, contradicción y oralidad, goza de singular autoridad hasta el extremo de que únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma por lo que la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia únicamente debe ser rechazada cuando, o bien no se motiven las razones para llegar al fallo de la resolución sea cual sea su sentido o bien, dicha motivación resulte ilógica, irracional o se evidencie un claro error el Juzgador 'a quo' tan elemental y de magnitud que necesariamente lleve a una modificación del relato de hechos declarados probados de la resolución apelada por la existencia de técnicas valorativas contrarias a las exigencias de la presunción de inocencia o del principio 'in dubio pro reo'.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo del 30 de Octubre de 2017 'La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de Abril ; 328/2016, también, de 20 de Abril ; 156/2016, de 29 de Febrero ; 137/2016, de 24 de Febrero ; o 78/2016, de 10 de Febrero ).

De modo que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

En el caso que ahora se somete a consideración de este tribunal se entiende que la valoración de la prueba practicada en el plenario realizada por el tribunal sentenciador no ha incurrido en ninguno de los defectos antes indicados y, así, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica por lo que no procede su modificación al estar, además, adecuadamente razonadas conforme a la prueba obrante en las actuaciones. Y si bien el recurrente afirma que ninguna prueba ha acreditado que concurre el requisito esencial para tipificar un incumplimiento contractual como delito de estafa cual sería acreditar que el contratante incumplidor sabía ex ante a la contratación que no iba a cumplir con sus condiciones infringiendo así, el principio de presunción de inocencia, lo cierto es que la sentencia justifica su inicial existencia tras la declaración del acusado quien reconoció que la adquisición de los teléfonos a precio muy inferior al de mercado tenía por finalidad su reventa posterior.

Por otro lado, los hechos calificados por las acusaciones en sus escritos no se apartan de los declarados probados en la sentencia teniendo perfecto conocimiento el acusado desde el comienzo de la causa de cuál es el delito por el que se le acusa para así, poder defenderse siendo doctrina conocida la que indica que la sentencia debe ser congruente con los términos de la acusación lo que implica un triple límite a la actuación del Tribunal pues, no puede condenarse por hechos distintos a los que son objeto de la pretensión incriminatoria del Mº Fiscal y acusación particular, ni por delito diferente al atribuido a los acusados en las conclusiones definitivas, ni tampoco a penas superiores a las pedidas por las acusaciones. Y ello no sucede en el presente caso por lo que, la alegada infracción del principio acusatorio no existe. Si Nuria , en definitiva, era conocedora de la actividad fraudulenta de Fructuoso al contratar las líneas de teléfono no es relevante a los efectos de la infracción del principio mencionado pues, no solamente no afecta a la responsabilidad de Fructuoso sino tampoco a la de Nuria que no ha sido acusada.



TERCERO.- Se alega también en el recurso de apelación infracción de precepto penal por inaplicación del artículo 21.6º del CP refiriendo que la causa ha tardado en ser enjuiciada 5 años existiendo paralizaciones injustificadas y el derecho del justiciable a ser enjuiciado dentro de un plazo razonable.

Pero, no se comparte tal criterio confirmando el de la sentencia recurrida al entender que si bien entre la comisión de los hechos -2013- y la celebración del juicio -2018- han pasado 5 años, lo cierto es que el tiempo transcurrido no se considera excesivo no existiendo demora injustificada en la tramitación del procedimiento habiéndose dictado el 9 de marzo de 2017 auto de apertura de juicio oral en contra de los acusados.



CUARTO.- Se afirma, finalmente, en el recurso infracción de precepto penal por indebida aplicación de los artículos 109 y ss CP en materia de responsabilidad afirmando que no ha quedado acreditado el precio de venta al público real de los terminales móviles debiendo hacerse un requerimiento a Vodafone a fin de que documente el precio de venta a la mercantil distribuidora interesando eludir pronunciamiento ninguno en materia de responsabilidad civil difiriendo su cuantificación a fase de ejecución y previo el mencionado requerimiento a Vodafone.

Tal alegación tampoco puede ser aceptada. No sólo es totalmente extemporáneo el requerimiento que ahora se pide debiendo haberse practicado la prueba interesada con carácter previo al dictado de la sentencia impugnada sino que las afirmaciones realizadas con valoración de la testifical del representante legal de Vodafone y del director de la empresa distribuidora en el plenario es parcial e interesada no debiendo ser acogida en detrimento de la acertada, motivada, razonada y razonable valoración probatoria realizada en la sentencia que esta Sala comparte cuando concluye que Fructuoso ha de indemnizar a Ceblanal en 11.242,98 euros, resultado de restar al precio total de venta al público de los móviles - 16.455,83 euros- el precio total de los devueltos -3756,89 euros- y a Vodafone en 2537,40 euros por la facturación no atendida de las líneas contratadas debiendo haber sido objeto de prueba por la defensa en la fase de juicio oral y en virtud de sus alegaciones que el precio de venta al público de los terminales móviles era otro y no el que se ha constatado documentalmente por Ceblanal.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso ha de ser desestimado íntegramente.



QUINTO.- Las costas se declaran de oficio.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fructuoso contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de A Coruña y confirmar la resolución de instancia declarando de oficio las costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario ninguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo, letrada de la administración de justicia, doy fe.

PUBLICACIÓN . : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.