Sentencia Penal Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1480/2018 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
NGS10
37051530
/
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0402430
Procedimiento Abreviado 1480/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 6578/2014
SENTENCIA Nº 293/2019
ILMOS. SRES.
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. ISABEL MARIA HUESA GALLO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA (ponente)
En Madrid, a treinta de julio de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado nº 1480/2018 (diligencias previas nº 4770/2014
del Juzgado de instrucción nº 43 de Madrid), seguido contra Arsenio , nacido en Huesca de Augusto y de
Agueda el NUM000 - 1968, titular del D.N.I. NUM001 y condenado por sentencia firme de 17-12-2009 a
pena de nueve meses de prisión por un delito de falsificación de documentos privados, y por sentencia firme
de 10-1-2012 a pena de ocho meses de prisión por un delito de coacciones.
Han sido partes acusadoras el Ministerio fiscal, UBS Europe SE, y Romade S.L.

Antecedentes

Los días 15, 16 y 24 de julio de 2.019 se celebró el acto del juicio oral con asistencia del acusado, asistido de abogado, y del Ministerio fiscal y las acusaciones particulares. En el juicio se practicó la prueba de interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que consta en autos.

El Ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, estimando autor al acusado, para el que solicitó la imposición de pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y once meses de multa con una cuota diaria de diez euros, debiendo indemnizar a Romade con 2.061,91 euros y a la Tesorería general de la seguridad social con 55.000 euros, además de pagar las costas del juicio.

El abogado de UBS calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental, estimando autor al acusado, para el que solicitó la imposición de pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y doce meses de multa con una cuota diaria de diez euros, debiendo indemnizar a UBS con 50.000 euros, además de pagar las costas del juicio.

El abogado de Romade calificó los hechos como el Fiscal e interesó la imposición al acusado de la misma pena, con la misma indemnización para Romade.

La defensa del acusado solicitó la libre absolución de éste y la condena en costas de las acusaciones particulares.

Tras la última palabra de Arsenio , quedó el juicio concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Probado y así se declara que Arsenio , cuyos datos y circunstancias constan: 1. El día 31 de octubre de 2.013, como administrador de Promociones worldcon futurohogar S.L., con domicilio en Madrid, compró las acciones del grupo empresarial Hogarsur S.A., en concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo mercantil de Cádiz, por seis millones de euros, entregando para ello un aval como de UBS (Unión de bancos suizos) por dicha cantidad al administrador del grupo, Domingo . La compraventa del grupo se condicionaba a la entrega del documento original del aval, y al cumplimiento del convenio a que llegaran Hogarsur y los acreedores.

A este efecto, el acusado entregó tres nuevos supuestos avales de UBS por importe de 2.000.000, 3.400.000 y 2.600.000 euros. Incorporados los avales al procedimiento concursal, se llegó a un convenio aprobado por el Juzgado.

Ante la falta de pago del acusado, el administrador intentó ejecutar los avales, siéndole entonces comunicado por el banco que él no los había emitido, lo que provocó que la compraventa del grupo quedara sin efecto.

Domingo no reclama por los hechos.

2. Con fecha 14 de noviembre de 2.013 el acusado, que estaba interesado en comprar la Comunidad de bienes DIRECCION000 y la De la Vega hermanos hostelería S.L., condenadas al pago de 104.493,24 euros por el Juzgado de lo social nº 3 de Sevilla, ofreció al administrador de ambas entidades, Florian , y después entregó al abogado del administrador, un aval supuesto de USB por dicho importe, a fin de que el administrador pudiera recurrir contra la sentencia del Juzgado. Las empresas pagaron al trabajador y el Juzgado ordenó a UBS la cancelación del aval, aval que el Banco se dio cuenta de que no era suyo.

3. Siendo el acusado administrador único de Ataúdes hispano S.L., con domicilio social en Villarrobledo (Albacete), mantuvo en 2.013 relaciones comerciales con la suministradora de material Romade S.L., con domicilio social en Daimiel (Ciudad Real). En 2.014 Arsenio pretendió ser suministrado a crédito, pero Romade no aceptaba el riesgo. Con fecha 25 de febrero de 2.014, el acusado entregó al gerente de Romade, Higinio , un aval supuestamente de UBS por importe de 25.000 euros para garantizar las compras a futuro. Romade aceptó y Ataúdes hispano fue pagando sus facturas hasta julio, en que dejó impagada la última factura por importe de 2.061,91 euros, que Romade reclama una vez que el Banco les comunicó que el aval no era suyo.

4. La Unidad de recaudación ejecutiva nº 3 de Albacete de la Tesorería general de la seguridad social inició en junio de 2.013 procedimiento de apremio contra Ataúdes hispano por un descubierto de cuotas.

Con fecha 23 de abril de 2.014 se aportó al expediente un aval como de UBS por importe de 55.000 euros, consiguiéndose así un aplazamiento en el pago.

Como no se produjera el pago, la Unidad de recaudación intentó ejecutar el aval, que apareció entonces como no emitido por UBS.

5. El administrador concursal de Hermanos Burgase S.L., con domicilio social en Huesca, Julián , recibió una oferta firmada por el acusado de compra de la sociedad por parte de Worldcon, con la que se acompañaba un aval supuesto de UBS, expedido el 3 de julio de 2.015, por importe de 445.000 euros, 'para garantizar el pago de dicho concurso'. También se acompañaba una carta de garantía fechada el 10.1.2015 y aparentemente emitida por UBS, en que se hacía constar que Promociones worldcon futurohogar S.L. en asociación con Grupo hispano S.A., tenían en cuenta 40 millones de euros.

Comprobado por Julián con UBS que el aval no era de ésta, dejó de tener en cuenta la oferta.

6. El acusado, tras su acuerdo de compra de El rey de oros S.L., con domicilio social en Barbate (Cádiz), fue a la fábrica de Conservas Concepción hermanos Ayamonte S.A., con domicilio en Ayamonte (Huelva), e hizo un pedido de conservas. Para garantizar el pago mandó un aval a Conservas Concepción por importe de 125.500 euros, fechado el 1 de diciembre de 2.015. El aval despertó las sospechas del economista de la empresa, y al comprobar el gerente, Mauricio , que Bodega Iniesta no tenía la relación con el acusado que Arsenio decía tener, Conservas Concepción no hizo el envío de la mercancía.

En los documentos de aval que presentaba el acusado aparece el logotipo de UBS y su dirección en Zürich, y como apoderados de la entidad unos supuestos Pio y Primitivo , que realmente nunca han trabajado para UBS, así como un número del registro de avales ficticio. Worldcon nunca ha sido cliente de UBS, y la cuenta bancaria que aparece como de ella no es real.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Hemos llegado a la convicción de que los hechos ocurrieron como se ha relatado, por lo siguiente: 1. Arsenio reconoció su relación con Domingo para la compra de Hogarsur, pero al estar condicionada la compra, manifiesta que no llegó a adquirir el grupo empresarial. Afirma también que no se enriqueció con el trato, sino que le costó tiempo y dinero, y que lo que quería era el bien de las empresas.

Por su parte, Domingo declaró que en 2.012 no llegó a un acuerdo con Arsenio . Que en 2.013 Arsenio le llamó y le entregó un aval del pago a los accionistas de Hogarsur, y otros tres avales del pago a los acreedores del grupo. Que no recuerda que Arsenio le presentara un certificado de solvencia de su empresa (Worldcon). Que la compra se condicionaba a que levantara el concurso de acreedores, y no lo hizo. Que los avales fueron entregados en el Juzgado y se aprobó el convenio. Que se pusieron en contacto con el Banco en Zurich, y les dijeron que los avales eran falsos, y ellos lo comunicaron al Juzgado.

Obra auto de 21.12.2010 de declaración de concurso voluntario del grupo empresarial Hogarsur a los folios 804 y ss. Al folio 835 obra el supuesto aval de UBS para la compra del grupo, firmado por Pio y Primitivo y aportado al procedimiento por Domingo . A los folios 841, 846 y 851 los tres avales 'para el procedimiento concursal' por importes respectivos de 2.000.000, 3.400.000 y 2.600.000 euros, con las mismas características e igual origen.

2. El acusado niega haber tenido relación con DIRECCION000 , pero el entonces administrador de la comunidad de bienes y de la sociedad, Florian , declaró que Arsenio estaba interesado en comprar ambas entidades, y que le ofreció un aval para que pudiera recurrir contra la condena del Juzgado de lo social. Que DIRECCION000 estaba mal. Que era su abogado el que negociaba con Arsenio , y el que le dijo que el aval lo había entregado el acusado.

Efectivamente, obra al folio 98 un aval a cargo de UBS, fechado el 14.11.2013 y firmado por un tal Pio , a favor de la comunidad de bienes y de la sociedad De la Vega hermanos, por importe de 104.493,24 euros, 'para garantizar las responsabilidades fijadas en la sentencia' del Juzgado de lo social, 'exigido para recurrir en suplicación' y 'suspender su ejecución'. Al folio 99 obra la comunicación del Juzgado a UBS para que se cancele el aval. Al folio 103 la comunicación del Banco de que el aval no había sido emitido por ellos.

3. El acusado reconoció su relación con Romade, pero afirmó que sólo pretendía que Ataúdes hispano siguiera adelante. Que pagó mientras pudo.

El gerente de Romade, Higinio , declaró que en 2.013 mantuvo la relación comercial con Ataúdes hispano, con Arsenio sin problemas. Que en 2.014 Arsenio le pidió que le suministrara a crédito, pero Romade no aceptaba el riesgo. Entonces Arsenio le entregó un aval bancario por 25.000 euros para las compras a futuro. Que entonces le suministraban a crédito, y Arsenio fue pagando regularmente los suministros hasta julio de 2.014, en que dejó impagada una factura de dos mil euros. Que el Banco supuesto avalista dijo que el aval no era suyo.

Obra al folio 252 de autos, aval presentado con la denuncia de Higinio , a cargo supuestamente de UBS, por importe de 25.000 euros, fechado el 25.2.2014 y firmado por unos supuestos Pio y Primitivo , a favor de Ataúdes hispano S.L., 'para la compra de material'. Al folio 253 consta comunicación de UBS sobre no haber sido emitido por su grupo el supuesto aval.

4. Declaró el acusado que recibió de la Seguridad social el procedimiento de apremio por el descubierto de Ataúdes hispano, pero que la cuestión del aval sólo consistió en rellenar un formulario.

El recaudador de la Seguridad social, Cayetano , declaró que en el procedimiento de apremio contra Ataúdes hispano, se aplazó el pago de 50.937 euros en base al aval presentado con fecha 23-4-2014, suscrito por los supuestos apoderados de UBS. Que al no encontrar bienes al deudor, pretendieron ejecutar el aval, resultando no haber sido emitido por el Banco.

Obra al folio 1.112 de autos, el documento de aval entregado a la Seguridad social en un formulario de ésta, aportado al Juzgado por UBS, en escrito en que se hace constar que el aval no ha sido emitido por el Banco. El documento de aval lleva el logotipo de UBS, está firmado por quien aparece como Pio , y supuestamente garantiza hasta 55.000 euros el pago de las deudas de Ataúdes hispano con la Tesorería general de la seguridad social.

5. El acusado reconoce que intentó comprar Hermanos Burgase S.L., pero que la compraventa no se llevó a efecto. Manifiesta que lo que él pretendía era el bien de la empresa.

El administrador concursal de Hermanos Burgase, Julián , declaró que estando la empresa en liquidación, recibió en un sobre una oferta de compra por parte de Worldcon, firmada por Arsenio , a la que se acompañaba un aval de UBS por importe de 445.000 euros, y que recibió una carta de garantía, también al parecer de UBS, en que se daba cuenta de tener Promociones worldcon futurhogar S.L., en asociación con Grupo hispano S.A., un depósito en cuenta de 40 millones de euros. Puesto en contacto con UBS le confirmaron que el aval y la carta no eran suyos, y que había sido denunciada la existencia de documentos falsos. Que Worldcon ofrecía 445.000 euros por la unidad productiva pero, en vista de lo anterior, no se tuvo en cuenta su oferta.

Obra al folio 314 de autos, el documento de aval recibido por Hermanos Burgase a favor de Promociones worldcon futurhogar S.L., por importe de 445.000 euros y fechado el 3.7.2015. Lleva el logotipo de UBS, y está firmado por quien aparece como Pio . Consta expedido para garantizar el pago del concurso de Hermanos Burgase.

Al folio 316 consta la carta de garantía como de UBS y firmada por Pio y Primitivo , fechada el 10.1.2015, con la supuesta cuenta de 40 millones de euros de Worldcon y Grupo hispano.

Ambos documentos no son reconocidos por UBS, que efectúa la correspondiente denuncia al Juzgado (folio 307 y siguientes).

6. El acusado manifiesta que su relación con Conservas Concepción sólo le supuso gastos. El gerente de Conservas Concepción hermanos Ayamonte S.A., Mauricio , declaró que Arsenio fue a su fábrica en unión de Gines , consejero de El rey de oros S.L. Que Arsenio hizo un pedido de conservas impropio de quien fuera entendido en el negocio. Que le pidieron un aval y presentó uno de un banco suizo. Que el economista de la empresa dijo que el aval no valía, y que no mandaron la mercancía. Que en Bodega Iniesta no conocían al acusado, que se había presentado como administrador de Iniesta fruit S.L.

Obra al folio 518 de autos, el documento de aval supuestamente de UBS y firmado por Pio y Primitivo , por importe de 125.500 euros y fechado el 1.12.2015, a favor de Conservas Concepción hermanos Ayamonte S.A. 'para garantizar la compra de conservas'. Dicho documento es presentado en el Juzgado junto con su ampliación de denuncia por estafa y falsedad documental por el procurador de UBS.

Jeronimo , representante legal de UBS, declaró que recibieron comunicación del Juzgado de lo social de Sevilla para cancelar un aval que resultó no ser suyo. Después les llegarían otros tres firmados por las dos supuestas personas de UBS ( Pio y Primitivo ). Que en el departamento de riesgo de UBS se dieron cuenta de que no eran suyos, aunque imitaban sus documentos de aval (tipografía, sello y logo). Que ni Pio ni Primitivo eran de la entidad. Ni Worldcon, Iniesta fruit o Ataúdes hispano eran, ni habían sido, clientes del Banco. Que en octubre de 2.013 les presentaron unos supuestos avales para Hogarsur. En diciembre de 2.014 para la Seguridad social. Que Romade pretendió ejecutar un aval de 25.000 euros, que era falso. Que también les presentaron un supuesto aval a favor de Hermanos Burgase, para el pago de un concurso de acreedores, y una carta de garantía por importe de 40 millones de euros. Que de Conservas Concepción les preguntaron por un aval de 125.000 euros, y de UBS les dijeron que era falso, como los anteriores referidos.

Declaró también Jeronimo que los avales no tenían la numeración correspondiente a su registro especial, ni todas las formalidades completas (por ejemplo, no se indica qué banco, dentro de UBS, emite el aval), pero de 2.013 a 2.016 los avales van siendo mejores, con más información y mejores términos jurídicos.

Que pueden inducir a error, como lo han hecho a la propia UBS y a los Juzgados. Que el acusado nunca ha sido cliente de UBS. Que lo ocurrido les ha dado mucho trabajo y les ha producido un daño reputacional.



SEGUNDO. - Calificación jurídica de los hechos.

1. Establece el artículo 248.1 del Código penal que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SsTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En el presente caso la cuestión se centra en el acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación.

Hogarsur condicionó la venta del grupo al pago por el comprador (el acusado) del pasivo del concurso.

Arsenio no lo pagó y, llegado el término del plazo para el cumplimiento de la condición suspensiva, no habiéndose podido tampoco ejecutar los avales, la compraventa quedó sin efecto.

Es decir, no hay acto de disposición patrimonial de Hogarsur en beneficio de Arsenio . Tampoco Domingo reclama cantidad alguna.

Hemos de considerar también que, conforme al artículo 16.1 del Código penal , hay tentativa de delito cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

En este punto, hemos de distinguir entre los actos preparatorios impunes y la tentativa de delito. Se dice en S.T.S. 77/2007, de 7.2 , que la tentativa requiere la existencia de una decisión de cometer el delito, esto es, el dolo dirigido a la realización del supuesto de hecho típico. El tipo subjetivo del delito intentado es idéntico que el tipo subjetivo del delito consumado (...) Resulta necesaria la transformación de la decisión en una acción que no solo sea preparatoria sino que constituya un comienzo de la ejecución propia del delito (...) Sólo a partir de ese momento habrá una lesión de la norma penal, pues con anterioridad solo estaremos ante actos preparatorios del delito no punibles en general. En la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura. Así hay autores que consideran que la línea limítrofe debe colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo por ellas afectada, de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios (...) En la actualidad se toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo-) y subjetivos o individuales (la representación del autor). No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, solo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación (...) La tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad (...) Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosa ex ante , cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico.

Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados 'objetivamente deberán producir el resultado' (...) El que la tentativa sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, (...) que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo.

En nuestro caso, se presenta acusación por delito de estafa. El núcleo del tipo es utilizar engaño para inducir a otro a realizar un acto de disposición en perjuicio propio. Y lo que no se ha probado es que Arsenio presentara los avales falsos para inducir un acto de disposición por parte de Hogarsur. Si las notas de la tentativa punible son la univocidad (en el caso, el hecho debe ser claramente dirigido a provocar el acto de disposición) y la idoneidad (los hechos representan un peligro para el bien jurídico protegido porque, de seguir su curso natural, dicho bien sería vulnerado), resulta que no se ha probado que el acusado pretendiera provocar dicho acto de disposición, y resulta que era imposible que se diera tal disposición, porque la compra de Hogarsur se condicionaba al pago de los accionistas y de los acreedores del concurso, pago que desconocemos cómo pensaba el acusado que iba a realizarse ya que, si los documentos de aval estaban simulados con mayor o menor acierto, lo que no resultaba verosímil es que el Banco, llegado el caso, pagara al beneficiario por un aval que él no había emitido. Y aun suponiendo que llegara a ser pagado, el Banco reclamaría al avalado la indemnización que, con carácter general, establece el art. 1.838 del Código civil .

Por otro lado, de los documentos de aval obrantes en autos referidos en el anterior fundamento, así como de las explicaciones del representante legal de UBS, se desprende que lo que aparecía como aval de dicho Banco, era una simulación, de manera que inducía a error sobre su autenticidad, por el logotipo de UBS, tipografía, sello, porque incorporaba un número de registro de aval bien que supuesto, la firma de unos supuestos apoderados del Banco. Es decir, se trataba de una falsedad de las descritas en el art. 390.1.2 º y 3º del Código penal .

Un aval bancario es un documento mercantil, es consolidada la jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha manifestado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas', criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial. Finalmente, se incluyen otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( S.T.S. de 17.2.2015 ).

Y castiga el art. 392.1 del Código penal al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. Lo que ocurre en nuestro caso es que no consta quién hubiera efectuado la simulación del documento.

Ciertamente, ya se recuerda en sentencia de esta Audiencia (sección 30) de 9.7.2018 que conforme a reiteradísima jurisprudencia, para ser considerado responsable de un delito de falsedad no es necesario intervenir de modo directo en la confección del documento, sino que basta con hacer elaborar a otro el documento falso o aprovecharse del documento falsificado por otro, sin que sea óbice para que se pueda reputar a una persona como autora del delito de falsedad que no haya quedado probado quien hubiera realizado personal o materialmente las manipulaciones. Y ello por cuanto la falsedad no se trata de un delito de propia mano, que sólo puede cometer el autor material de la falsedad, sino todos aquellos que tienen el dominio del hecho y actúan en connivencia con el falsificador, haciendo uso del documento e introduciéndolo de este modo en el tráfico. En este sentido se pronuncia la STS de 9 de mayo de 2008 según la cual 'el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de al menos la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad'.

Lo que sí consta probado por la declaración de Domingo es que el acusado Arsenio es quien le entregó los avales falsos en beneficio de Hogarsur y de sus acreedores concursales, y en los documentos de aval consta expresamente que son 'para el procedimiento concursal'.

Establece el artículo 393 del Código penal que el que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes (documentos públicos, oficiales, mercantiles), será castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores (el art. 392 conmina con una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses).

El tipo penal mencionado reduce la función del uso a cualquiera de los dos supuestos que prevé: que el documento falso se presente en juicio -debe entenderse un procedimiento judicial- o se emplee para perjudicar a un tercero, pero no contempla el ánimo de lucro económico, que sí forma parte de la estafa procesal ( S.T.S.

3.5.2012 ).

Resulta así cometido el mencionado delito del art. 393 C.p .: Presentar en juicio un documento mercantil falso.

2. Como en el número anterior, no consta acto de disposición alguno de la Comunidad de bienes DIRECCION000 o de la De la Vega hermanos hostelería S.L. en favor del acusado, ni el ánimo de lucro que pudiera tener Arsenio , por lo que no concurren los elementos del delito de estafa, ni consumado ni intentado.

Pero la entrega por el acusado al administrador de ambas entidades del aval falsificado como de UBS, 'para garantizar las responsabilidades fijadas en la sentencia' del Juzgado de lo social, 'exigido para recurrir en suplicación' y 'suspender su ejecución', según consta en el propio documento de aval, documento que fue incorporado al procedimiento social, supone la comisión de un nuevo delito del art. 393 C.p .

3. La entrega por parte de Arsenio al gerente de Romade de un aval bancario falso, porque Romade no aceptaba el riesgo de suministrar a crédito a Ataúdes hispano, para conseguir dicho crédito en las operaciones mercantiles entre ambas entidades, como así se consiguió, constituye un delito de estafa del acusado a Romade, aunque Arsenio no pretendiera dejar de pagar los suministros de ésta, porque concurren los elementos requeridos en el art. 248.1 C.p .: Un engaño bastante para hacer creer a Higinio , gerente de Romade, que estaba cubierto el riesgo de suministrar a crédito; la producción efectiva del suministro a riesgo de Romade a consecuencia del error producido por la entrega del aval; el dolo y ánimo de lucro del autor (la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria se inclinan por caracterizar el ánimo de lucro en términos amplios, como 'animus lucri faciendi gratia', como propósito de enriquecimiento, de ganancia económica, de provecho o ventaja de contenido patrimonial. El ánimo de lucro radica o estriba en cualquier ventaja, utilidad, beneficio o rendimiento que se proponga obtener de los bienes muebles cuyo apoderamiento o apropiación pretenda el sujeto activo, incluso los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia, no importando, ni el modo de materialización ni el propósito lucrativo, ni si llegó o no a obtenerlo efectivamente, aplicando lo sustraído a la satisfacción de sus fines concretos, pues esto último pertenece a la fase a agotamiento del delito). Arsenio pretendía la ventaja económica de ser suministrado a crédito, y la obtuvo. Y también concurre el perjuicio para Romade, que asumió un riesgo que no quería asumir, a consecuencia de haber sido engañada.

De hecho, Romade hizo un último suministro por importe de 2.061,91 euros, que el acusado no pagó y que Romade no pudo cobrar porque el aval no era válido, y que reclama en indemnización de su perjuicio.

También en este caso concurre la falsedad del art. 393 del C.p ., porque el autor hace uso de un documento falso para perjudicar a Romade. O sabiendo el perjuicio que con dicho documento iba a causar a Romade, haciéndola suministrar a crédito sin tener realmente cubierto el riesgo.

Como se dice en SAP Madrid (sección 5) de 9.4.2019 , el tipo penal no exige la efectiva causación de un perjuicio, sino la efectiva intención de causarlo mediante la falsificación; ánimo tendencial que se encuentra en la expresión legal: 'para perjudicar a otro'. Se trata, por tanto, de un delito con carácter finalista al exigirse, junto al elemento objetivo propio de toda falsedad, que es la mutación de la verdad material, el presupuesto subjetivo o dolo falsario que en este caso no es solo el genérico sino el específico de perjudicar; delito por tanto de intención -o de tendencia interna trascendente- que es de resultado cortado, pues basta para su consumación con la intención de perjudicar a otro, siendo irrelevante que el perjuicio llegue a causarse o no ( SS 29 de octubre de 2001 ; 28 de junio de 2007 , 19 de mayo de 2009 ).

La intención de perjudicar aparece ya se quiera directamente el perjuicio de la víctima, ya se quiera como consecuencia necesaria y conocida del actuar del autor. En nuestro caso, el perjuicio para Romade se aceptaba aunque no tuviera intención el acusado de dejar de pagar los suministros, puesto que de lo que sí tenía intención era de que se le suministrara a crédito, modalidad que no convenía a Romade.

4. La entrega por parte del acusado a la Unidad de recaudación de la seguridad social de un aval falso para suspender un procedimiento de apremio, obteniendo un aplazamiento en el pago de las cuotas, constituye un delito de estafa porque concurren los elementos requeridos en el art. 248.1 C.p .: Un engaño bastante para hacer creer al recaudador que el pago estaba asegurado; la suspensión del procedimiento de apremio como disposición patrimonial del sujeto pasivo, a consecuencia precisamente del error inducido por la presentación de la garantía falsa; el dolo y ánimo de lucro del autor, que busca y consigue la detención del procedimiento de apremio; y por último, el perjuicio para la Seguridad social, que no ha podido hacerse pago de las cuotas que le son debidas.

También en este caso, como en el anterior, concurre la falsedad del art. 393 del C.p ., porque el autor hace uso de un documento falso para perjudicar a la Seguridad social, defraudándola el importe de las cuotas que debía pagarle.

5. La oferta de compra que hizo el acusado a Hermanos Burgase S.L. no constituye un delito de estafa porque no aparece qué acto de disposición pretendía Arsenio que Hermanos Burgase hiciera a su favor.

Arsenio ofrecía 445.000 euros por la empresa, y le fue remitido a Hermanos Burgase (lo encontró en un sobre en su despacho el administrador concursal Julián ) un aval por dicho importe y una carta de garantía, ambos simulados como de UBS. El administrador se puso en contacto con UBS y comprobó la falsedad de la supuesta garantía.

No resulta acto de disposición en favor de Arsenio o de Worldcon, ni perjuicio para Hermanos Burgase, ni que ambas cosas fueran pretendidas por el acusado.

Tampoco se acredita que los documentos falsos hubieran sido utilizados por el acusado, dado que el administrador concursal simplemente se los encontró sobre su mesa de despacho. No constando el autor de la simulación ni el uso que se hizo del documento, por más que en él constara que era para garantizar el pago del concurso, no puede ser penado el acusado por la falsedad.

6. El pedido de conservas que hizo el acusado a Concepción hermanos tampoco resulta constitutivo de un delito de estafa porque no se ha probado que Arsenio pretendiera no pagarlo. No resulta por tanto acreditado que el acusado buscara un acto de disposición por parte de Conservas Concepción en su propio perjuicio. Arsenio había firmado un acuerdo de compra de El rey de oros S.L., empresa conservera, y afirma que simplemente pretendía la continuidad de ésta.

Por otra parte, en el documento falso obrante al folio 518 de autos, figura como avalada Conservas Concepción hermanos Ayamonte S.A. por lo que ningún valor puede representar el documento para el acusado o para sus empresas, de hecho fue inmediatamente rechazado por el economista de Concepción hermanos.

Por ello, no constando la autoría de la falsedad, no puede Arsenio ser condenado por ella, ni siquiera a título de inductor.



TERCERO.- Autoría.

Conforme a los arts. 27 y 28 del C.p ., son responsables criminalmente de los delitos los autores, y son autores quienes realizan el hecho por sí solos.

En el presente caso, 1. Al haber presentado el acusado tres avales simulados como de UBS para su incorporación al procedimiento concursal seguido ante el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Cádiz, es autor de un delito de falsedad por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos.

2. De la misma manera es autor de un delito de falsedad por haber entregado un aval simulado, para recurrir contra la sentencia del Juzgado de lo social nº 3 de Sevilla.

3. También Arsenio es autor de un delito de falsedad como medio para cometer un delito de estafa, al haber entregado personal y voluntariamente un aval bancario falsificado a Romade S.L., para que suministrara a crédito a Ataúdes hispano S.L.

4. El acusado es autor de un delito de falsedad como medio para cometer un delito de estafa, al haber entregado personal y voluntariamente un aval bancario falsificado a la Unidad de recaudación de la seguridad social para que ésta aplazara el pago de 50.937 euros debidos por Arsenio por descubierto de cuotas.



CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al cometer los hechos, el acusado había sido condenado por sentencia firme de 17.12.2009 por delito de falsificación de documento privado. Por ello, en los cuatro delitos de falsedad antedichos concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia. Conforme al art. 22.8ª C.p ., hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.



QUINTO.- Graduación de las penas.

1. Siendo autor el acusado de un delito de falsedad previsto y penado en el art. 393 del C.p . en relación con el art. 392.1, procede imponerle pena de entre tres y seis meses de prisión, y multa de tres a seis meses.

Conforme al art. 66.1.3ª C.p ., cuando concurra sólo una circunstancia agravante, como es el presente caso, los jueces o tribunales aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

En el presente caso, tomando en cuenta la importancia del grupo de empresas Hogarsur, el trastorno y retraso que supuso para su concurso la aportación de los avales falsificados, con la aprobación del convenio por la junta de acreedores, paralizando otro posible convenio, como declaró Domingo , así como el engaño que sufrió el propio Juzgado de lo mercantil, procede imponer a Arsenio la pena de seis meses de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros y la responsabilidad personal en caso de impago que previene el art. 53 del Código penal .

Conforme al art. 56.1.2º del C.p ., procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Siendo autor el acusado de otro delito de falsedad como el anterior, pero en el presente caso tratándose de la presentación de un aval falso para interponer un recurso, aval que no hubo de intentar realizarse porque las empresas pagaron al trabajador, procede imponer a Arsenio la pena de cuatro meses y medio de prisión y cuatro meses y medio de multa con una cuota diaria de cinco euros y la responsabilidad personal en caso de impago que previene el art. 53 del Código penal .

Conforme al art. 56.1.2º del C.p ., procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Siendo autor el acusado de un delito de falsedad previsto y penado en el art. 393 del C.p . en relación con el art. 392.1, como medio para la comisión también de un delito de estafa previsto en el art. 248.1 del C.p . y penado en el art. 249 (Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.) debería aplicarse la disposición del art.

77 del C.p .: En el caso de que uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.

Sin embargo, en el presente caso es más favorable para el reo la punición separada de ambos delitos, y así debe hacerse, imponiendo por la falsedad con la agravante de reincidencia, teniendo en cuenta que ya venía de tiempo la relación comercial de Romade con el acusado, la pena de seis meses de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros y la responsabilidad personal en caso de impago que previene el art. 53 del Código penal .

Conforme al art. 56.1.2º del C.p ., procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para la punición de la estafa y conforme al art. 66.1.6ª C.p ., tenemos en cuenta, además de la relación que había entre el acusado y el perjudicado, que se vio engañado, el importe de lo defraudado, relativo, el quebranto económico causado al perjudicado, que no es por tanto muy elevado, y el pago durante un tiempo por el acusado de los suministros a crédito de Romade, por lo que entendemos procedente la imposición de la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

4. Siendo autor el acusado de un delito de falsedad previsto y penado en el art. 393 del C.p . en relación con el art. 392.1, como medio para la comisión también de un delito de estafa previsto en el art. 248.1 del C.p .

y 250.1.5º, y penado en este último artículo (al superar los 50.000 euros el valor de la defraudación), procede imponer a Arsenio , por la falsedad, teniendo en cuenta que se trata de aportar un documento falso a un procedimiento administrativo, la pena de seis meses de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros y la responsabilidad personal en caso de impago que previene el art. 53 del Código penal .

Conforme al art. 56.1.2º del C.p ., procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al haber resultado engañada la Tesorería general de la seguridad social, procede imponer al acusado, por la estafa, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Establece el art. 74.1 del C.p . que el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

En las diversas acciones objeto de este procedimiento, no apreciamos la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idénticas ocasiones.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

Conforme al art. 116.1 del C.p ., toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Habiendo resultado perjudicada Romade S.L. por el importe de su última factura que no pagó el acusado y que no resultó estar avalado, procede condenar a Arsenio al pago a Romade de dicho importe, 2.061,91 euros, con el interés que, para el caso de mora procesal, previene el art. 576 de la Ley de enjuiciamiento civil .

De la misma manera, el acusado deberá pagar en la Unidad de recaudación ejecutiva nº 3 de Albacete la cantidad de 50.937 euros que le fue aplazada a consecuencia de la presentación del aval falsificado.

Sin perjuicio de que, si la total deuda con la Seguridad social excede de dicha cantidad, pueda el órgano administrativo reclamar el resto de Arsenio . Nuevamente se hará aplicación del art. 576 de la L.E.C . en su caso.

Alega el representante legal de UBS que a su sociedad se le ha causado un considerable daño reputacional por tener que verse en una pluralidad de hechos delictivos donde el común denominador y la raíz de los delitos ha sido los avales falsos haciéndolos pasar por ser de UBS.

Se dice en sentencia de esta Audiencia (sección 2) 404/2019, de 22.5 , que 'Corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal la fijación del 'quantum' indemnizatorio cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica. En el supuesto de autos el daño moral se infiere inequívocamente de los hechos. Se trata de un concepto que acoge expansivamente el 'precio del dolor', esto es, el sufrimiento derivado de la remisión y divulgación de las cartas de autos afectantes por su contenido a su fama y reputación, el cual no precisa ser acreditado, pues fluye lógicamente del suceso acogido como hecho probado.' En nuestro caso resulta que van contra la buena fama de UBS las repetidas noticias de la existencia de avales falsos con su logotipo.

El representante legal de la entidad reclama ser indemnizado con 50.000 euros, pero tal cantidad resulta excesiva, y más proporcionada la de 15.000 euros, que establecemos.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme al art. 123 del Código penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. En este caso, deben ser impuestas a Arsenio , incluidas las de las acusaciones particulares.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Arsenio , 1. Como autor responsable de un delito de falsedad documental, con la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2. Como autor responsable de otro delito de falsedad documental, con la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a pena de cuatro meses y medio de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y cuatro meses y medio de multa con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

3. Como autor responsable de un delito de falsedad documental con la agravante de reincidencia, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Como autor responsable de un delito de estafa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

4. Y como autor responsable de un delito de falsedad documental con la agravante de reincidencia, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Y como autor responsable de un delito de estafa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

El penado indemnizará a Romade S.L. con 2.061,91 euros, a la Tesorería general de la seguridad social con 50.937 euros, y a UBS con 15.000 euros. En caso de mora procesal, dichas cantidades devengarán, en favor del acreedor, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Arsenio pagará las costas del procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares.

Contra esta sentencia cabe preparar ante esta Audiencia recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.