Sentencia Penal Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 458/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Apelación Penal nº 458/2019-2
Procedimiento abreviado nº 227/2017
Juzgado Penal 4 Tarragona
S E N T E N C I A Nº 293/2019
Tribunal.
Magistrados,
Javier Hernández García (Presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a cinco de julio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por la
representación procesal de Benita y por la representación procesal de Florentino contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona con fecha 2 de enero de 2019 en Procedimiento Abreviado
227/2017 seguido por delito contra la seguridad social en el que figuran como acusados el Sr. Florentino y
la Sra. Benita , ejerciendo la acusación particular la Tesorería General de la Seguridad Social y siendo parte
el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' UNICO.- 'El acusado Florentino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, constituyó en 11 de octubre de 2007, la empresa 'Indusmon Europa SL' , cuyo objeto social era el montaje industrial, siendo su administrador único y otorgando poderes a su pareja sentimental, la también acusada Benita , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien actuaba como administradora de hecho de la sociedad. En dicha sociedad también figuró como administrador único Jenaro según escritura de fecha 31 de agosto de 2009, preso que falleció en la prisión de Castellón y que no llegó a ejercer nunca como administrador.

Los acusados, Florentino y Benita , previo concierto y puestos de común acuerdo en el ánimo defraudatorio, durante el año 2009 dejaron de ingresar las cuotas obreras y mercantiles de la sociedad a la Seguridad Social, en la cantidad de 429.272,77 €.

La mercantil 'Indusmon Europa SL' tenía como objeto real abaratar los costes laborales de la misma, siendo la práctica habitual el intercambio de trabajadores a través de altas y bajas, entre diversas sociedades que constituyen un entramado con intercambios de trabajadores, entre ellas 'Industrial Welding Service Spain' y 'Amro Europe SLU', impidiendo que la Tesorería General de la Seguridad Social pudiera cobrar las deudas al no haberse podido hacer efectivo ningún embargo.

El domicilio social aportado por la mercantil 'Indusmon Europa SL', sito en la calle Pin y Soler num. 38.3-11 de Tarragona, se correspondía con el domicilio particular de los acusados.

El procedimiento ha estado paralizado un tiempo excesivo por causa no imputable a los acusados'.'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Florentino Y Benita como autores responsables en concepto de autores de un delito contra la seguridad social del art. 307.1,b CP en su redacción anterior a la reforma por LO 7/2012, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION para cada uno e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES DE PRISION para cada uno de ellos, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de CUATRO AÑOS, y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Florentino Y Benita deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 429.272,77 euros más los intereses del art. 576 LEC, con la responsabilidad civil subsidiaria de INDUSMON EUROPA SL. '.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de la Sra. Benita y del Sr. Florentino , fundamentándolos en los motivos que constan en los escritos articulando los recursos.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Único. Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

1. Dos son los recursos que se interponen contra la sentencia de instancia, el formulado por la representación del Sr. Florentino y la Sra. Benita . Ambos comparten un gravamen común: los hechos declarados probados no son típicos. Al parecer de los recurrentes, lo único que se ha acreditado es la existencia de la falta de ingreso de las respectivas cuotas de la Seguridad Social pero no que ello respondiera a una maniobra defraudatoria.

Las cuotas se ingresaron hasta que la empresa a cuyo favor se prestaban los servicios laborales contratados dejó de pagar a la empresa que regentaba el Sr. Florentino hasta que ingresó en prisión. Si la Administración pudo determinar la cuota adeudada es porque contó con la información relativa al número de trabajadores dados de alta y las correspondientes bases de cotización que correspondían en virtud de las modalidades contractuales. Si la Inspección o la Tesorería pudo acceder a dicha información es porque aquella no se ocultó o se manipuló por lo que no puede hablarse de defraudación en términos jurídico-penales.

2. El motivo, impugnado por el Ministerio Fiscal y la Tesorería General de la Seguridad Social, no puede prosperar.

3. En efecto, partiendo de la realidad de los impagos de cotización a los que venía obligada la empresa INDUSMON S.L y que se precisan en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión pasa por determinar si la conducta desarrollada puede incardinarse en el delito contemplado en el artículo 307 CP . En particular, si la elusión adquiere el valor normativo de acción defraudatoria, tal como se reclama en el tipo.

4. Es cierto que el simple impago de cuotas de la Seguridad social no es suficiente para afirmar el delito.

La exigencia de fraude reclama la presencia de una conducta elusiva o un plan de elusión de la efectiva obligación de pago. Como mecanismo paradigmático de elusión total nos encontramos la omisión de los actos de encuadramiento, esto es no dar de alta a los trabajadores por cuenta ajena o no dar de alta a la propia actividad empresarial, desarrollándola de forma clandestina. Pero es evidente que esta no es la única forma comisiva. El tipo responde a la naturaleza de los tipos abiertos en los que las modalidades comisivas pueden presentarse de forma diversa. La elusión fraudulenta del pago de las cotizaciones puede realizarse, también, aun cuando el responsable haya cumplido fielmente con sus deberes de encuadramiento. Ello ocurrirá también cuando se oculte la deuda por cuotas y conceptos de recaudación conjunta, mediante la no presentación de documentos de cotización, situando a la Administración en una posición de desconocimiento de la deuda exigible, o cuando se urda un plan final de incumplimiento.

5. Este es el caso. La prueba practicada, de la que se hace expresa mención en la sentencia recurrida, acredita, primero, una actividad de contratación cuantitativamente muy importante de trabajadores (201), todos extranjeros que carecen de vínculos reales con el territorio hasta el punto de facilitar como domicilio en España el de la sede de la mercantil que les contrata. Pero, también, una absoluta falta de actividad operacional -ni relacionada con el objeto social ni de cualquier otra naturaleza o contenido- de dicha mercantil que, además, carece de todo patrimonio y de todo activo lo que impedía o frustraba ya ab initio cualquier intento de realización de las deudas contraídas. Precisamente, dicha absoluta ausencia de actividad prestacional lo que sugiere es que la empresa servía como instrumento fiduciario de contratación con fines exclusivos de cesión.

6. En segundo lugar, se produce un brusco y absoluto incumplimiento de las obligaciones de ingreso de las cuotas con relación a más de doscientos trabajadores sin que se haya acreditado ninguna causa económica que lo pueda explicar. De hecho se extinguen también súbitamente los contratos de trabajo sin que medie ninguna negociación individual ni colectiva con los trabajadores. Pero no solo. Tampoco se insta por parte de los administradores de la mercantil concurso ni se propone fórmula de pago de las deudas contraídas. No consta ninguna comunicación dirigida a la TGSS.

7. En tercer lugar, de forma no explicable, ni explicada, 37 trabajadores contratados por la Mercantil INDUSMON S.L cuando se les extingue sus contratos pasan en bloque a ser contratados por la mercantil IWS Spain S.L con sede en Palma de Mallorca. Empresa respecto de la que tampoco consta que desarrolle una actividad concreta.

Es cierto que no se ha acreditado una relación societaria con los hoy apelantes pero sí una relación material significativa. El Sr. Florentino , tal como consta en la documentación que consta incorporada al cuadro de prueba -proveniente, en parte, de la que se le ocupó cuando fue detenido- fue contratado por la mercantil Koala Mutiservices Spain S.L que después cambió de nombre a Industrial Welding Serice Spain (IWS SPAIN). Empresa cuyas siglas coinciden con la empresa alemana IWS GmbH que mantenía un contrato de servicios con la mercantil INDUSMON S.L, regentada por los apelantes.

8. En cuarto lugar, el Sr. Florentino , administrador de la mercantil IDUSMON S.L que se constituyó en 2007, otorga un negocio de clara naturaleza fiduciaria, que coincide con el arranque de los graves incumplimientos de ingreso de las cuotas de la Seguridad Social, por el que se designa administrador a una persona hoy fallecida que se encontraba ingresado en prisión, concediendo los poderes de efectiva representación a favor de su esposa, la Sra. Benita .

9. Todos estos elementos, junto al que se deriva del muy notable quantum de cotizaciones dejadas de ingresar durante un dilatado periodo de tiempo que afectaba a más de doscientos trabajadores, constituyen eslabones indiciarios que permiten concluir que no solo nos encontramos ante un supuesto de impago sino ante una estructural conducta elusiva de la obligación. Lo que satisface sobradamente las exigencias de tipicidad y a, su rebufo, de antijuricidad en la conducta de los acusados. También, desde luego, la del subtipo agravado atendido el excepcional importe de la defraudación -tres veces y media la cuota típica- que asciende a 429.277 euros y a un significativo número de trabajadores.

10. Sobre la cuestión de la participación y al hilo del específico motivo revocatorio formulado por la Sra. Benita , indicar que identificamos con claridad elementos que permiten afirmar su participación como coautora en plan de fraudulento. No cabe negar que la prueba muestra con claridad que era el acusado Sr. Florentino quien ejercía el control material de la sociedad cuya base esencialmente personalista además lo hace perfectamente compatible. Pero dicho liderazgo no excluye la participación criminal de la Sra. Benita .

11. Identificamos un condominio en las decisiones de acción, al haber sido esta quien de forma material representó a la mercantil en la contratación de decenas de trabajadores, aprovechando el poder concedido, al abrigo del negocio fiduciario de representación que se había urdido con el nombramiento de un tercero, ingresado en prisión, como administrador. Y que durante su gestión directa en representación efectiva de la mercantil no solo se produjeron los impagos estructurales y continuados sino también la contratación de los trabajadores.

12. Ha quedado suficientemente acreditado que mediante su actuación societaria propició de forma dolosa las acciones defraudatorias realizadas 13. Las costas de esta alzada se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 240 LECrim .

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar a los recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr.

Pascual, en nombre y representación de la Sra. Benita , y de la procuradora Sra. Gavaldà, en la representación del Sr. Florentino contra la sentencia de 2 de enero de 2019 del Juzgado de lo Penal Núm. Cuatro de Tarragona , cuya resolución confirmamos.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.