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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 293/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 636/2020 de 07 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Albacete
Ponente: MARTINEZ PALACIOS, MARIA OTILIA
Nº de sentencia: 293/2021
Núm. Cendoj: 02003370022021100287
Núm. Ecli: ES:APAB:2021:859
Núm. Roj: SAP AB 859:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00293/2021
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 02
Modelo: 213100
N.I.G.: 02037 41 2 2015 0028022
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000278 /2018
Delito: LESIONES
Recurrente: Desiderio
Procurador/a: D/Dª CARMEN GEA CALLEJAS
Abogado/a: D/Dª GONZALO SAIZ GARCIA
Recurrido: Efrain, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª GEMA INIESTA INIESTA,
Abogado/a: D/Dª JESUS CLARAMONTE AROCA,
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO
En Albacete, a 7 de octubre de 2021.
Antecedentes
En el orden civil CONDENO a Desiderio a indemnizar a Efrain en la cantidad de 2.145 €, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
QUE DEBO ABSOLVER y ABSUELVO A Efrain, de la falta de lesiones por la que inicialmente fue acusado, sin declaración de responsabilidad civil, de acuerdo en lo explicado en el Fundamente de Derecho Sexto de esta resolución.
Se deja sin efecto la medida cautelar adoptada en fecha 8 de marzo del año 2015. '
Del recurso se dio traslado a la acusación particular y al Mº Fiscal, impugnándolo.
Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada que son los siguientes:
Hechos
Tras dirigirse previamente Efrain al bar 'El Chaleco', en donde trabajaba su hermana y se encontraban de servicio los agentes de la Guardia Civil con T. I. P. NUM000 y NUM001, relatando a estos últimos su malestar con Desiderio, el acusado se dirigió al citado pub 'Nueva Galería', siendo seguido por los agentes.
Antes de acceder al interior del referido establecimiento trató de ser retenido sin éxito por el agente de la Guardia Civil con T. I. P. NUM000, que entró detrás de él segundos después. Efrain entró al pub con los brazos abiertos y reprochando a Desiderio lo sucedido, procediendo este último a estamparle, con ánimo de atentar contra su integridad física, un vaso de cristal en su cabeza. Acto seguido y durante escasos segundos, ambos contendientes se enfrascaron una pelea, siendo rápidamente separados por el Guardia Civil aludido y otros clientes del bar, conocidos de ambos sujetos.
Efrain sufrió lesiones consistentes en heridas inciso contusas en el cuero cabelludo, que precisaron para su curación de tratamiento médico, consistente en dieciséis puntos de sutura con agrafes metálicos y retirada progresiva en su centro de salud por el personal de enfermería, y que tardaron en sanar 14 días no impeditivos, dejando unas secuelas consistentes en cicatrices en cuero cabelludo valoradas en 3 puntos.
Por su parte, Desiderio sufrió lesiones consistentes en traumatismos superficiales en diversas partes del cuerpo, que precisaron para su curación de una sola asistencia facultativa, y que tardaron en sanar 10 días no impeditivos.
Las actuaciones han estado paralizadas por causa ajena a los acusados desde la diligencia de ordenación del Juzgado instructor remitiendo las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, en fecha 25/06/2018, hasta que mediante providencia de fecha dictada el día 16/12/2019, se convocó a las partes para la celebración de una vista.
Se acordó por el Juez Titular del Juzgado nº 2 de los de Hellín en fecha 08/03/2015 una medida de prohibición de aproximación y comunicación de Desiderio respecto a Efrain.
Fundamentos
1.- Error en la valoración de la prueba. A tal fin alega que la declaración de la víctima no reúne los requisitos necesarios para sustentar una condena (móvil de venganza, es ilógica y con contradicciones y no se corrobora con la declaración del resto de testigos), y la declaración del testigo, cuñado del perjudicado, a pesar de ser guardia civil, no es creíble por la relación sentimental que mantiene con su hermana.
2.- Infracción del artículo 20.4 del C.P. La acción del Sr. Desiderio no es antijurídica por concurrir la causa de justificación de legítima defensa. Legítima defensa completa o legítima defensa putativa.
3.- Infracción de la doctrina de la imputación objetiva al haber creado el riesgo la propia víctima con su conducta.
4.- Infracción por aplicación indebida del artículo 148 del C.P.
5.- Infracción por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.4 del C.P. legítima defensa y 20.4 y 14.3 inciso último.
6.- Infracción del artículo 114 del C.P. y artículo 1156 del C.C. y la doctrina jurisprudencial existente en torno a la compensación total de la responsabilidad civil por la conducta de la víctima.
El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.
La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).
Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:
-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.
-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.
-Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.
-O cuando se llegue a una conclusión distinta tras el examen de la prueba.
En efecto, no solo contamos con la declaración de la víctima, también acusado en este procedimiento, sino con la declaración incriminatoria de un testigo que la avala.
Así, se intenta teñir de subjetividad al agente de la Guardia Civil con nº de identificación NUM000, cuñado de Efrain en la actualidad y a la sazón conocidos y a punto de iniciar una relación sentimental, sin embargo, ello per se no le atribuye incredibilidad subjetiva ni supone que esté faltando a la verdad o vertiendo un testimonio interesado y que no se ajuste a lo que realmente vio, máxime cuando su testimonio arroja visos de veracidad pues no solamente dice lo que favorece al perjudicado sino también lo que le perjudica, 'que vio como Desiderio se acercaba y le daba con un vaso de cristal en la cabeza, abriendo la mano le dio, a continuación se agredieron los dos, se enzarzaron'. Todo ello amén de que, como tiene reconocido el T.S. el hecho de que falte un presupuesto no le priva de credibilidad a la declaración siempre que el resto de presupuestos resulten reforzados.
Además, las declaraciones de este testigo no resultan contradichas con la del resto de los que han depuesto en el acto del juicio oral. En tal sentido Iván afirma que vio a Efrain dirigirse a Desiderio, pero el golpe no lo vio.
Argimiro tampoco arroja ninguna luz para esclarecer los hechos, por cuanto afirma que no vio nada, que estaba en la barra y cuando se dio cuenta ya estaban enzarzados y los separó.. no vio a Efrain abalanzarse sobre Desiderio, no vio que empezara Efrain y no vio romperse una copa... que es posible que no viera la secuencia completa de los hechos.
Blas, dueño del pub, afirma que estaba en la puerta y vio que entró Efrain derecho a Desiderio que estaba sentado en la barra y cuando se dio cuenta ya estaba. No vio que le golpeara ni vio lo de la copa.. que puede ser que no viera todo lo que pasó porque su hija estaba en el pub y estaba más pendiente de ella que de la pelea. Por tanto, este testimonio tampoco resulta relevante al no ver el momento en el que se produjo el golpe con la copa.
El agente con nº de identificación NUM001 tampoco vio lo acontecido pues expone que entró unos 10 0 15 segundos después que su compañero y no vio lo que pasó dentro, que cuando entró ya tenían sujeto a Desiderio.
Eleuterio tampoco se percató de lo que pasó, dice que estaba de espaldas y cuando miró estaban enganchados y los separó.
El agente NUM002 dice que cuando entró ya estaban enganchados.
Jacobo manifiesta que se engancharon los dos, no vio el golpe en la cabeza, fue cuestión de segundos, no sabe quién inició la agresión y no vio golpear con la copa.
Luego, de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, el único que presenció el incidente completo fue el agente con nº de identificación NUM000, ya que los demás no vieron el momento concreto en el que el Sr. Efrain recibe el golpe en la cabeza, por lo que no pueden afirmar si le asestó Desiderio o fue el propio Efrain quién se golpeó con la misma, y siendo un hecho incontrovertido la existencia de las lesiones, que han quedado objetivadas por los informes médicos obrantes en autos, debemos entender acreditado que el golpe se produjo en la forma que refiere el denunciante y corrobora el testigo, sin que lo contradiga ninguno de los otros testigos presenciales, amén de que resulta mucho más lógica y acorde a las normas de la experiencia el hecho de que el denunciado le asestara con la copa que lo contrario, esto es, que fuera el propio perjudicado quién se golpeara con la misma al abalanzarse sobre Desiderio.
Por consiguiente, la declaración de Efrain resulta totalmente creíble al ser verosímil, lógica, coherente, sin ambigüedades ni contradicciones y estar avalada por el testigo ya referido, sin resultar desvirtuada por el resto de personas que allí se encontraban.
Son requisitos de la referida eximente, según reiterada jurisprudencia, a título de ejemplo basta traer a colación la sentencia del T.S. de fecha 27 de Mayo de 2015, los siguientes:
1)Agresión legítima. Su existencia puede ser actual o inminente. Por agresión ilegítima puede entenderse la creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos protegidos, legítimamente defendibles. La creación de este riesgo viene asociada por regla general a 'un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo', pero también existiría agresión ilegítima en iguales casos en que se perciba 'una actitud de inminente ataque o del que resulte un evidente propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras y las circunstancias del hecho sean tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de tal suerte que la agresión ilegítima no siempre y necesariamente se identifica con una acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, siempre que sean inminentes.
2) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión en el doble sentido de necesidad de defensa y necesidad del medio empleado, pero no simplemente como un juicio de proporcionalidad objetiva entre la clase o el tipo del medio empleado en la agresión y el empleado por el defensor, sino en atención a todas las circunstancias concurrentes, tanto en relación a la agresión como a la situación del que se defiende y a la forma en que lo hace, todo ello bajo las perspectivas de la que podría considerarse como una reacción eficaz. Téngase presente que en ocasiones no es posible una excogitación o elección de medios defensivos.
3)Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, es decir, que no hayan existido palabras, acciones o ademanes, tendentes a excitar, incitar o provocar a la otra persona.'
Como resumen se dice en la sentencia del T.S. de fecha 6 de octubre de 2014:
'La habitual invocación de esa causa de exoneración ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia de esta Sala que, con visible casuismo, ha ido definiendo los presupuestos que excluirían la antijuridicidad. Así, en la STS 527/2007, 5 de junio - con cita de la STS 1131/2006, 20 de noviembre ) - recapitulábamos acerca del entendimiento jurisprudencial de los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de esta circunstancia eximente. Según el artícu lo 20.4º del Código Penal (), son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente, y se relaciona con la necesidad de la defensa por un lado y con la necesidad del medio concreto empleado en función de las circunstancias, por otro; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión.'
Pues bien, aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, y tras el examen de la prueba y en concordancia con lo ya expuesto, no cabe apreciar legítima defensa ni como eximente completa ni incompleta.
En efecto, uno de los elementos que no puede faltar, pues ello impide su aplicación ni siquiera como eximente incompleta, es la agresión ilegítima, y en el presente supuesto ha quedado probado que Efrain si bien entró al bar contrariado , enfadado, nervioso y con la manos abiertas, como han referido los testigos ya citados, en absoluto se ha acreditado que le agrediera previamente al recurrente y fruto de esa agresión él actuara, ni tampoco puede inferirse que esa fuera su intención, cuestión esta que posteriormente desarrollaremos al examinar la legítima defensa putativa. Muy al contrario, lo que resulta del iter de los hechos es que entró al bar y se dirigió hacia Desiderio con las manos abiertas y alterado, pero ni le agredió ni se ha probado que tuviera intención de hacerlo, sin embargo, el recurrente reaccionó agrediéndole con una copa de cristal en la cabeza, por lo que falta la agresión ilegítima, requisito, como dice la jurisprudencia ya citada, que impide su aplicación tanto como eximente completa como incompleta, en este sentido dice el T.S. en auto de fecha 21 de septiembre de 2017: ' De esos requisitos algunos tienen tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. Según reiterada jurisprudencia el único elemento que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren.'
Pero es más, tampoco concurre el requisito de la proporcionalidad del medio empleado para defenderse. Para juzgar la necesidad racional del medio empleado, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio 2003: ' no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho'. O también que: 'lo que aquí interesa, es precisamente, dejar claro que el ánimo defensivo no legitima cualquier comportamiento externo defensivo, sino sólo los que sean necesarios, es decir que cumplan con el requisito de la necesidad racional del medio empleado. Este juicio depende de una comparación entre la acción llevada a cabo por el defensor y la que, en su situación concreta, hubiera sido ya suficiente para repeler o impedir la agresión' ( STS. 14. De marzo.2003).
Pues bien, dicha proporcionalidad tampoco es predicable de la actuación del recurrente, por cuanto podía haberse defendido de esa hipotética agresión con las manos, pues el hecho de que tuviera la copa en la mano no justifica que le agrediera con la misma, cuando bien podía haberla dejado encima de la barra que tenía a su lado y haberse defendido o protegido con ellas, máxime cuando Efrain se dirigía hacia él sin ningún arma o instrumento.
Por consiguiente, no puede apreciarse la legítima defensa ni completa ni incompleta.
Cuestión distinta es la legítima defensa putativa que también se invoca. Para su correcto análisis debemos empezar por aclarar su definición. Y por tal debemos entender, como reza en el auto del T.S. de fecha 21-9-2017: 'la creencia fundada por parte de quién se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos, con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye.' Sentencia del T.S. de fecha 26 de abril de 2010.
De igual modo la sentencia del T.S. de 13 de octubre de 2005 dice: 'La posibilidad de apreciar una legítima defensa putativa se basa en la creencia errónea del sujeto respecto a la existencia de una agresión ilegítima que lo sitúe en la necesidad de actuar en defensa propia o ajena. Es preciso para ello que pueda apreciarse, desde un punto de vista objetivo, la existencia de hechos que razonablemente permitan esa creencia, los cuales han de ser valorados en relación a las circunstancias del sujeto en cada caso. Sus características y efectos deben reconducirse a la esfera del error'.
En relación a la posibilidad de vencer el error señala la sentencia del Tribunal Supremo 755/2003, 'que la vencibilidad del error en el tipo de supuestos que nos ocupa se produce en casos en que cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho de la causa de justificación erróneamente representada. Pero, la exigibilidad de esta comprobación se debe negar por regla general en el caso en el que el autor haya obrado en circunstancias que podían generarle un temor razonable y cuando, dada su representación de los hechos, le era temporalmente imposible llevarla a cabo sin asumir el riesgo de no poder defenderse'.
Y siendo lo cierto que la actitud con la que entró Efrain al bar era hostil y agresiva motivada por el hecho de que Desiderio se había quedado con 20 euros que le había entregado a un tercero para que se los diera a Jacobo y por los insultos que desde hacía semanas dijo haber recibido de Desiderio, lo que pudo llevarle erróneamente a la creencia de que no venía solo a pedirle explicaciones, sino que iba a agredirle, ello justificaría la existencia del primero de los requisitos, pero en absoluto la total desproporción del medio empleado, un instrumento peligroso como es una copa de cristal, cuando bien podía haberse defendido de cualquier otro modo que no fuera empleando ese instrumento peligroso. Sin que la utilización del mismo pueda justificarse como pretende el recurrente por el hecho de tenerla en la mano cuando entró Efrain al establecimiento, pues, como ya hemos dicho, podía haberla dejado en la barra. Por tanto, tampoco cabe apreciar la legítima defensa putativa.
Sigue alegando el recurrente, que aunque la jurisprudencia permite considerar el vaso como instrumento peligroso, la falta de una conducta activa del sujeto respecto a tal objeto impide apreciar la agravación, esto es, él no buscó el vaso para agredir, sino que estaba con él en la mano tomando una consumición con sus amigos cuando fue agredido por Efrain. Además de que la forma en la que se produjeron los mismos, provocados por el recurrente, la escasa entidad de las lesiones y al ser potestativa la agravación, su aplicación infringiría el principio de proporcionalidad.
Ciertamente, como reconoce la jurisprudencia, el dolo del autor debe abarcar también el riesgo que implica la utilización del instrumento peligroso, ahora bien, en este caso concreto, aunque la copa no fuera cogida ex professo para agredirle, sino que ya la portaba en la mano, no puede desconocerse que se utilizó para la agresión, cuando la podía haber dejado en la barra, creando con ello un riesgo que va más allá del resultado producido( no solo lesiones que le tuvieron impedido 14 días, sino que también le han quedado secuelas valoradas en 3 puntos), pues no puede desconocerse el peligro inherente que conlleva la acción de golpear a una persona en la cabeza con una copa de cristal siendo previsible su fractura y que los cristales puedan afectar a órganos vitales ubicados en la misma.
Dicho de otro modo, no hay duda que una copa de cristal constituye un instrumento peligroso para la vida y salud física del agredido en razón de su utilización de forma contundente, pero además lo es también en atención a su elevado potencial lesivo, por los cortes y heridas incisas que sus fragmentos pudieran ocasionar al romperse simultáneamente con el golpe sobre la cabeza de la víctima, susceptible de causar lesiones de importancia mayor al resultado realmente causado .
Es reiterada la jurisprudencia que se pronuncia en este sentido, sirva de ejemplo la sentencia del T.S de fecha 24 de febrero de 2010 en la que se dice 'Realmente esta Sala (Cfr. STS núm. 62, de 22-1-03) ha indicado que se justifica esta agravación, este tipo cualificado de lesiones, por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que, en el caso en concreto, hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, que el subtipo hace referencia, como tiene declarado esta Sala, al peligro de la producción de un resultado mayor (Cfr. STS 339/2001, de 7 de marzo), o al incremento del riesgo lesivo (Cfr. STS 1203/2005, de 19 de octubre), a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido.
Así el lanzamiento de un vaso a la cara, rompiéndose al impactar, se han tomado en cuenta como elemento peligroso en sentencias como la SSTS 614/2000, de 11 de abril (botella de cerveza de litro); 1468/2002, de 13 de septiembre (botella de cerveza rota en la cabeza); 269/2003, de 26 de febrero (vaso de cristal roto en la cara); 58/2004, de 26 de enero (golpe en la cabeza con botella de Cola) ó 1277/2003, de 10 de octubre (vaso de cristal roto sobre el rostro); 2-3- 2005, núm. 273/2005 (golpe con vaso y con botella en el rostro); 9-12-2004, núm. 1460/2004 (botellazo); 27-12-2005, núm. 1512/2 (vaso de cristal que alcanza en la cara); 9-5-2006, núm. 510/2006 (golpe en la cabeza con vaso de cristal); 6-6- 2008, núm. (vaso de cristal en la cabeza); 16-6-2009, núm. 659/2009 (vaso de cristal contra la ceja derecha, y fuerte golpe con una botella de cristal de Cola); y, 769/2009, de 9 de julio (botella lanzada contra el rostro).
Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1991/2010 de 27.11) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido.
Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.
Dicho de otra manera, es preciso que se trate objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6.'
Pues bien, como ya hemos dicho, la Sala considera que es de aplicación el supuesto agravado del artículo 148, 1 del C.P. al concurrir los requisitos jurisprudenciales expuestos: la copa de cristal es un instrumento con indudable capacidad lesiva, y que su utilización concreta en este caso la tuvo, habiendo podido ser mayor en atención a la contundencia del golpe en una zona tan relevante del cuerpo como es la cabeza, habiendo podido afectar a órganos tan fundamentales como la vista etc. Y sin que se pueda acoger el argumento esgrimido por el recurrente en cuanto dice que no lo buscó como medio para causar los daños, puesto que con anterioridad ya se encontraba en su poder, cuestión que es indiferente porque lo determinante es que la utilizó con tal fin al margen de que la intención de su uso fuese anterior a llevarla o con posterioridad a tenerla en su poder.
Fallo
Contra la presente Resolución cabe recurso extraordinario de casación.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.
Así por ésta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncia, manda y firma.
E/
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