Sentencia Penal Nº 293/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 70/2020 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00293/2021

-

PLAZA GOTA LOSADA S/N - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985968771/8772/8773

Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: FRS

Modelo: N85850

N.I.G.: 33004 41 2 2019 0001567

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000070 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Teodulfo, MINISTERIO FISCAL, Valeriano

Procurador/a: D/Dª , , ROMAN GUTIERREZ ALONSO

Abogado/a: D/Dª , , SANTIAGO MARTINEZ PEREZ

Contra: Virgilio

Procurador/a: D/Dª ENRIQUE ROBLES MENDEZ

Abogado/a: D/Dª EVA MAGADAN DIAZ

SENTENCIA Nº 293/21

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

En OVIEDO a 12 de julio de 2021.

Visto por la Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo el presente Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 70/20dimanante de las diligencias previas nº 308/2019 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Avilés seguido por DELITOS DE ESTAFA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILen el que han sido partes el Ministerio Fiscal como titular de la acción pública representado por la Ilma Sra. Dª. Belén Rico; como acusación particular Valeriano y Teodulfo representados por el procurador Sr Gutiérrez Alonso, y asistidos del letrado Sr. Martínez Pérez, como acusado Virgilio, DNI NUM000, nacido en Alicante el NUM001 de de 1987, hijo de Juan Enrique y de Silvia, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 Castrillón, representado por el procurador Sr. Robles Méndez y defendido por la letrada Sra. Magadán Díaz, y como responsable civil la entidad CANCA TRADE S.L.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto del juicio una vez practicada la prueba el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil continuado del artículo 392.1 del CP en relación con los artículos 390.1.2º y 74 CP en concurso con un delito de estafa de los artículos 248.1, 250.1.5º y 6º y 77 CP, siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle las penas de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con doce euros de cuota diaria, con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP en caso de impago, con imposición de costas conforme al artículo 123 CP y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Valeriano en 20.000 euros y a Teodulfo en 33.000 euros, cantidades que habrán de ser incrementadas con los intereses del artículo 576LEC, siendo responsable civil directa la empresa Canca Trade S.L.

SEGUNDO.-La acusación particular, en igual trámite calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 250.1.5º y 6º CP en concurso, artículo 74 CP, con un delito continuado de falsedad del artículo 392.1 CP en relación con el artículo 390.1.2º y artículo 77 CP siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle las penas de seis años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con doce euros de cuota diaria, con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, así como accesorias legales y pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Valeriano en 20.000 euros y a Teodulfo en 33.000 euros, cantidades que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de su transferencia y los moratorios del artículo 576LEC una vez dictada sentencia, siendo responsable civil directo de su pago, junto con el acusado, la mercantil Canca Trade S.L.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución por no ser autor de delito alguno. Alternativamente el acusado sería autor de un delito de estafa del artículo 248 y 249.1 CP, concurriendo la atenuante del artículo artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20.5 CP, procediendo la pena de seis meses de prisión.

Hechos

I.-En el mes de junio de 2018 en el centro de empresas de La Curtidora de Avilés Valeriano conoció al acusado Virgilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único y socio único de la mercantil Canca Trade S.L. El acusado comentó a Valeriano que se dedicaba profesionalmente a realizar inversiones a través de su empresa. En sucesivos encuentros le habló de los buenos resultados que se estaban obteniendo con la compra a través del HSBC de letras del Tesoro Americano con vencimiento a cuatro semanas, presentándolo como una inversión segura en la que llevaba un tiempo trabajando. La mecánica que le refirió consistía en que una vez recibido el dinero de los inversores el acusado por medio de su empresa adquiría las referidas letras a través del HSBC y transcurrido el plazo de vencimiento el HSBC recibía del Tesoro Americano el capital junto con los intereses devengados y se lo transfería al intermediario, en este caso Canca Trade S.L. que finalmente transferiría su parte a cada inversor (capital más intereses).

El acusado insistió a Valeriano en las bondades de la inversión hasta que finalmente este, que inicialmente no se había decidido a realizarla, aceptó llevarla a cabo. A tal fin el 24 de octubre de 2018 Valeriano transfirió 20.000 euros a una cuenta de la entidad ABANCA que le indicó el acusado, de la que era titular la empresa Canca Trade S.L. El plazo de vencimiento de la supuesta inversión era hasta el 23 de noviembre de 2018 y la fecha límite en que el acusado tendría que reembolsar a Valeriano el dinero con los intereses el 7 de diciembre de 2018. El 26 de octubre el acusado comunicó a Valeriano que como quiera que la inversión sería de 22.800 USD sobraban 28,03 euros que le serían reintegrados, cosa que efectivamente sucedió el 31 de octubre. Para dar más veracidad a la operación, el acusado dio a firmar a Valeriano un impreso redactado en inglés diciéndole que era la orden de compra de las letras, entregándole asimismo un documento, también en inglés, que se suponía que acreditaba que la compra se había realizado, en el cual constaba un número NUM003.

En realidad, el acusado nunca tuvo intención de realizar tal inversión, fingiendo lo contrario ante Valeriano para conseguir que este, creyendo que la llevaría a efecto, le transfiriera el dinero. Una vez que Valeriano le hizo la transferencia, el acusado no cursó la supuesta orden de compra de las letras ni llevó a cabo la inversión sino que, conforme había planeado desde un principio, se quedó el dinero para sí, destinándolo a lo que tuvo a bien, no reintegrando cantidad alguna a Valeriano en la fecha prevista ni con posterioridad.

II.-El día 3 de octubre de 2018 el hermano de Valeriano, Teodulfo, se puso en contacto con el acusado, mostrándole su interés en la inversión, dados los prometedores resultados con que el acusado se la había presentado a Valeriano. Tras tratarlo con el acusado, Teodulfo aceptó invertir y, a tal fin, entre el 9 y el 15 de octubre de 2018, transfirió un total de 30.000 euros a la cuenta de Canca Trade S.L. en ABANCA mediante cinco transferencias de 6.000 euros cada una (las cuales realizó los días 9, 10, 11, 12 y 13 de octubre de 2018). La fecha de vencimiento de la inversión era el 8 de noviembre de 2018 y la fecha límite para realizar el reembolso del capital más los intereses el 22 de noviembre de 2018. El acusado dio a firmar a Teodulfo un impreso en inglés, en un modelo similar al que había utilizado con Valeriano, diciéndole que era la orden de compra de las letras, así como el otro documento, en modelo similar también al que había entregado a su hermano, redactado en inglés, diciéndole que acreditaba la realización de la inversión, en el cual constaba un número NUM004. Antes del vencimiento, el acusado ofreció a Teodulfo la posibilidad de invertir otros 3.000 euros en la compra de las letras, lo cual este aceptó, transfiriendo Teodulfo dicha cantidad el 9 de noviembre de 2018, fijándose el vencimiento el 6 de diciembre de 2018 y la fecha límite de reembolso el 20 de diciembre de 2018, dándole también el acusado a firmar el impreso en inglés diciéndole que era la orden de compra y entregándole el documento, también en inglés, que supuestamente acreditaba la inversión, constando el número NUM005.

Como en el caso de Valeriano, el acusado nunca tuvo intención de realizar las inversiones que le encomendó Teodulfo, aparentando lo contrario a fin de que este, creyendo que las llevaría a efecto, le hiciera las transferencias. Una vez recibido el dinero, el acusado no cursó las supuestas órdenes de compra ni llevó a cabo la inversión sino que conforme a lo planeado desde el principio se quedó el dinero para sí destinándolo a lo que tuvo a bien, no entregando cantidad alguna a Teodulfo en la fecha prevista ni con posterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral según lo dispuesto en el artículo 741LECrim.

No se ha discutido por el acusado que recibió en la cuenta de su empresa las transferencias de Valeriano y de Teodulfo que constan documentadas en autos (la que realizó Valeriano el 24 de octubre de 2018 obra a folio 12 y las que realizó Teodulfo los días 9, 10, 11, 12 y 13 de octubre de 2018 y 9 de noviembre de 2018 a folios 66 y ss y a folio 77) a fin de que invirtiera su importe en letras del tesoro americano. Y tampoco cuestiona el acusado que no les reintegró cantidad alguna (tan solo hemos precisado en el relato fáctico que el acusado devolvió 28,03 euros a Valeriano a los pocos días de recibir el dinero, porque así resulta de los mensajes que aportó Valeriano obrantes a folios 135 y ss) . Así las cosas, abordando aquéllos aspectos de los hechos en que las versiones difieren, cabe hacer las siguientes consideraciones:

A.-En cuanto a las circunstancias que llevaron a los hermanos Valeriano Teodulfo a realizar esas transferencias al acusado, la Sala se decanta sin género de duda por los testimonios claros, precisos y plenamente convincentes prestados por aquéllos.

La versión del acusado en el sentido de que cuando comentó a Valeriano que se dedicaba a realizar inversiones fue este quien le trasladó su interés por comprar letras del tesoro americano ante lo cual él se limitó a explicarle cómo funcionaba ese producto y aceptó el encargo de hacer la inversión no resulta mínimamente verosímil. Y es que sosteniendo el acusado que venía dedicándose desde tiempo atrás a ofertar la inversión en dichas letras (no vamos dilucidar aquí si se trataba de ofertas reales o si eran tan mendaces como la que aquí se enjuicia) no siendo este un producto de público conocimiento, aquélla versión del acusado en la que es Valeriano quien trae a colación la inversión en letras del tesoro americano supondría una casualidad escasamente verosímil, más aún cuando no existe constancia alguna de que el acusado, aparte de estas 'supuestas' inversiones en letras americanas realizara alguna otra labor de inversión para terceros.

Hemos por tanto de colegir que, conforme declaró Valeriano fue el acusado quien le habló de la inversión en este tipo de letras, explicándole en qué consistía la mecánica. De igual modo, la circunstancia de que habiendo entrado en contacto en junio no sea hasta finales de octubre cuando se cierra la operación, se compadece con la versión de Valeriano en el sentido de que inicialmente se mostró remiso a realizar esa inversión que le proponía el acusado, siendo preciso que este le insistiera en la conveniencia de la misma, yendo a menudo a su despacho a hablarle de ello, así hasta que terminó convenciendo primero a su hermano Teodulfo y luego a el. A la postre, la forma en que luego discurrieron los acontecimientos quedándose el acusado con el dinero que le entregaron se corresponde con que el interés que, según el denunciante, mostraba el acusado porque aceptara invertir. Y dado que el propósito del acusado era que le transfirieran el dinero sin la menor intención de realizar la inversión -seguidamente razonaremos esta apreciación- lo que menos iba a hacer el acusado era desmotivarles, con lo cual, no nos cabe la menor duda de que, como han declarado los denunciantes, el acusado les presentaba la inversión como una operación segura.

B.-Ha quedado acreditado que el acusado, a la recepción de las transferencias, no las aplicó a tales inversiones.

Sobre este aspecto, el acusado se ha mostrado muy impreciso y contradictorio. En el Juzgado de Instrucción manifestó en relación a las cantidades transferidas por Valeriano que al vencimiento recibió el dinero e intereses en su cuenta, afirmación que supondría que hizo la inversión, añadiendo el acusado que otro tanto sucedió con las cantidades de Teodulfo y que no les entregó el dinero porque 'surgieron problemas' y tuvo que utilizarlo para atender otras 'necesidades de la empresa y personales del declarante'.

Llegados al acto del juicio, las vaguedades y evasivas del acusado cuando se le ha preguntado algo tan elemental como si compró o no las letras han sido ya clamorosas. Así, en el interrogatorio del Ministerio Fiscal, tras admitir que recibió los 20.000 euros de Valeriano, preguntado qué hizo con ellos contestó que 'se realiza la gestión para la inversión', se le volvió a preguntar qué hizo con ese dinero y la respuesta fue que emitió los documentos pero que 'al tener problemas no pude acabar la operación', 'no las terminé de comprar', concluyendo el acusado que como tenía problemas usó el dinero de Valeriano para satisfacer otras deudas. Y en relación al dinero de Teodulfo, preguntado qué hizo con él, contestó que 'también se realizó para hacerle la compra pero no se pudo hacer la devolución, al final acabe saldando, acabe utilizándolo para los problemas que yo tenía', se le pregunta por qué no compro las letras y responde que 'sí, lo use para la compra de la letras pero como tenia problemas', 'se hace la gestión para que se emita la compra del producto, la compra con los números identificativos', admitiendo que dicha gestión no tiene coste.

Tan evanescentes fueron sus respuestas que ya en el turno del señor letrado de la acusación particular, este no pudo menos que preguntarle directamente si entonces compró o no las letras, a lo que el acusado sin abandonar el terreno de las imprecisiones, contestó que 'en principio sí, las de Valeriano, las de Teodulfo hice también la gestión para la compra', repreguntado si 'la gestión es comprarlas' respondió que sí, pero cuando el letrado le planteó que entonces recibiría el dinero más intereses en la cuenta de Canca Trade S.L. su respuesta fue que 'no lo recuerda', tras lo cual, al ponerle de relieve el letrado que en el Juzgado dijo que lo recibió contestó que entonces lo recibiría.

Siendo esto lo que declara el acusado, lo cierto es que del extracto de movimientos de la cuenta en ABANCA en la que los denunciantes hicieron los ingresos así como del listado de transferencias realizadas desde o a esa cuenta tras su apertura (folios 148 y ss) resulta que no se hizo ninguna transferencia a HSBC ni se recibió en la cuenta cantidad alguna procedente de HSBC. Cuando el letrado de la acusación se lo ha puesto de relieve el acusado, este se ha limitado a responder que 'no voy a contestar a esa pregunta'.

Y como corolario de todo ello, resulta que el acusado no ha aportado justificación documental alguna que con un mínimo de solidez acredite la realización de la inversión pues, desde luego, no cabe reconocer tal aptitud a los documentos que facilitó a los perjudicados, los cuales, como se dirá, son de sencilla elaboración para cualquiera a través de la web, no constando en los mismos ningún sello, estampillado, registro o cualquier otra mención que acredite que la inversión se realizó.

A la vista de este conjunto de elementos, teniendo en cuenta las evasivas, imprecisiones y contradicciones en que incurre el acusado al referirse al destino del dinero, así como el dato objetivo que supone la inexistencia de transferencia alguna desde la cuenta de ABANCA a HSBC o desde HSBC a dicha cuenta, y la falta de cualquier otra acreditación documental por parte del acusado de que procedió a la compra de las letras, la Sala concluye sin género de duda que el acusado no destinó el importe de las transferencias a las inversiones que supuestamente iba a hacer, convicción que se ve reforzada en términos argumentativos, a la vista del silencio del acusado cuando el letrado le ha puesto de manifiesto la ausencia de movimientos entre HSBC y la cuenta de Canca Trade (sobre la relevancia argumentativa que cabe reconocer al silencio del acusado cuando la prueba reclama una explicación alternativa de su parte nos remitimos a la doctrina jurisprudencial que recapitula la STS 298/20 con refencia a la doctrina Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

C.-En relación a los documentos obrantes en autos que los denunciantes refieren que les dio el acusado, este no cuestiona que, en efecto, les hizo entrega de los mismos. Así las cosas, de las declaraciones de los denunciantes resulta que el acusado les dijo que se correspondían con las órdenes de compra de las letras (los obrantes a folios 13 en el caso de Valeriano y a folios 71 y 78 los correspondientes a Teodulfo, los cuales ellos firmaron) y con la acreditación de que la compra se había hecho (folios 14 y ss, 72 y ss y 78 y ss), constando cada uno de estos últimos un número CUSIP señalando Valeriano que le facilitó el documento con ese número cuando él le pidió una forma de rastrear la inversión, no recordando no obstante si se lo presentó como número de confirmación o de seguimiento. Y en cuanto a Teodulfo, refiere que el código CUSIP identificaba la partida de venta y que el acusado le indicó que el código de confirmación que aparecía en ese mismo documento era lo que corroboraba que se había hecho la compra. En cualquier caso, ya utilizara el acusado la expresión código de confirmación, o código de seguimiento, una vez que consta acreditado que el acusado no cursó la orden de compra ni concertó la inversión, hay que inferir que estos documentos -que según acreditó la acusación en la instrucción son de sencilla elaboración a partir de un modelo que se encuentra en la web, en el que se puede introducir el nombre que se tenga a bien- los elaboró el acusado con el propósito de entregárselos a los perjudicados para proporcionar apariencia de verosimilitud a la operación, pues ninguna otra razón existía para que les hiciera tal aporte documental (esa misma finalidad -dar apariencia de veracidad a la operación y reforzar la confianza de los perjudicados- es la que habría movido al acusado a reintegrar a Valeriano aquélla pequeña cantidad diciéndole que excedía del importe de una inversión que, como se ha indicado, nunca hizo).

D.-Para concluir, constando por lo expuesto en el apartado B que el acusado a la recepción de las cantidades que le transfirieron los perjudicados no las destinó al fin pactado -invertirlas en letras del tesoro americano- la Sala no alberga la menor duda en cuanto a que el acusado, al concertar la operación, ya tenía el decidido y preconcebido propósito de no aplicar tales cantidades a dicha finalidad, siendo su intención incorporarlas a su patrimonio (ya fuera para quedárselas para sí, ya para pagar otras deudas previamente contraídas, lo cual es irrelevante a efectos de entender concurrente el ánimo de lucro). La rapidez con que se desenvolvieron los hechos no admite otra conclusión posible. Véase que el acusado, prácticamente de inmediato a la recepción de los fondos extiende los documentos que luego entrega a los denunciantes, como expresivos de que se ha llevado a cabo la inversión cuando en realidad no ha sido así (el documento de Valeriano se extiende el día 25 y los de Teodulfo los días 11 de octubre y 8 de noviembre). Si a ello se une que el acusado no explica qué sucedió en ese breve lapso de tiempo para que si cuando concertó la operación tenía la intención de realizar la inversión, no la hubiera realizado al momento de expedir esos documentos en los que fingía haberla hecho, no haciéndola tampoco con posterioridad, perdiéndose en excusas falaces cuando los denunciantes le reclamaban el dinero, no cabe otra conclusión en términos de pura lógica (desde luego, si la razón por que el acusado no aplicó los importes recibidos a las inversiones convenidas fuera que tenía deudas precedentes a cuya extinción destinó esas cantidades, ni siquiera constaría que tales deudas afloraran después de recibido el dinero de los denunciantes).

SEGUNDO.- Tales hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del CP en relación con el artículo 74 de dicho texto legal, infracción criminal que según consolidada doctrina jurisprudencial se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: ' una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'( STS 349/2016, con referencia a las sentencias 483/2012, 987/201, 909/2009 y 564/2007). La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante), y la concatenación típica entre el engaño, el error, el acto de disposición y el perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial.

Elementos que concurren en la actuación del acusado quien, tras exponer primero a Valeriano y después a Teodulfo que se dedicaba profesionalmente a realizar inversiones y contarles las supuestas bondades de invertir en letras del tesoro americano, una vez que estos se decidieron a encomendarle la inversión fingió ante ellos que la llevaría a cabo, cuando en realidad su propósito desde un principio era quedarse con las cantidades que le transfirieran, propiciando que aquéllos, víctimas de dicho engaño, efectuaran las transferencias que constan en autos, cuyo importe el acusado incorporó a su patrimonio.

El delito se califica como continuado ( artículo 74.1 y 2 CP) porque, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá en cuanto a la no aplicación de la regla punitiva prevista en dicho precepto, son evidentes la identidad de ideación y planificación entre una y otra defraudación, concatenadas en un breve espacio temporal.

Dado que para la calificación de los delitos continuados contra el patrimonio ha de atenderse conforme al artículo 74.2 CP al perjuicio total causado, que en este caso ascendió a 53.000 euros, ello atrae el subtipo agravado del artículo 250.1.5º CP que solicitan ambas acusaciones.

No estimamos concurrente la modalidad agravatoria del apartado 6º de dicho artículo 250.1 CP cuya aplicación también se interesa. Según constante doctrina jurisprudencial -entre ellas STS 14 de octubre de 2016 y 13 de noviembre de 2017- dicha agravación específica se reserva a aquéllos casos en que además de mediar la confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza -y que en nuestro caso se concretaría en la creencia de las víctimas en la probidad del acusado como inversor para llevar a efecto tipo de encargos- el delito se comete 'desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'.

Nada de ello hubo en el presente caso en que del testimonio de Valeriano resulta que cuando el acusado al poco de conocerse le planteó esta inversión como algo seguro, el no mostró mayor interés porque 'no conozco a esta persona para hacer negocios', palabras estas de Valeriano que devienen en incompatibles con la apreciación del subtipo que, como se ha indicado, reclama el quebrantamiento de una confianza que, además de situarse en un escalón superior a la que presupone todo delito de estafa, sea anterior y ajena a la relación subyacente. Ciertamente Valeriano terminó confiando en el acusado -explica que en ello influyeron diversos factores, así la insistencia del acusado que acudía menudo a su despacho a comentarle la operación, el hecho de que el acusado tuviera una empresa, que contara con despacho en el centro de empresas donde era conocido, que cuando le pedía detalles sobre la inversión le daba respuestas, que su hermano Teodulfo estando más familiarizado con inversiones no vio extraña esta operación etc- pero tal confianza no traía causa de relaciones previas entre ellos -se fue fraguando en tiempo transcurrido desde que el acusado planteó a Valeriano la operación (y que en ese momento este no pensó aceptar) hasta que se decidió a realizarla- ni se presenta con el plus de intensidad que reclama el subtipo agravado. Si esto es así en el caso de Valeriano, otro tanto sucede en lo que respecta a Teodulfo, que supo del acusado a través de aquél y refiere que cuando su hermano se lo comentó conoció en persona al acusado para tratar de la inversión, diciéndole el acusado que llevaba tiempo haciendo esta actividad a través del HSBC, lo que unido a que tuviera una empresa, y estuviera en el centro de empresas le animó a realizar la inversión.

La defensa en el informe final ha suscitado la cuestión relativa a si el engaño que habría utilizado el acusado puede calificarse de 'bastante' tal y como exige el artículo 248 CP. A este respecto la STS 5 de julio de 2016 con cita de precedentes de la propia Sala recuerda que se considera engaño bastante aquél que es 'suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto'de suerte tal que el engaño será bastante 'si es capaz de inducir a confusión a quien preste una atención o diligencia que pueda ser considerada normal o razonable en el concreto ámbito en que la actividad se desarrolle'.

No obstante, esta exigencia ha de valorarse en sus justos términos. En tal sentido la STS 30 de abril de 2013 citando varios precedentes razona que 'una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de ' engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'......En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ', reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que ' La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa' ....Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento , que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección. En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

En el presente caso no cabe reprochar a los perjudicados que al confiar su dinero al acusado para que llevara a cabo la inversión se apartaran de la diligencia que les era exigible. Véase que Valeriano no acepta la propuesta a la primera de cambio, sino que según sus palabras el contacto se inicia en junio y no es hasta octubre cuando se decide a encomendar la inversión al acusado, lo que Valeriano explica en la insistencia del acusado adicionada a las circunstancias antes expuestas (que el acusado decía actuar a través de su propia empresa, que estuviera localizable en el centro de empresas de La Curtidora donde ha tenido sede, que era persona conocida en ese lugar, o que le daba respuestas convincentes a las cuestiones que le planteaba sobre los pormenores de la operación). Y otro tanto sucedió en el caso de Teodulfo, persona más familiarizada con el mundo de las inversiones, que contactó con el acusado cuando este ya estaba hablando de la inversión con Valeriano, tratando Teodulfo el tema con el, diciéndole el acusado llevaba tiempo dedicándose a esto y que por ello el HSBC le había ofrecido la posibilidad de adquirir las letras, concluyendo que trabajaba con dicha reputada entidad, a modo de intermediario, decidiéndose a realizar la operación. Cabe por tanto afirmar que el engaño vino revestido de elementos adecuados que permiten reputarlo bastante, siendo razonable que los denunciantes confiaran en quien, como el acusado, decía actuar en el tráfico inversor dando muestras externas de que lo venía haciendo con cierta estabilidad, mediante una entidad mercantil asentada en un centro de empresas en el que no tenía mala reputación, estando perfectamente localizable, con una cuenta bancaria, o mencionando el reputado HSBC como entidad con la que mantendría dicha contratación. Pretender que como ha suscitado la defensa en los interrogatorios los denunciantes debieron verificar además cuestiones tales como cuánto tiempo hacía que el acusado había constituido su empresa o cuál era su nivel académico excede de lo razonablemente exigible.

Por lo demás, ya anteriormente se argumentó que frente a la versión del acusado en el sentido de que fue Valeriano quien le mostró su intención de invertir en letras americanas a través del HSBC sin que el se lo hubiera propuesto optamos sin género de duda por la versión del denunciante en el sentido de que fue el acusado quien se lo planteó. Pero en cualquier caso, incluso si así hubiera sido, la relevancia penal de la conducta traería causa de que, una vez acordado que los denunciantes encomendarían la inversión al acusado, este les engañó haciéndoles creer que el dinero que le entregaran iría destinado a esas inversiones, cuando su propósito era quedárselo para sí.

TERCERO.- Los hechos no son constitutivos del delito continuado de falsedad en documento mercantil que completa las pretensiones acusatorias.

Según anteriormente expusimos los documentos obrantes a folios 13 y ss, 72 y ss y 78 y ss los confeccionó el acusado con el propósito de entregárselos a los perjudicados, como así hizo, para reforzar la apariencia de verosimilitud de la operación y hacerles creer que la inversión se había ordenado y se había hecho. Siendo ese el único uso que hizo el acusado de tales documentos, no consta que proyectara introducirlos en el tráfico mercantil. Y además, incluso en la hipótesis de que alguien pretendiera introducirlos en dicho tráfico, se desconoce si tendrían aptitud para surtir efecto alguno porque fueran susceptibles de confusión con documentos 'auténticos'.

En semejante tesitura, no cabe sostener que la confección de tales documentos supusiera un daño real, o meramente potencial, a la seguridad del tráfico jurídico mercantil. No constando que el acusado confeccionara los documentos con la intención de introducirlos en dicho tráfico y no, pura y simplemente, para entregárselos a los perjudicados a fin de dotar de verosimilitud a la falacia que urdió, no cabe entender que el bien jurídico que se pretende tutelar con el delito de falsedad documental -la seguridad de aquél tráfico jurídico- sufriera riesgo alguno. La confección de los documentos y su entrega a los perjudicados no pasó de ser una exteriorización del engaño del que les hizo objeto, lo cual ya se sanciona en el delito de estafa.

La acusación particular en el informe final ha señalado que este delito de falsedad en documento mercantil lo habría cometido también el acusado al haber elaborado unos pdf falsos que remitió a Valeriano simulando que había realizado la transferencia del dinero a su cuenta. No obstante, no se han aportado a los autos esos pdf que se dicen remitidos por el acusado (lo único que consta es un mensaje de whatsapp que le habría remitido el acusado con los datos de esa inexistente transferencia no el documento que, a imitación de los que emiten las entidades bancarias para reflejar una transferencia, pretendiera aparentar que se había hecho). Faltando tales pdf la Sala no puede verificar la potencialidad de tales supuestos documentos para integrar una mutatio veritatis con relevancia jurídico penal, que lo primero que requiere es que sea lo suficientemente fidedigna como para inducir error en cuanto a su autenticidad.

CUARTO.-Del expresado delito de estafa es autor el acusado por sus actos directos y materiales conforme al artículo 28 CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en particular no es de aplicación la atenuante analógica de estado de necesidad ( artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20.5 CP) que solicitó la defensa en sus conclusiones, la cual no cuenta con respaldo probatorio alguno, más allá de la alegación del acusado en el sentido de que 'surgieron problemas' y utilizó ese dinero para atender otras 'necesidades de la empresa y personales del declarante'.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena, aun cuando se trata de un delito continuado, no procede aplicar la regla del artículo 74.1 CP que ordena individualizarla en la mitad superior del marco penal. Y es que como quiera que ninguna de las conductas en que se materializó la estafa supera los 50.000 euros y que la continuidad delictiva ya se tiene en cuenta para atender al 'perjuicio total causado' ( artículo 74.2 CP) dando lugar a la aplicación del artículo 250.1, si además se aplicara aquélla regla punitiva se incurriría en una vulneración del 'non bis in idem' al valorarse la continuidad delictiva doblemente.

Abundando en esta cuestión, la STS 199/2008 de 25 de abril recuerda que el Acuerdo no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 modificó la jurisprudencia anterior que con carácter general excluía la aplicación de la regla agravatoria del artículo 74.1 en los delitos de naturaleza patrimonial. Dicho Acuerdo pasó a sostener que 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.Y como ejemplos en los que no se aplicaría dicha regla porque supondría una doble valoración -un 'bis in idem'- la STS 365/2009 de 16 de abril menciona aquéllos casos en que por la adicción del perjuicio causado varias faltas patrimoniales (ahora delitos leves) se convierten en delito (por ejemplo cuando varios delitos leves de estafa concurren en relación de continuidad delictiva propiciando que, al tener que estarse al perjuicio total causado este exceda de 400 euros y se transforme en un delito menos grave a sancionar con la pena prevista en el artículo 249.1: si en tales casos aplicamos además la regla del artículo 74.1 que obliga a individualizar la pena en la mitad superior, estaríamos considerando la continuidad con un doble efecto agravatorio, primero para transformar varios delitos leves en un delito menos grave en atención al perjuicio total causado, y después para establecer la pena en la mitad superior correspondiente a este) o, también, como es el caso, cuando varios delitos patrimoniales de estafa cada uno de cuantía no superior a 50.000 euros concurren en relación de continuidad delictiva, excediendo el total la cifra de 50.000 euros dando lugar al tipo cualificado del artículo 250.1.5 CP: si dentro de la pena del subtipo agravado, aplicamos la regla del artículo 74.1 se estaría computando la continuidad dos veces.

Dicho lo cual dentro de los marcos penales del artículo 250.1 que son de uno a seis años de prisión y de seis a doce meses de multa, el Tribunal en aplicación del artículo 66.1.6ª CP considera adecuadas a la gravedad del hecho y las circunstancias del autor las penas de tres años de prisión y ocho meses de multa. El hecho es cuantitativamente grave, pues el total defraudado multiplica por ciento treinta y dos la suma de 400 euros a partir de la cual una estafa deja de ser delito leve y se sanciona con un mínimo de seis meses de prisión. Y a ello se unen otros factores que le dotan de un plus de reprochabilidad, así que fueron dos los perjudicados (ambos en cuantías relevantes que no han recuperado), la dinámica comisiva que sugiere una cierta planificación en la que el acusado acompaña el engaño del otorgamiento de determinados documentos para reforzar la apariencia de veracidad, y, por último, la peligrosidad criminal con que se manifiesta el acusado por cuanto, aun cuando ante la ausencia de antecedentes habremos de obviar la probabilidad de que no estemos ante los únicos hechos de esta naturaleza en que incurre el acusado (cuando el letrado de la acusación ha preguntado al acusado si contra el se siguen otros procedimientos por hechos similares ha manifestado que no desea contestar la pregunta), puso lo que decía ser su dedicación profesional al servicio del plan delictivo. La cuota diaria de la multa se fija en seis euros, por cuanto si bien no se ha realizado una exhaustiva investigación sobre la capacidad económica del acusado, no consta que se encuentre en situación próxima a la indigencia, único supuesto en que procederían importes inferiores al señalado ( SsTS 28.4.09 etc).

SEXTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con los artículos 109 y ss CP. En este caso, el acusado habrá de indemnizar a los perjudicados en los importes defraudados (en el caso de Valeriano la cifra de 20.000 euros se reducirá en 28,03 euros que le reintegró el acusado). Conforme a lo interesado por la acusación particular las indemnizaciones devengarán los intereses legales desde la fecha de las transferencias hasta la de la presente sentencia y desde esta a su completo pago los previstos en el artículo 576LEC. De dichas cantidades responderá de forma subsidiaria la entidad Canca Trade S.L. conforme al artículo 120.4 CP (la responsabilidad directa que se peticiona por las acusaciones no se adecúa a lo previsto en dicho precepto, que la contempla como subsidiaria).

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 CP y el artículo 240.2LECrim, resultando el acusado condenado por el delito de estafa y absuelto del delito de falsedad en documento mercantil, se le imponen las costas en su mitad, declarando el resto de oficio. Se incluirán en esa proporción las costas de la acusación particular, que no solo no ha sostenido pretensiones heterogéneas respecto a las de la acusación pública que hubieran sido desestimadas perturbando innecesariamente el debate, sino que ha tenido una activa intervención tanto en la instrucción de la causa, con aportaciones documentales esenciales para el esclarecimiento de los hechos, como en los interrogatorios del juicio oral.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Virgilio como autor de un DELITO DE ESTAFAya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE OCHO MESES CON SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA, con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP en caso de impago, ABSOLVIÉNDOLEdel delito deFALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILdel que también venía siendo acusado, con imposición de COSTAS EN SU MITAD INCLUYENDO LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULARdeclarando el resto de oficio, y que en concepto de responsabilidad civil INDEMNICEa Valeriano en 19.971,97 EUROSy a Teodulfo en 33.000 EUROS,con responsabilidad subsidiaria de CANCA TRADE S.L.,cantidades que devengarán el interés legal desde la fecha de las respectivas transferencias hasta la presente sentencia y desde esta a su completo pago los previstos en el artículo 576LEC.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.