Sentencia Penal Nº 294/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 16/2010 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

GIRONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO P.A. Nº 16/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 18/09

JUZGADO INSTRUCCION Nº 4 LA BISBAL D'EMPORDÀ

SENTENCIA Nº 294/2011

Ilmos Sres.

D. Francisco Orti Ponte.

Dª. María Teresa Iglesias Carrera.

D. Daniel Varona Gómez.

En la ciudad de Girona a 3 de mayo de 2011.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 16/ 2010 N, Procedimiento Abreviado nº 18/ 2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Empordá seguidas por el delito de estafa, contra el/la acusado/a Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales computables en la presente causa, con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona en fecha 17 de mayo de 1944 hijo de Julia y de Amadeo, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 n NUM003 de Barcelona , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/Sra. D/Dª. Anna Maestro y defendido por el Letrado Sr/ Sra. D/Dª. Laura Parés Ravellat. Ha comparecido en el procedimiento en calidad de acusación particular la Sra. Delfina representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Montse Cabello y defendida por el Letrado Sr. Joan Rius. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr/ Sra. D/Dª. José María Torres , y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.HECHOS PROBADOS . Probado y así se declara que en fecha 12 de agosto de 2002 la Sra. Delfina compareció ante la Notaría del Sr. Oltra Colomer y confirió poder con carácter irrevocable al acusado Sr. Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales en esta causa a fin de ejercer determinadas facultades como vender eligiendo al comprador o compradores, fijando libremente el precio y condiciones etc... la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de la Bisbal d'Empordá en el tomo NUM004 , libro NUM005 de San Sadurní folio NUM006 , finca nº NUM007 inscripción 3º que en fecha 14 de marzo de 1985 la Sra. Delfina vigente el matrimonio con el acusado compró al mismo.

En fecha 30. 12. 2002 la Sra. Delfina compareció ante la Notaría de la Sra. Mª del Carmen Ruíz de Adana Jurado a fin de revocar y dejar sin efecto el poder que tenía otorgado al acusado mediante escritura pública de fecha 12 de agosto de 2002; requiriendo a la misma para que: a) Notifique a través de correo certificado con acuse de recibo de cuanto antecede, al apoderado D. Antonio con domicilio a efectos de este requerimiento en Barcelona carrer DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 y b) Comunicar a Antonio la obligación que tiene de no usar dicho poder a partir de la fecha de revocación y de hacer llegar a Dª Delfina , en el plazo de tiempo más breve posible copia autorizada del mismo. La citada revocación de poder no fue comunicada al Sr. Antonio ya que consta en dicha escritura pública que " Por los servicios de correos de esta población por esta Notaría me ha sido devuelto el día de hoy el envío y el acuse de recibo que se hace referencia en el acta que procede, correspondiente a D. Antonio , sin que nadie se haya hecho cargo del mismo, constando en el anverso del sobre " devuelto al remitente" y en el reverso " marchó". Por lo expuesto por tanto el acusado no tenía conocimiento de la revocación de dicho poder.

En fecha 11 de junio de 2003 mediante escritura pública autorizada por el notario Sr. Vicente Pons LLacer la sociedad Gueton Construmat S.L como compradora y la Sra. Delfina representada por Don. Antonio como vendedora se procedió a la venta de la citada finca inscrita en el Registro de la Propiedad de La Bibal al tomo NUM008 libro NUM009 folio NUM010 finca número NUM007 ( folio NUM011 ). Sin embargo y por haber existido un error en el objeto de la compraventa en fecha 25 de noviembre de 2003 se efectuó expreso desistimiento de su voluntad de inscribir en el Registro de la Propiedad de la Bisbal la escritura pública de fecha 11 de junio de 2003, haciendose constar en dicha escritura pacto SEXTO que " En consecuencia la finca referida continuará siendo de propiedad de Dª Delfina , dándose ambas partes por totalmente saldadas y finiquitadas...". Así en la misma fecha 25 de noviembre de 2003 la Sra. Delfina compareció ante el Notario Sr, Vicente Pons LLacer y confirió poder especial y bastante al Sr. Antonio para resolver la venta efectuada mediante escritura pública en fecha 11 de junio de 2003 en virtud de la cual D. Antonio actuando en nombre y representación como apoderado de Dª Delfina vendió a la entidad Gueton Construmat SL el pleno dominio de la finca de referencia registral n NUM012 .

En fecha 22 de enero de 2004 el acusado Antonio movido por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial e incorporar la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordá al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 finca nº NUM007 hasta dicho momento propiedad de la Sra. Delfina y con el fin de incorporarla a su patrimonio, realizó la siguiente operación: Actuando en nombre y representación de la Sra. Delfina vendió la referida finca a la entidad mercantil Parthenon Flats SL cuyo administrador único era el Sr. Anton y cuyo objeto social era la compraventa de terrenos, solares y fincas tanto urbanas como rústicas, alquiler de las mismas, promociones urbanísticas, mediación en la compraventa de fincas tanto rústicas como urbanas y administración de patrimonios inmobiliarios , entidad en la que figuraba el acusado como apoderado desde el día 15. 5. 2003. El precio que se hizo figurar en la escritura de compraventa era de 183. 308, 69 euros de los que 3. 005, 06 el vendedor confiesa haberlos recibido con anterioridad de la parte compradora, y el resto de 180. 303, 63 euros los retiene la parte compradora para proceder a la cancelación de las cargas que gravaban la finca sin que en ningún momento el comprador cancelara carga alguna. El mismo día 22 de enero de 2004 el Sr. Anton renunció al cargo de administrador único de Parthenon Flats S. L a favor del acusado Sr. Antonio y por tanto la finca tantas veces citada pasó a figurar en el patrimonio de la entidad Parthenon Flats S. L cuyo administrador único era el Sr. Antonio .

En fecha 16 de junio de 2006 el acusado actuando como vendedor y en su calidad de administrador único y en nombre y representación de la entidad Parthenon Flats S. L, y como comprador D. Isidro actuando e nombre y representación en su calidad de apoderado de la entidad INMOBILIARIA ESCA - 6 S. L, vende la finca inscrita en el registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordá al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 , finca NUM007 inscripición 8ª por el precio de 578. 346, 54 euros que la parte vendedora ( Sr. Antonio ) confiesa haberlos recibido.

En virtud de escritura de fecha 27 de agosto de 1996 la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra concedió a la Sra. Delfina un préstamo de 180. 303, 63 euros de capital por plazo de 15 años. Igualmente mediante escritura de fecha 31 de diciembre de 1997 la entidad Caja de Ahorros y monte de Piedad de Navarra concedió a la Sra. Delfina un préstamo de 180. 303, 63 euros; en garantía de tales prestamos fue hipotecada la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de La Bisbal al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 finca NUM007 de Sant Sadurní.

En el mismo día de la venta anteriormente descrita el comprador Inmobiliaria Esca- 6 S. L procedió a la cancelación de las cargas que pesaban sobre la finca a favor de Banco Popular y Caja de Ahorros de Navarra.

Así en fecha 16 de junio de 2004 y a solicitud del acusado actuando como administrador único de Parthenon Flatas S. L se otorgó escritura pública de cancelación de las referidas hipotecas , haciéndose constar : Con anterioridad al presente acto se ha reintegrado a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra de manos de la parte deudora, el total capital prestado y los intereses devengados acordando otorgar cancelación de hipoteca en virtud de lo cual la señora compareciente según interviene otorga CARTA DE PAGO de la sumo de los principales de los referidos préstamos de sus intereses correspondientes y CANCELA las hipotecas constituidas a favor de la citada entidad".

Igualmente en fecha 16 de junio de 2004 el Letrado SR. Rodón Grau actuando como mandatario verbal de la Sr. Delfina ingresó la cantidad de 69. 365, 00 euros en el procedimiento ejecutivo nº 755/ 1999 del Juzgado de 1ª instancia nº 8 de Barcelona instado por el Banco Popular contra Italtex 2002 BCN S. L, Antonio y Delfina .

Descontado el pago de las cargas que pesaban sobre la finca a favor de Caja de Ahorros de Navarra y Banco Popular la cantidad que el Sr. Antonio incorporó a su patrimonio movido por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial en perjuicio de la Sra. Delfina es de 345. 983 euros ( declaración de 361 de Isidro en instrucción y Juicio oral).

SEGUNDO. - La acusación particular en sus conclusiones definitivas solicitó el dictado de una sentencia condenatoria por entender que los hechos objeto del presente procedimiento son constitutivos de estafa previsto y penado en el art. 248, 250. 1º y 6º y 251. 3º del C. P, y subsidiariamente serían constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del C. P ; por lo que solicitó se impusiera al acusado la pena de seis años de prisión y multa de doce meses por el delito de estafa. En el caso de entender la calificación subsidiaria solicitó se impusiera al acusado la pena de seis años de prisión y multa de doce meses por el delito de apropiación indebida; así como en concepto de responsabilidad civil se condene a indemnizar a la Sra. Delfina en la cantidad de 346. 000 euros la cual devengará los intereses legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del imputado sin duda erróneamente introduce por la vía de informe una pretendida vulneración del principio acusatorio consagrado en el art. 24 de la Constitución, y ello en base a los siguientes motivos.

En fecha 19 de marzo de 2009 se dictó auto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial en el rollo de apelación nº 44/ 09 en cuya parte dispositiva se hacía constar textualmente: " SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Delfina contra el auto de fecha 21 de noviembre de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Empordá en las Diligencias Previas 455/ 05 de las que dimana este rollo. Y en consecuencia SE REVOCA en parte la meritada resolución para que por el Instructor si se considera finalizada la instrucción se acuerde la continuación del procedimiento respecto a Antonio por su actuación en la venta de la finca registral NUM007 a PARTHENON FLATS S.L y ESCA- 6 MANTENIÉNDOSE el resto de los pronunciamientos."

Por su parte el párrafo tercero y cuarto del fundamento de derecho segundo del citado auto describe lo que fue presuntamente por parte del imputado su actuación en los hechos y allí se dice ( sic) " En relación a la venta simulada de la finca a favor de PARTHENON FLATS SL, Antonio manifestó que lo hizo por exigírselo así Isidro para comprar la finca, sin embargo tal manifestación admitida como cierta por el Juez de Instrucción, fue negada por Isidro y además la diferencia temporal de casi cinco meses existente entre la venta simulada - 22. 1. 2004- y la venta a ESCA- 6 - que tuvo lugar el 16. 6. 2004 ( por error se hizo constar 2002) - tiene capacidad para cuestionar la vinculación entre la transmisión a PARTHENON FLATS SL y a ESCA 6 máxime cuando tampoco se advierte una explicación razonable a la necesidad de que la finca estuviese inscrita a nombre de una persona jurídica. Si por el contrario se advierte como una explicación razonable la intención de adquirir la propiedad de la finca sin pagar precio alguno, valiéndose para ello de una sociedad de la que Antonio había sido nombrado administrador en mayo de 2003 aunque no inscribiera su nombramiento el mismo día en que se efectuó la venta a ESCA 6 hasta el 16 de junio de 2004, para después proceder a la venta y hacer suyo el precio una vez descantadas las cantidades correspondientes al pago de las deudas garantizadas con la finca. De lo anteriormente expuesto se evidencia la posible comisión por Antonio de un delito de estafa en relación a la venta de la finca NUM007 y por lo que se refiere a las transmisiones verificadas a PARTHENON FLATS SL y ESCA 6 pues su actuación en relación a ventas anteriores no es objeto de recurso no puede descartarse con el grado de probabilidad razonable que exigiría el sobreseimiento provisional".

De la lectura por tanto de dicho auto es evidente que se está imputando un delito de estafa en su modalidad de contrato simulado del art. 251. 3 del C. P .

Pese a lo recogido en dicho auto el Juez de instrucción en fecha 2 de abril de 2009 acuerda la transformación del procedimiento Diligencias Previas en procedimiento abreviado por un delito de estafa y/ o apropiación indebida; y en fecha 28 de octubre de 2009 dicta auto de apertura de juicio oral por los delitos de apropiación indebida y estafa.

Una lectura detallada del escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto de la vista oral, únicamente describe el delito de estafa en su modalidad de contrato simulado en perjuicio de tercero del art. 251. 3º del C. P pero en modo alguno la estafa del art. 251. 1 y apropiación indebida del art 252 del C. P . , y así por economía procesal se remite al auto de la Sección Tercera antes citado y cuyo párrafo segundo y tercero del fundamento de derecho segundo hemos transcrito.

Por tanto el objeto de procedimiento debe limitarse a la posible comisión de un delito de estafa del art. 251. 3º del C. P , puesto que si bien en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo y en concreto en la conclusión segunda se califican los hechos como delito de estafa del art. 248 y 250 1º y 6º o en su caso y subsidiariamente como de apropiación indebida, los elementos integrantes de dicha figura delictiva no aparecen recogidos en la conclusión primera y menos aún de un delito de estafa del art. 251. 1º del C. P . ya que en caso contrario se estaría produciendo una clara vulneración del principio acusatorio y consiguiente vulneración del derecho de defensa consagrado en el art. 24 de la Constitución. Decimos esto dado que el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular elevado a definitivas en el acto del plenario, se limita a imputar siguiendo el criterio recogido en el auto de fecha 19. 3. 2009 la actuación del imputado en la venta de la finca registral NUM007 a PARTHENON FLATS SL y ESCA- 6 , que ya en el fundamento de derecho segundo califica como de venta simulada ; pero sin concretar en modo alguno hechos constitutivos de apropiación indebida ni estafa del 252 y art. 251 1º del C. P .

En este sentido debemos citar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto y entre otras resoluciones, Auto de fecha 19. 7. 1997 ( Sala de lo Penal), causa especial nº 880/ 1991, Pte. Excmo. Sr. José Antonio de Vega Ruiz, en cuyo fundamento de Derecho sexto se hace constar textualmente: "La carencia de hechos probados en las resoluciones judiciales, o en las calificaciones y actos de acusación, supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento judicial que obligatoriamente debe apoyarse en las razones jurídicas que fueren pertinentes en relación con aquéllos, si bien en las sentencias, los Jueces, o en las calificaciones, las partes, no tienen obligación de consignar la totalidad de los hechos acaecidos sino sólo los que fueron definitivos y concluyentes como necesarios para dictar la sentencia o para, sin indefensión, permitir el legítimo derecho de defensa una vez establecidos los límites del objeto investigado . Ha de entenderse que la deficiencia formal existe no sólo cuando de manera absoluta no consten los hechos probados en la sentencia o los hechos constitutivos de delito en los escritos de acusación, sino también cuando esa referencia se haya hecho, sin concretar, de manera genérica (en cuanto a las resoluciones judiciales ver la Sentencia de 16 mayo 1995 [RJ 1995 4485]).

Y,sin perjuicio de que más adelante se traiga a colación nuevamente tal cuestión, resulta incuestionable que la ausencia de los hechos, a la hora de definirse una acusación criminal, lesiona irreversiblemente la tutela judicial efectiva cuando no el derecho del presunto acusado a ser informado convenientemente de la acusación formulada contra él, dentro todo ello del contexto general del derecho a un proceso público con todas las garantías. Ya una de las Sentencias dictadas con fecha 19 abril 1993 (RTC 1993 125) por el Tribunal Constitucional señalaba la interrelación entre el principio acusatorio, el derecho a ser informado de la acusación y la indefensión. El principio acusatorio requiere, como garantía sustancial del proceso penal, que exista siempre en éste una acusación formal contra una persona determinada, pues no puede haber condenado sin acusación. «Y su infracción significa una doble vulneración constitucional, la del derecho a ser informado de la acusación y la del derecho a no sufrir indefensión». Obviamente sin hechos concretos no hay formal acusación.

Es obvio que al no expresarse en el escrito de acusación los hechos concretos fundamentadores de una presunta responsabilidad criminal, tal omisión repercute gravemente sobre las sucesivos actuaciones penales en tanto hace imposible la subsunción de unos hechos, no concretados, en el tipo o en los tipos penales aducidos. Caso contrarío devendría una manifiesta indefensión de quienes no sabrían ejercitar el legítimo derecho de defensa para refutar los hechos o para proponer prueba".

SEGUNDO.- Como ya se dijo en el fundamento de derecho anterior lo que no puede imputarse al hoy acusado es el delito de estafa previsto y penado en el art. 251 1º del C. P esto es " Quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero", y decimos esto porque si bien es cierto que en el escrito de acusación de la acusación particular y más concretamente en la conclusión primera pudiera referirse a dicho tipo penal cuando dice " ... teniendo derogados los poderes y por tanto careciendo de ellos y habiéndolos devuelto vendió la finca de la Sra. Delfina a la entidad mercantil denominada Parthenon Flats S. L..."; no obstante en la conclusión segunda califica entre otros los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 251. 3º C. P . " El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado".

Pese a lo dicho debemos hacer una breve referencia al poder otorgado por la Sra. Delfina al acusado en escritura pública de fecha 12 de agosto de 2002. En efecto consta al folio 26 de las actuaciones que en dicha fecha y ante el Notario Sr. Vicente B. Oltra Comoler compareció la Sra. Delfina y confiere poder tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea menester a favor de D. Antonio para que puede ejercer determinadas facultades como vender, eligiendo comprador o compradores y fijando libremente el precio... sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de La Bisbal al tomo NUM004 , libro NUM005 de San Sadurní, folio NUM013 , finca número NUM007 inscripición 3ª. Poder éste que como es de ver en el mismo y así lo declaró en el acto de la vista oral el Notario que lo otorgó se confiere con carácter de irrevocable pudiendo ejercer el apoderado las facultades conferidas aunque incida en la figura jurídica de la autocontratación y existe una incompatibilidad de intereses .

Con posterioridad y mas concretamente en fecha 30. 12. 2002 la Sra. Delfina compareció ante la Notaría de Calafell de la Sra. Mª del Carmen Ruíz de Adana Jurado a fin de revocar y dejar sin efecto alguno el poder que tenía otorgado al acusado mediante escritura pública de fecha 12 de agosto de 2002 revocación motivada por el hecho de no haberse especificado en el mismo la persona del comprador de la finca en el reseñada que no ha de ser otro que el señor Faustino y requiere a la Notaria para que: a) Notifique a través de correo certificado con acuse de recibo de cuanto antecede, al apoderado D. Antonio con domicilio a efectos de este requerimiento en Barcelona carrer DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 y b) Comunicar a Antonio la obligación que tiene de no usar dicho poder a partir de la fecha de revocación y de hacer llegar a Dª Delfina , en el plazo de tiempo más breve posible copia autorizada del mismo. La citada revocación de poder no fue comunicada al Sr. Antonio ya que consta en dicha escritura pública que " Por los servicios de correos de esta población por esta Notaría me ha sido devuelto el día de hoy el envío y el acuse de recibo que se hace referencia en el acta que procede, correspondiente a D. Antonio , sin que nadie se haya hecho cargo del mismo, constando en el anverso del sobre " devuelto al remitente" y en el reverso " marchó". ( folios 37 a 40).

Todo lo expuesto permite por tanto afirmar que el acusado no tuvo conocimiento de la revocación del poder que le fue otorgado en fecha 12 de agosto de 2002. A mayor abundamiento debemos decir que en cualquier caso la actuación posterior de la Sra. Delfina tampoco es demostrativa de una voluntad firme y expresa en que el Sr. Antonio se ocupara de la venta de la finca de que la ella era propietaria y ello por varias razones. En primer lugar en el poder de fecha 12. 8. 2002 que conviene recordar se otorgó con carácter de irrevocable, se hace constar claramente entre las facultades del Sr. Antonio las de vender la finca a que se refiere " eligiendo al comprador o compradores", sin embargo en la revocación de fecha 30. 12. 2002 se hace constar como motivo "el hecho de no haberse especificado en el mismo la persona del comprador de la finca en el reseñada que no ha de ser otro que Don Faustino ", y preguntada por este extremo en la vista oral manifiestó que " revocó los poderes a su marido porque eran para vender Don. Faustino no al Sr. Luis Carlos ...". Sin embargo tal afirmación no deja de sorprender. Así al folio 32 y ss de autos consta un contrato privado de compraventa de fecha 24 de diciembre de 2002 por el cual el acusado actuando en representación de la Sra. Delfina vende a D. Luis Carlos la finca que obra en el antecedente I) de dicho documento. Por una serie de circunstancias que no han sido objeto del presente procedimiento, en fecha 30 de enero de 2003 ( un mes después de revocar el poder porque este estaba conferido únicamente para vender la finca Don. Faustino y no al Sr. Luis Carlos ), la propia Sra. Delfina comparece ante el Notario de la Bisbal y le requiere para que comparezca en el domicilio del Sr. Luis Carlos y le entrege la carta que en el acto entrega al Notario y que obra al folio 47 en donde entre otros extremos se hace constar textualmente: ".. le requiero para otorgar la escritura pública y realizar el pago total del precio pactado de la compraventa realizada en fecha 24 de diciembre de 2002 concertada entre usted como comprador y la que suscribe el presente Delfina como vendedora representada en dicho acto por D. Antonio ..."; por tanto cabe preguntarse: ¿ Porque en fecha 30. 12. 2002 revoca los poderes porque la venta solo podía realizarse con Don. Faustino , y sin embargo el 30. 1. 2003 requiere al Sr. Luis Carlos para que eleve a público el contrato privado de compraventa suscrito por él tan solo seis días antes - el 24 de diciembre de 2002- .

Igualmente sorprende la actuación de la Sra. Delfina por lo siguiente. Tal y como consta al folio 259 y ss. en fecha 11 de junio de 2003 mediante escritura pública autorizada por el notario Sr. Vicente Pons LLacer la sociedad Gueton Construmat S.L como compradora y el acusado - cuya revocación del poder de fecha 30. 12. 2002 no le había sido notificado.- en nombre y representación como apoderado de la Sra. Delfina como vendedora se procedió a la venta de la citada finca inscrita en el Registro de la Propiedad de La Bibal al tomo NUM008 libro NUM009 folio NUM010 finca número NUM007 . Sin embargo y por haber existido un error en el objeto de la compraventa en fecha 25 de noviembre de 2003 ( cinco meses después) se otorgó escritura pública de resolución de compraventa, haciéndose consta que " La mercantil Gueton Construmat S. L efectua expreso desistimiento de su voluntad de inscribir en el Registro de la Propiedad de la Bisbal la escritura pública de fecha 11 de junio de 2003. Para llevar a cabo dicha escritura pública de resolución de compraventa en donde el acusado Sr. Antonio actuaba en nombre y representación de la Sra. Delfina , en la misma fecha - 25 de noviembre de 2003- la Sra. Delfina compareció ante el Notario Sr, Vicente Pons LLacer y confirió poder tan amplio y bastante al Sr. Antonio para el único objeto de resolver la venta efectuada mediante escritura pública en fecha 11 de junio de 2003 en virtud de la cual D. Antonio actuando en nombre y representación como apoderado de Dª Delfina vendió a la entidad Gueton Construmat SL el pleno dominio de la finca de referencia registral nº NUM007 . Poder este especial para dicha facultad concreta de resolución de venta que se concedió ya que en el poder de fecha 12 de agosto de 2002 entre las facultades concedidas al Sr. Antonio no figuraba el de la resolución de la venta que en su caso pudiera haberse efectuado .

Todo ello pone de manifiesto que el acusado en ningún momento tuvo conocimiento de la revocación de los poderes otorgados en fecha 12. 8. 2002 ya que no le fue notificado por la Notaría el requerimiento de fecha 30. 12. 2002, sin que la Sra. Delfina por su parte notificara tampoco tal revocación, sino todo lo contrario con su actuación posterior en el supuesto del Sr. Luis Carlos y Gueton Construmat S. L mantuvo una actitud que hizo pensar al acusado que en efecto y amparado por el poder irrevocable de 12 de agosto de 2002 actuaba en nombre y representación de la Sra. Delfina .

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251. 3º del C.P . denominada en ocasiones también falsedad defraudatoria o estafa documental. Se trata de una modalidad de estafa especial y en cierto modo autónoma, denominada también "impropia", porque escapa a la configuración dogmática típica de la estafa propia o genérica prevista actualmente en el artículo 248 (estructurada en su tipo objetivo sobre los cuatro elementos tradicionales del engaño bastante, error, acto de disposición y perjuicio patrimonial propio o ajeno, vinculados causal y cronológicamente), lo que determina un régimen penal especial, tratándose; a la postre, de un engaño defraudatorio tipificado específicamente porque no reúne los requisitos esenciales de la estafa. En el actual artículo 251 n° 3 se pena, como indican asimismo, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1989 , 15 de marzo de 1990 , 12 de marzo de 1991 , 30 de marzo de 1991 , 16 de mayo de 1991 , 4 de junio de 1993 , o 30 de mayo de 2002 , la colusión entre los otorgantes de un contrato en perjuicio de un tercero que como ajeno a tal convención fraudulenta ni es directamente el receptor del engaño o ficción contractual (no sufre engaño) ni, por tanto, realiza a virtud de tal engaño -o erróneamente influenciado- acto alguno de disposición patrimonial.

Concurren en el caso de autos los elementos integrantes de dicha figura delictiva que de forma reiterada el Tribunal Supremo ha venido exigiendo, como son: A) en el tipo objetivo, a) la realización de la acción típica, positiva, consistente en otorgar un contrato simulado, es decir, se finge un contrato que no existe en la realidad, en definitiva, se extiende un documento público o privado, y a través del mismo se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna -simulación absoluta- o con ocultación del contrato verdadero -simulación relativa-, y b) además, el resultado de la simulación tiene una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; resultado, pues, consistente en un perjuicio evaluable económicamente, de acuerdo con la naturaleza patrimonial que siempre tienen las figuras de estafa, y que debe ocasionarse a tercera persona, que no ha intervenido en el contrato, debiendo redundar dicho perjuicio patrimonial en beneficio del sujeto activo de la acción; dicho perjuicio no puede ser abstracto sino que debe ser conocido de modo positivo y cierto, aunque su cuantía no se haya determinado y tenga que realizarse por el Tribunal bajo su prudente arbitrio; en esta figura delictiva el engaño no lleva al perjuicio a través de un acto de disposición sino de un contrato simulado (que equivale a falta de contrato, en cuanto que no se refleja un negocio jurídico real, existiendo una discordancia entre la voluntad real y la declarada, sin olvidar que «el fin de la norma es proteger los intereses patrimoniales de terceros del engaño consistente en la incorporación intencionada al tráfico documentado de un contrato simulado con aptitud para ocasionar perjuicio a quienes no intervinieron en él y que por tanto son totalmente ajenos a su existencia, siendo el sujeto pasivo de este delito el titular del derecho patrimonial lesionado» ( sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de mayo de 2001 [JUR 2001 194274]); y B) Su tipo subjetivo exige el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo: la simulación y el perjuicio patrimonial.

CUARTO.- El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y en cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24. 2 de la documental obrante en las actuaciones y testifical practicada en el acto de la vista oral.

Los poderes irrevocables otorgados por la Sra. Delfina a favor del acusado Sr. Antonio constan a los folios 26 a 34 de las actuaciones. La revocación de dicho poder efectuado en fecha 31. 12. 2002 y la no recepción de tal revocación consta a los folios 36 a 42 de las actuaciones. La venta efectuada a Gueton Construmat SL y el desistimiento a inscribir la misma en el registro de la Propiedad consta a los folios 259 a 263. El poder otorgado por la Sra. Delfina al acusado a fin de resolver la venta anterior obra a los folios 265 a 266 de las actuaciones.

Por lo que se refiere a los hechos que han sido objeto de acusación, esto es el delito de estafa impropia, ha quedado probado que el acusado Sr. Antonio desde el día 12 de mayo de 2003 era apoderado de la entidad Parthenon Flats SL de la que era administrador único Don. Anton y que tenía como objeto social la compraventa de terrenos, solares, fincas tanto urbanas como rústicas... ( folios 105, 106 y 318).

En fecha 22 de enero de 2004 el acusado actuando en nombre y representación de la Sra. Delfina y el Sr. Anton actuando como administrador único de la entidad Parthenon Flats S.L vende al segundo que compra la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordá al tomo NUM008 libro NUM009 folio NUM010 finca nº NUM007 por un precio de 183. 308, 69 euros, haciéndose constar en la escritura pública de compraventa que la cantidad de 3. 005, 06 euros la parte vendedora confiesa haber recibido de la compradora con anterioridad y que el resto 180. 303, 63 euros los tiene la parte compradora para proceder a la cancelación de las cargas que gravan la finca vendida ( folio 83 a 85 de las actuaciones), sin que se cancelara carga alguna. El mismo día 22 de enero de 2004 el Sr. Antonio fue nombrado administrador único de la entidad Parthenon Flats S. L por lo que la finca anteriormente vendida a Parthenon Flats S. L salió con esta operación del patrimonio de la Sra. Delfina e ingresó en el patrimonio de Parthenon Flats S. L entidad que se encontraba inactiva y cuyo administrador único en la misma fecha fue nombrado el Sr. Antonio . ( folio 327 vuelto de autos). Todos estos extremos que constan acreditados documentalmente en los folios citados han sido igualmente acreditados en base a la testifical practicada en el acto de la vista oral y más concretamente el testimonio del Sr. Anton el cual manifiesta que : " ... era administrador de Parthenon Flats S. L. que tenía como objeto social la compraventa de fincas, terrenos etc... pero sin embargo estaba inactiva, que era amigo del Sr. Antonio y para hacerle un favor, primero le compró la finca y después le cedió la empresa y el cargo de administrador, que el precio que se estipuló para la compra de la finca era de unos 180. 000 euros pero que no se hizo ningún pago...". El hecho de que no se pagara nada por la finca no solo ha quedado probado por dicha testifical en el acto del plenario sino por lo manifestado también por el Sr. Anton en sede de instrucción a los folios 189 y ss y así preguntado " Que nunca retuvo dinero alguno para levantar las cargas de la finca ya que todo fue una venta simulada? Manifesta que sí, que fue una venta puente por exigencias del Sr. Antonio . El hecho de que dicha operación fue un contrato simulado con la única finalidad de extraer del patrimonio de la Sra. Delfina la tan veces descrita finca para incorporar esta al patrimonio del Sr. Antonio como administrador único de Parthenon Flats S. L ha quedado igualmente probada, ya que con posterioridad a la descrita operación fraudulenta, y concretamente en fecha 17 de junio de 2004 ( folios 166 y ss) en el seno del procedimiento Hipotecario nº 76/ 94 se procedió a la diligencia de lanzamiento en la finca en presencia del Sr. Anton el cual se identificó ante la comisión judicial como administrador único de la empresa Parthenon Flats S. L.

Tal y como consta a los folios 326 y ss de las actuaciones, una vez que el Sr. Antonio con la operación descrita incorporó la finca a su patrimonio, en fecha 16 de junio de 2006 actuando el acusado como administrador único de Parthenon Flats S. L, y el Sr. Isidro actuando en representación y apoderado de la entidad Inmobiliaria Esca - 6 S. L. el primero vende al segundo que compra la finca inscrita en el registro de la propiedad de La Bisbal d'Empordá al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 , finca nº NUM007 inscripción 8ª, por el precio de 578. 346, 54 euros, que tal y como consta en la escritura pública de compraventa la parte vendedora confiesa haberlos recibido.

Tal y como consta al folio 329 vuelto y 348 y ss. sobre la indicada pesaba una hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Navarra en garantía de un crédito de 180. 303, 63 euros de capital más intereses y costas por plazo de 15 años que fue concedido en virtud de escritura pública de fecha 27 de agosto de 1996 a la Sra. Delfina ; igualmente pesaba otra hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Navarra en garantía de un crédito de 180. 303, 63 euros de capital más intereses y costas por plazo de 15 años que fue concedido en virtud de escritura pública de fecha 31 de diciembre de 1997 a la Sra. Delfina .

Del precio de la compraventa de la finca de 578. 346, 54 euros se procedió por la compradora Inmobiliaria Esca- 6 a la cancelación de tales hipotecas, así como al abono de la cantidad de 69. 365, 00 euros que fueron consignados en el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Barcelona por el Letrado Sr. Rodón actuando como mandatario verbal de la Sra. Delfina en el procedimiento ejecutivo nº 755/ 1999 instado por el Banco Popular contra Italtex 2002 S. L, Antonio y Delfina . ( folios 351 y ss, 321 y 322). Una vez canceladas las cargas de Banco Popular y Caja Navarra, en fecha 16 de junio de 2004 ( folios 348 y ss) a instancia del acusado actuando como administrador de Parthenon Flats S. L se otorgó escritura pública de cancelación de hipoteca, haciendose constar en la misma que " Con anterioridad a este acto se ha reintegrado a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra de manos de la parte deudora el total capital prestado y los intereses devengados acordando otorgar Cancelación de Hipoteca". Tales extremos acreditados documentalmente lo han sido igualmente en virtud de la testifical del Sr. Isidro el cual como administrador de Inmobiliaria Esca- 6 manifestó en el acto de la vista oral que: ".... el precio total de la compraventa fue de 578. 346, 54 euros pero de dicha cantidad se cancelaron las cargas a favor de Banco Popular y Caja Navarra que pesaban sobre la finca, y la diferencia del precio una vez descontadas las cargas se lo quedó el Sr. Antonio ...", ratificando lo ya declarado en sede de instrucción a los folios 361 y ss.

Descontados los pagos efectuados por Inmobiliaria Esca- 6 la cantidad que el Sr. Antonio incorporó a su patrimonio movido por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial en perjuicio de la Sra. Delfina fue de 345. 983 euros.

QUINTO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado/a Antonio , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

SEXTO .- No concurren en el acusado/a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

SEPTIMO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta los son también civilmente y las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a los culpables de todo delito (Arts. 116 y 123 del Código Penal ).

OCTAVO.- En cuanto a la pena a imponer el art. 251 del C. P castiga el delito de estafa con la pena de prisión de uno a cuatro años. En aplicación del art. 66. 6 del C. P procederá imponer la pena establecida en la Ley atendiendo a las circunstancias personales del delincuente así como a la mayor o menor gravedad del hecho. Si bien es cierto que las agravantes específicas del art. 250 del C. P no son aplicables a la estafa impropia del art. 251. 3 del C. P no podemos olvidar que el importe del perjuicio patrimonial ha sido de 345. 983 euros, que en caso de haberse imputado un delito de estafa del art. 248 del C. P . llevaría sin duda la aplicación del art. 250. 6º del C. P dado que el importe defraudado es muy superior a la cifra ordinariamente establecida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que fija el límite cuantitativo en 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas ( SSTS de 12 de febrero de 2003 , 16 de enero de 2004 , 27 de diciembre de 2005 ); por lo que se entiende ajustado a derecho la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY, emito el siguiente,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado/ a Antonio en concepto de autor de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.3 del Código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia/s modificativa/s de responsabilidad criminal , a la/s pena/s de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales incluídas las de la acusación particular.

El acusado deberá indemnizar a la Sra. Delfina en la cantidad de 345. 983 euros la cual devengará el interés establecido en el art. 546 de la LECivil .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe .