Sentencia Penal Nº 294/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 9/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00294/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección nº 002

Rollo: 0000009 /2013

Órgano Procedencia: XDO. DE INSTRUCION N. 1 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004428 /2007

SENTENCIA Nº294/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

MANUEL CID MANZANO

AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a once de Julio de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000009 /2013, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004428 /2007, del XDO. DE INSTRUCION N. 1 de OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Humberto DNI NUM000 , natural de Baños de Molgas Ourense, nacido el día NUM001 /1956, hijo de José Ramón y de Carmen, representado/a por el/la Procurador/a EVA ALVAREZ COSCOLIN y defendido por el/la Letrado D./Dña. JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Rosana con DNI NUM002 , nacida el dia NUM003 /1979, hija de Luis y de Digna, representada por el Procurador CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO y defendida por el Letrado JOSE ENRIQUE TEIJEIRO BLANCO y, SUMINISTROS INDUSTRIALES LEMOS OURENSE S.L., representada por el Procurador CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO y defendida por el Letrado JOSE LUIS TEIJEIRO RODRIGUEZ, asistidas ambas acusaciones en el acto de juicio oral por el Letrado JOSE LUIS TEIJEIRO RODRIGUEZ y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se inició el día 12/06/2013 quedando Visto para sentencia el dio 26/06/2013, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito consumado de apropiación indebida artículo 250.1.5º del C.P y Art. 252 en relación al 250 del C.P ., siendo responsable en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del C.P el acusado Humberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, modificando su escrito de acusación inicial en el sentido de que el acusado fue trabajador de las empresas Luis Lemos Fernández y Suministros Lemos y en cuanto a la responsabilidad civil solicitada indicó que la indemnización es para la empresa de Luis Fernández y Suministros Lemos solicitando se impusiera al /los acusado/s, la pena de 3 años de prisión, con la inhabilitación al derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota de 10 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, y al abono de las costas procesales.

En concepto de Responsabilidad civil, el acusado deberá proceder a la devolución de la cantidad de 270.894,72 euros más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

TERCERO.-Por la defensa de ambas acusaciones particulares, elevaron sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos del Delito Continuado de Apropiación Indebida, según la calificación penal punible contenido en el Art. 252 C.P ., en concurso con el Delito de Falsificación de Documento Mercantil, según redacción del Art. 390 y 392 C.P ., considerando responsable criminalmente en concepto de auto, conforme a los art. 27 y 28 del C.P al acusado Humberto , con la concurrencia de las agravantes de los Arts. 22.2 por la ejecución de los hechos con abuso de autoridad y aprovechando las circunstancias de especial confianza por motivo del cargo para facilitar la impunidad del delincuente y las agravantes múltiples del Art. 250.4 , 5 y 6 del C.P . por la especial gravedad que reviste la comisión del delito, por ser el valor de lo apropiado superior a los 50.000 euros y por haberse cometido en abuso de las relaciones personales existentes entre las partes, solicitando se le imponga la pena de 6 años de prisión por el delito de Apropiación Indebida y 3 años de prisión y multa de 12 meses por el delito de Falsificación de Documento Mercantil del Art. 392 del C.P .

En concepto de responsabilidad civil por la representación procesal de Suministros Industriales Lemos S.L. solicita la cantidad de tres millones de euros en concepto de indemnización para la misma.

Por la representación procesal de Rosana y en concepto de responsabilidad civil solicita la indemnización a favor de la misma en calidad de accionista y de Suministros Lemos S.L. por importe de tres millones de euros.

CUARTO.-Por la defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado, Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó sus servicios como trabajador de la empresa 'Suministros Industriales Lemos S.L.', antes denominada 'Luis Lemos', durante el tiempo comprendido entre el 26 de febrero de 1981 al 23 de octubre de 2007, lugar en el que desempeñaban funciones de contable y de gestión financiera.

Entre los días 12 de septiembre y 20 de octubre de 2007, el acusado, aprovechando la situación de total confianza que tenía en la empresa, procedió, con ánimo de ilícito beneficio, a hacer suyas diversas cantidades de dinero que iba cogiendo de la caja registradora, llegando a obtener de esta forma la suma de 4.927,16 euros.

Para ello el acusado tomaba pequeñas cantidades de la caja, y, a continuación, modificaba los tickets correspondientes a las mismas, bien anulándolos o cambiando el detalle de los productos vendidos.

No ha resultado debidamente acreditado que tal conducta se hubiera producido desde que el acusado comenzó a trabajar en la mencionada empresa.

Fundamentos

PRIMERO:Con carácter previo al examen de los hechos enjuiciados, debe analizarse la cuestión planteada por la defensa del acusado, relativa a la nulidad de la prueba de grabación, al no contar para su práctica ni con autorización judicial ni con consentimiento del afectado.

La Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, de 10 de julio de 2000 , nº 186/2000, estudia la cuestión planteada, señalando: '(...) Para dar respuesta a esta queja, interesa recordar que este Tribunal ha tenido ya ocasión de advertir que el derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 CE , se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce e implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana' ( SSTC 170/1997, de 14 de octubre ; 231/1988, de 1 de diciembre ; 197/1991, de 17 de octubre ; 57/1994, de 28 de febrero ; 143/1994, de 9 de mayo ; 207/1996, de 16 de diciembre ; y 202/1999, de 8 de noviembre , entre otras muchas). Asimismo hemos declarado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, como hemos puesto de manifiesto en nuestra reciente STC 98/2000, de 10 de abril . Igualmente es doctrina reiterada de este Tribunal que ' el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho ' ( SSTC 57/1994 y 143/1994 )'.

Dicha sentencia continúa diciendo que: '(...) En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE ) y reconocido expresamente en el art. 20 LET, atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral (arts. 4.2 c) y 20.3 LET). También hemos afirmado que el atributo más importante del derecho a la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación ilegítima de esos datos. La conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a las injerencias externas, el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tenga proyección hacia el exterior, por lo que no comprende, en principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada ( SSTC 170/1987, de 30 de octubre ; 142/1993, de 22 de abril ; y 202/1999, de 8 de noviembre )'.

Y finaliza así: '(...) En resumen, el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 LET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo. Los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos ( STC 292/1993, de 18 de octubre ). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho ( SSTC 99/1994, de 11 de abril ; 6/1995, de 10 de enero ; y 136/1999, de 23 de julio ). (...) Por eso, el Tribunal ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven 'el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional'( STC 6/1998, de 13 de enero ), pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1 CE , teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad... ', añadiendo, por último, que: '(...) A los efectos que aquí importan, basta con recordar que, como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo ; 55/1996, de 28 de marzo ; 207/1996, de 16 de diciembre ; y 37/1998, de 17 de febrero , para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). En definitiva, como hemos señalado en la ya citada STC 98/2000 , el control que debe realizar este Tribunal de las resoluciones judiciales recurridas en amparo ha de recaer, precisamente en enjuiciar si, como exige la doctrina reiterada de este Tribunal que ha quedado expuesta, el órgano jurisdiccional ha ponderado adecuadamente que la instalación y empleo de medios de captación y grabación de imágenes por la empresa ha respetado en el presente caso el derecho a la intimidad personal del solicitante de amparo, de conformidad con las exigencias del principio de proporcionalidad '

En el supuesto sometido a enjuiciamiento, el juicio de proporcionalidad que exige la doctrina constitucional se cumple sobradamente. Así, y atendiendo a que, tal y como se ha puesto en evidencia en el acto de juicio, se venía sospechando desde hacía tiempo que faltaba dinero en la empresa, siendo el acusado la persona encargada de la contabilidad y quien llevaba la gestión de la entidad, estaba justificada la instalación de una cámara para la captación y grabación de imágenes en los lugares en los que aquél desempeñaba su trabajo, donde se aprecia claramente como el mismo procedía a diario a sustraer efectivo de la caja registradora, así como a coger diferentes tickets que se hallaban en un pincho, y a continuación a efectuar operaciones en el ordenador. El juicio de idoneidad es positivo, habida cuenta que dicho medio de prueba se revela totalmente adecuado para el resultado perseguido, que no era otro que conocer la identidad de la persona que estaba sustrayendo efectivo de la empresa.

La citada grabación supera, asimismo, el juicio de necesidad, desde el mismo momento que la empresa no puede permanecer inerme ante la ocurrencia de actos así, debiendo incidirse en que las cámaras únicamente fueron instaladas en los lugares de trabajo en los que se podía detectar la persona y forma de apropiación.

SEGUNDO:Los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1. 6 del mismo Cuerpo Legal .

Como señala reiterada jurisprudencia, el delito de apropiación indebida viene constituido por los elementos traducidos en: una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; que el título por el que se ha adquirido esa posesión sea de los que producen obligación de entrega o devolución de los mismos; que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical y conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado.

De la prueba practicada en las actuaciones, valorada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, resulta plenamente acreditada la concurrencia de los elementos que integran dicha infracción.

Así, el acusado, trabajador de la empresa desde hacía más de veinte años, actuaba como contable de la misma, y se encargaba de su gestión, como así declararon todos los testigos empleados y administradores de la entidad. En tal posición, y teniendo acceso a la caja y sumas que se encontraban en la misma, pertenecientes a la empresa, durante los meses de septiembre y octubre de 2007, se apoderó de la suma total de 4.927,16 euros.

Ello resulta debidamente acreditado atendiendo en primer término a la prueba de grabación encargada por la empresa, cuya validez ya ha sido analizada, en la que, tras el correspondiente visionado en el acto del plenario, se advierte claramente cómo el acusado, de manera continua, y tapando con un folio o similar su acción, y en presencia en ocasiones de otros trabajadores de la empresa, procedía a introducir una mano en la caja registradora, tomando billetes de su interior.

Contamos, así mismo, con las testificales de la actual administradora de la empresa así como de empleados de la misma. Éstos, de manera coincidente, señalaron haber presenciado cómo el acusado tomaba de forma disimulada de la caja registradora dinero, y, así mismo arrugaba tickets que se metía en el bolsillo y, a continuación subía a su oficina. Esta última manifestación debe ponerse en relación con el visionado ya referido, en el que la Sala pudo apreciar la actuación del acusado, quien, frente a su ordenador, y teniendo a la vista los tickets de compra, efectuaba operaciones que no podían corresponderse sino con la anulación de los mismos detectada por la empresa, operación que hacía que la caja cuadrara y no se pudiera así detectar la sustracción de efectivo que a diario se iba produciendo.

Del mismo modo, debe atenderse a la testifical practicada en los agentes de la Guardia Civil que instruyeron el correspondiente atestado y que procedieron en su día a la detención del acusado. En tal momento le fue intervenida al mismo una cantidad de dinero en efectivo, entre la que se encontraban varios billetes que los responsables de la empresa habían reseñado, y que venían a coincidir con los tickets de venta que también portaba, y sobre los que aquél no dio explicación satisfactoria.

La pericial practicada en el acto del plenario viene, así mismo, a corroborar la manipulación de los tickets y la sustracción con el método descrito de la suma indicada, entre los meses de septiembre y octubre de 2007.

No cabe, sin embargo, apreciar como acreditado que el acusado se hubiera apropiado de esta forma de la cuantía señalada por el Ministerio Público en su escrito de acusación, así como por la acusación particular.

Y ello porque únicamente contamos en prueba de tal hecho con la pericial contable. Y de su resultado no puede estimarse como probado que el acusado desde el año 1981 al 2007 hubiera procedido a la sustracción diaria de sumas de dinero perteneciente a la empresa y mucho menos cuantificarse la misma. Así, y tal y como declaró el perito en el acto de juicio, los datos que obran en su informe relativos a tales periodos se han extrapolado de los que pudo obtener del periodo en el que se hizo un seguimiento del acusado, y de los tickets que iban desapareciendo en tales fechas. Y ello, al margen de las sospechas de que efectivamente se hubiera apoderado de una cantidad de efectivo muy superior al señalado, resulta insuficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio.

Resulta aplicable la modalidad agravada recogida en el artículo 520.6 del Código Penal , interesada por la acusación particular.

Dicho subtipo, traducido en 'que se cometa con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional,' queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza de la apropiación indebida ( SsTS 28-4-2000 , 28-5 y 5-4-2002 ).

Como ha declarado la STS nº 1864/1999, de 3 de enero de 2000 , el número 6 del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio ( STS nº 103/2001, de 30 de enero ). En sentido similar la STS nº 626/2002, de 11 de abril ; STS nº 1218/2001, de 20 de junio ; STS nº 2232/2001, de 22 de noviembre » (F.J. 4º STS nº 1749/2002 de 21/10/2002 ). TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 22 Jun. 2009 En igual sentido las Sentencias 1749/2002 de 21 de octubre , y 103/2001 de 30 de enero ; y en sentido similar las SS 626/2002, de 11 de abril ; 1218/2001, de 20 de junio ; y 2232/2001 de 22 de noviembre .

En nuestro caso, resulta evidente la concurrencia de tal modalidad agravada, habida cuenta, que tal y como se desprende de lo actuado, el acusado era trabajador de la empresa desde hacía más de veinte años, y, al margen de ello ocupaba un puesto de confianza en la misma, siendo él quien se encargaba de su gestión; le unía, por otro lado, una relación de amistad con la familia, resultando significativa la declaración de la testigo, hija del fundador de la empresa, al señalar que el acusado incluso asistió a su primera comunión.

Y fue precisamente tal relación de confianza la que le permitió apoderarse de las diferentes sumas.

TERCERO:La acusación particular, constituida únicamente por la representación de 'Suministros Industriales Lemos. S. L', formuló su escrito interesando la condena no sólo por un delito continuado de apropiación indebida, sino por otro de falsedad en documento mercantil, al que añadió en fase de informe un delito societario.

Con respecto a tales delitos, ningún pronunciamiento cabe efectuar a la Sala desde el momento en que ninguno de los mismos fue objeto del auto de apertura del juicio oral.

CUARTO:Es responsable en concepto de autor del delito ya referido el acusado, Humberto , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

QUINTO:No concurren en la ejecución de referido delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndose al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, a razón de ocho euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, atendiendo a la naturaleza y circunstancias de los hechos enjuiciados, y grave quebrantamiento de los deberes de lealtad.

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , el acusado deberá indemnizar a la empresa 'Suministros Industriales Lemos S.L.', la cantidad de 4.927,16 euros, más intereses legales.

SÉPTIMO:Por aplicación del artículo 123 del Código Penal , responderá el acusado del pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, constituida únicamente por la empresa 'Suministros Industriales Lemos S.L.', al no estimarse que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, ni haberse formulado por su parte peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en sentencia, supuestos a los que atiende el Tribunal Supremo para la exclusión de tales costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenary condenamosal acusado, Humberto , como autor responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES, a razón de ocho euros por día,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la empresa 'Suministros Industriales Lemos S.L.', la cantidad de 4.927,16 euros, más intereses legales,así como al pago de las costascausadas, incluidas las de la acusación particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.