Sentencia Penal Nº 294/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 14/2015 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

BARCELONA

Rollo de Sala, Sumario nº 14/2015

Sumario nº 2/2013 (Diligencias Previas nº4733/2013)

Juzgado de Instrucción nº32 de Barcelona.

SENTENCIA Nº 294/2016

Sres/Sra;

D. José Grau Gasso

D. Josep Niubó i Clavería

Dª Myriam Linage Gómez

En Barcelona, a 13 de junio de 2016

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 14/2015, dimanada del Sumario nº 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Barcelona, seguida porun delitodehomicidio en grado de tentativa,contra el acusado, Gustavo mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM025 de 1975 en las Palmas de Gran Canaria hijo de Sabino i Magdalena con DNI nº NUM026 , sin actual domicilio conocido, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 11 de mayo de 2016 en virtud de Auto de Busca y Captura con ingreso en prisión provisional, dictado en fecha 2 de mayo de 2016 por este mismo Tribunal quien lo ratifico en fecha posterior de 17 de mayo de 2016.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y el Abogado, D. Joan Pascual Esquius en defensa del acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales ,D. ª Yolanda Rodríguez Silva.

Ha sido ponente la Sra. Myriam Linage Gómez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 8 de junio del año en curso se ha celebrado el acto de juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes con el resultado que es de ver en la grabación audiovisual,

SEGUNDO.Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ,elevando a definitivas las provisionales, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como legal y penalmente constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 del C. Penal , en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, del que reputó autor penalmente responsable al procesado, Gustavo para quien solicitó la imposición de una pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del juicio. Asimismo, interesó que se impusiera al procesado la pena privativa de derechos, consistente en la prohibición de acercarse a Marco Antonio , a su domicilio personal o lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros, así como prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por un período de 3 años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, de conformidad con lo preceptuado en el art. 57.1 del C.penal . En materia de responsabilidad civil solicitó fuera el procesado condenado a satisfacer a Marco Antonio en la suma de 9.750 euros por las lesiones y en 3.500 euros por las secuelas .

TERCERO.-Por su parte, la Defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando con carácter principal la libre absolución de su patrocinado,' y, de forma alternativa y con carácter subsidiario, planteó que los hechos justiciables fueran subsumidos en un delito de lesiones del artículo 148.1 del CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de legítima defensa del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.4 del CP .

Oído en el trámite del derecho a la última palabra, el procesado-acusado, efectuó las manifestaciones de descargo que tuvo por conveniente, con lo cual el juicio quedó concluso para el dictado de sentencia.

De la valoración racional, crítica ponderada y conjunta de la prueba practicada en el plenario, resultan probados y así lo declaramos los siguientes hechos:

El día 8 de noviembre de 2013, sobre las 22.40 horas, Gustavo , mayor de edad y carente de antecedentes penales, se encontraba en las inmediaciones del jardín botánico del parque de Montjuic de Barcelona, lugar en el que usualmente pernoctaba, cuando se le acercó Marco Antonio , a quien conocía por frecuentar como él aquella zona, y sin que conste mediara discusión o intercambio de insultos entre ellos, como así tampoco frases amenazantes, Gustavo , asestó a Marco Antonio con un cuchillo que portaba un total de cinco puñaladas, causándole; herida en región epigástrica con laceración hepática de 7 cm, herida en región toracoabdominal izquierda penetrante en torax sin lesión diafragmática, tres heridas punzantes en hombro, omoplato y brazo izquierdos, y esplenectomía de necesidad, precisando tratamiento consistente en laparotomía exploratoria de urgencias con la sutura de la laceración hepática, esplenectormía, revisión del resto de cavidad abdominal, drenaje intraabdominal y torácico, 4 concentrados de hematíes, 2PFC pool de plaquetas, sueros varios, adrenalina y analgesia, lesiones que tardaron en curar 195 días, todos de incapacidad y 5 de hospitalización, y que hubieran causado el fallecimiento de la víctima de no haber recibido atención médica inmediatamente. Tras alcanzar la curación permanecen como secuelas; cicatriz laparotomía media supraumbilical de unos 23 cm, cruzada en su tercio superior por una de 6cm, cicatriz dehiscente en fosa iliaca derecha de unos 3 cm, cicatrices en hombro izquierdo de 4, y 1,5 cm, compatible con un perjuicio estético moderado alto, extirpación del bazo y trastorno de estrés postraumático.

Fundamentos

PRIMERO.-De la valoración probatoria.

La precedente declaración de hechos probados se basa en prueba suficiente, apta, practicada con todas las garantías, en condiciones de contradicción e inmediación y que permite establecer, con certeza, la realidad de los hechos que han sido objeto de acusación.

En efecto, el cuadro probatorio se integra sustancialmente, además de por prueba documental reproducida en el plenario, por la propia declaración del procesado que en el curso del interrogatorio al que fue sometido en el juicio oral realizó una serie de manifestaciones que vienen en esencia a corroborar la versión ofrecida por la víctima, ésta última reforzada por la prueba pericial médica y por la testifical referencial de Jacinto y de los agentes Mossos d'Esquadra que depusieron en el plenario. Pruebas todas ellas con habilidad potencial probatoria y concretamente la referencial del Sr. Jacinto en cuanto recepcionario directo de lo manifestado por la víctima que identificó a su agresor por el mote con el que era conocido, así como adverativa del estado que la misma presentaba cuando, solicitando auxilio y en su huída, llegó hasta las dependencias de Bomberos que se ubican en las proximidades.

Como decimos no ha negado el acusado que asestará varias puñaladas a la víctima, si bien ha pretendido justificarlo en clave de defensa propia por lo que su letrado ha instado con carácter subsidiario a la absolución la apreciación de una semieximente de legítima defensa. Así con ocasión del interrogatorio dirigido por el Ministerio Fiscal, ha contestado el acusado diciendo en términos literales; 'Estábamos durmiendo y yo antes de dormir estaba ..cortando una sandia.. Preparé la cama..le dije a mi acompañante que íbamos a comer una sandia.. se acercó este señor borracho perdido, medijo así te voy a dejar lacabeza...como la sandía.. estaba en estado de embriaguez, me insultó gravemente, a mi madre, a mi pareja.. ahí ya, me cogió me levanto y empezó te mato.. y me tuve que defender, asestándole unas puñaladas, porque yo sabia que tenía la suya.. una navaja automática que se colgaba del cinturón..'Con respecto a este concreto acometimiento que intenta presentar como injusto ataque que legitimaría su reacción en términos de defensa, ha insistido el Ministerio Fiscal preguntando expresamente cual fue el gesto de ataque o ademán que parece sugerir en su relato, por cierto como le hace ver al propio interesado, distinto de aquel otro que ofreció en instrucción donde habló de un destornillador y claramente se refirió al hecho de haber visto como Marco Antonio 'se echaba la mano a la parte posterior de la espalda a la altura de la cintura y sacaba algún tipo de objeto que no vio bien aunque le pareció un destornillador'extremos que no ha reiterado en el plenario donde únicamente ha insistido en los graves insultos y en las amenazas que dice haber recibió de Marco Antonio , sin hacer mención al destornillador como así tampoco a la navaja automática que simplemente, ha asegurado, sabe que aquel siempre llevaba guardada en un estuche que portaba colgado del cinturón.

En cuanto a las relaciones que mantenía con la víctima, ha respondido a las preguntas de la acusación diciendo que'eran raras..siempre estaba ahí..' y sin dar mayores explicaciones ha negado a preguntas del fiscal que Marco Antonio le hubiera amenazado con anterioridad a los sucesos que relata. Y sin embargo con ocasión del derecho a la última palabra, tomando de nuevo la misma el acusado para referirse a los hechos ha insistido en los graves insultos que Marco Antonio le profirió y en la circunstancia de haberse repetido tales provocaciones en numerosas ocasiones anteriores, lo que choca con sus iniciales manifestaciones, ya desde un principio inconsistentes y faltas de coherencia, sin que desde el punto de vista de la racionalidad se acierte a entender que clase de temor pudo desencadenar los supuestos insultos de una persona embriagada, como insiste en presentar el acusado a Marco Antonio , no habiendo precisado las concretas frases ofensivas como así tampoco las amenazas que supuestamente éste último le dirigió, sin que haya conseguido describir con un mínimo de concreción el gesto o ademán que, cabe añadir, de haber existido, ni siquiera por error pudo interpretar en clave de injusto acometimiento, por lo que según lo que más adelante se precisará en el epígrafe concretamente destinado a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no cabe apreciar la motivación defensiva como origen de la agresión. Que por otra parte, como lo relata la víctima, fue sorpresiva e imprevisible, no habiendo mediado previa discusión, insultos, amenazas, ni intercambio de palabra de clase alguna, protagonizando su inusitado ataque el acusado sobre la persona de Marco Antonio , con quien, según éste asegura, le unían relaciones de amistad, o en todo caso ausentes de cualquier clase de conflicto que pudiera explicar tal clase de grave e inesperado ataque. En el intento por encontrar siempre una razonable explicación que permita entender tal clase de gravísimo atentado contra la integridad corporal de una persona, es usual buscar e interrogar sobre los posibles conflictos o motivos de enemistad entre el agente y el perjudicado, no siempre hallándolos, como ocurre en el caso de autos, aunque siempre presintiéndolos como existente motivación del comportamiento delictivo. Y en el caso que ahora consideramos han estado de acuerdo las partes en reconocer que hasta el momento de autos no habían tenido problemas de convivencia, conociéndose, nos dice el perjudicado y manteniendo cordiales relaciones de ayuda y asistencia mutua, de ahí que diga sentirse tan sorprendido por la reacción violenta de quien, consideraba su amigo y con el que la noche en cuestión se dirigió para mantener una conversación, sobre cierto asunto que, no nos explica el detalle, se rumoreaba entre los conocidos que frecuentaban el parque y pertenecían a su ámbito de relación.

La cuestión se reduce, en definitiva, a la valoración del testimonio de la víctima, y en el único extremo referido a la inexistencia por su parte de provocación o previo ataque sobre la persona de Gustavo que provocara la reacción defensiva de éste, lo cual, no sólo parte de sus propias manifestaciones que consideramos veraces sin que se observe razón alguna para negar su credibilidad y verosimilitud, sino de las propias inconsistencias que ofrece el relato de Gustavo , cuyo detalle, anteriormente expresado, no guarda la coherencia propia de un relato real ni contiene, desde el punto de vista de la credibilidad de su contenido, suficientes datos o referencias que abunden en su verosimilitud. El argumento con el que su defensa ha principiado su informe advirtiendo que si se le cree en una parte- pues reconoce que asestó a Marco Antonio varias puñaladas- debe ser también admitida la credibilidad del resto, admitiendo su legítimo temor y respuesta defensiva, no puede prosperar en modo alguno si se piensa que el reconocimiento del ataque no es más que consecuencia de la evidencia en que consisten las lesiones sufridas por la víctima, únicamente explicables mediante la dinámica comisiva que explica el perjudicado, y ocasionadas por arma blanca según se expresa en el informe médico forense, por lo que negar la evidencia repugna a la lógica y únicamente admite, en clave de justificación el lógico intento por explicar el ataque en clave de autodefensa. Circunstancia ésta última que bien podría haber acreditado con el testimonio de quien asegura, era entonces su pareja sentimental y se encontraba junto a él, en el momento de los hechos, no habiéndolo hecho así ni acudiendo aquella al plenario en orden a apoyar la tesis defensiva de Gustavo , se resiste indudablemente la tesis de la defensa. Por otra parte los datos objetivos que constan en el informe forense, concretamente la localización y naturaleza de parte de las heridas sufridas, evidencian una reiteración de golpes en la espalda incompatibles con el propósito defensa, de ellos resultan las heridas en el hombro, omoplato y brazo izquierdos, claramente compatibles con un posicionamiento de huída en el que no obstante sigue el atacante propinando golpes a su víctima. Tampoco abunda en la verosimilitud del relato de autodefensa el hecho de no haber sido hallada la presunta navaja automática que habría portado el perjudicado, ' la habrá tirao por ahi al ver la sangre..'explicó sin ninguna convicción el acusado, como asi mismo despliega su efecto negativo, el hecho de no haber sido detectado por los facultativos que asistieron a la víctima el estado de embriaguez que del mismo viene proclamando el acusado, que de haber sido tan intenso, probablemente hubiera dejado signos apreciables por las personas que lo asistieron.

Dicho lo anterior, hemos de añadir que por su parte, la declaración del ofendido, corroborada por otras pruebas periféricas, sí ha merecido plena credibilidad al Tribunal y ha sido suficiente para estimar acreditada la actividad delictiva, pues su declaración ha resultado sincera, coherente, creíble y verosímil, pese a las dudas y objeciones de la defensa.

En cuanto al valor incriminatorio de la declaración de la víctima, es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ]; así como del Tribunal Constitucional SSTC 201/89 , 169/90 , 229/91 , 64/94 y 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho; y c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Elementos que hemos de reconocer presentes en la declaración del perjudicado quien ha efectuado una imputación de hechos de un modo persistente en el tiempo, desde la inicial denuncia hasta el acto del juicio oral, sin cambios relevantes y no se desprende la posibilidad de concurrencia de motivo espurio que pueda explicar la imputación de falsos comportamientos, siendo la evidencia de las lesiones sufridas, y la inexistencia de ellas en la persona del acusado, otros tantos indicios que abundan en su completa verosimilitud, junto a los que sin duda se sitúan los derivados de las pruebas testificales tal y como al inicio de este epígrafe ha sido ya comentado.

SEGUNDO.-De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

Los hechos justiciables descritos y que se reputan probados, son legal y penalmente constitutivos de undelito de homicidio ,en grado de tentativaprevisto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 15.1 , 16 y art. 62 del mismo cuerpo legal , al concurrir en ellos todos y cada uno de los elementos que vienen a configurar e integrar el referido ilícito penal en la forma de imperfecta realización aludida; tanto en su vertiente objetiva, integrada por la verificación de una acción agresiva directamente dirigida al cuerpo de la víctima y en circunstancias perfecta y objetivamente idóneas para terminar con su vida, bien a título de dolo directo o de primer grado o bien de dolo indirecto, eventual o de segundo grado, como en su vertiente subjetiva, integrada ésta por el ánimo del agresor de causar la muerte de la víctima, que no se completó por causas externas y ajenas a la voluntad del autor.

Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como altamente probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado-; o la intención del individuo no fué mas lejos del 'animus laedendi o vulnerandi', sin representación de eventuales consecuencias letales.

Como viene declarado por consolidada doctrina jurisprudencial- S.T.S. de fecha 17-11-1994, núm. 2025/1994, rec. 914/94 . Pte: Moner Muñoz, Eduardo'el elemento diferenciador del delito de homicidio y el de lesiones, lo constituye precisamente el dolo como voluntaria y maliciosa intención del resultado. Al no ser posible penetrar en la psique del sujeto, es preciso verificar al análisis de una serie de datos objetivos que aparecen en la forma y modos con los que se desarrolla el acto enjuiciado, a partir de los cuales, puede inferirse cual fuese la verdadera intención del agente'.

En esa misma línea interpretativa, la sentencia de ese Alto Tribunal, de fecha S 19-09-2002, núm. 1554/2002, rec. 2623/2001 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto, declararía que'La intención de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido, dadas las particularidades de la acción y de su resultado lesivo, sólo puede obtenerse por inducción a partir de los elementos de juicio disponibles, tratados conforme a máximas de experiencia y que pueden llegar a producir, con el más alto grado de probabilidad, traumatismos que comporten un elevado riesgo de muerte para el afectado.Esto es, sabiendo que creaban un elevado peligro concreto para la vida, jurídico-penalmente desaprobado'.

Por tanto, la concurrencia del ánimo que guía la conducta del acusado un hecho de carácter subjetivo que pertenece al ámbito interno de la conciencia del sujeto, el cual generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados ( STS. 1228/2005 de 24.10 ). Entre otros criterios de inferencia que han sido recopilados por la Jurisprudencia pueden señalarse, por lo que al caso de autos interesa; Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, 'medios e instrumentos empleados en la agresión' ( STS. 21.2.87 ). Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, 'las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado' ( STS. 13.2.93 ).

Insistencia y reiteración de los actos atacantes, 'duración, número y violencia de los golpes' ( SS. 6.11.92 , 13.2.93 ), continuación del acometimiento, así como la conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos (S. 4.6.92).

Pues bien, proyectadas tales pautas hermenéuticas jurisprudenciales al caso analizado , debemos concluir, a la luz del conjunto probatorio que en el supuesto examinado no ofrece duda alguna a este Tribunal la concurrencia del dolo requerido por el tipo de homicidio. Este ánimo o directo propósito homicida que es residenciado en la conducta del acusado, lo inferimos del comportamiento de Gustavo , habida cuenta que fluye de sus actos con claridad el 'animus necandi'; la patente intencionalidad de su designio criminal al propinar a Marco Antonio hasta cinco puñaladas que ocasionaron heridas graves afectantes a órganos vitales que de no haber recibido la oportuna y pronta asistencia médica habrían conducido a la muerte del individuo. En efecto así lo han asegurado los peritos médicos que comparecieron al acto del plenario para ratificar el informe obrante en los autos y corroborar la convicción médica con respecto al ulterior resultado de muerte de no haber mediado una pronta y oportuna asistencia médica con los tratamientos médico quirúrgicos que fueron explicados con detalle durante su comparecencia, explicando la afectación de órganos vitales, tales como el estómago y el hígado por herida causada por un probable movimiento lateral hacia la izquierda o en dos direcciones pues afectó-explican los peritos- a ambos órganos, así como otra herida penetrante en el tórax que habría afectado al bazo, cuyo abundante sangrado hubiera podido ocasionar la muerte, resultado afortunadamente no alcanzado gracias a la transfusión de sangre que inmediatamente se efectuó como parte del tratamiento de urgencia. Por otra parte las heridas presentes en el omoplato, evidencia de las puñaladas que hubo de haber recibido por la espalda sugieren no sólo una reiteración en el ataque sino una continuidad que perdura durante el intento de huída de la víctima, quien sólo conseguir zafarse de su agresor emprendiendo una penosa y accidentada carrera a través de los jardines y campos circundantes que finalmente lo llevan hasta las inmediaciones de la estación de bomberos donde fue posible prestarle la ayuda y el axilio que tan urgentemente necesitaba, lo que evidencia por parte del acusado un absoluto desentendimiento que merece una interpretación en términos dolosos pues resulta patente que confió en el resultado letal de sus actos y en la innecesariedad de terminar su tarea homicida.

Según el art. 16.1 del Código Penal , 'hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente y por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'; supuesto que por todo lo acabado de indicar, concurre, claramente en el caso que analizamos.

TERCERO.- De la autoría.

Del delito de homicidio, en grado de tentativa, es autor criminalmente responsable, el acusado, Gustavo , por su participación directa, personal, voluntaria ,consciente y material en la ejecución de los hechos que integran dicho ilícito penal.

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa del procesado, en el juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que con carácter subsidiario y para el caso de condena solicitó fuera apreciada la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del CP en relación con la eximente de legitima defensa del artículo 20.4 del mismo cuerpo legal .

Ahora bien atendidas las consideraciones probatorias que han sido expuestas en el primer fundamento de derecho y las conclusiones fácticas que de las mismas se han derivado, no puede tenerse por demostrado el supuesto fáctico que como sustrato de tal clase de circunstancia justificativa ha sido propuesto por la defensa, describiendo el actuar de su patrocinado en 'defensa propia, al vernir el Sr. Marco Antonio al lugar donde se encontraba Gustavo durmiendo y creyendo que iba a ser atacado con un destornillador, respondió con una navaja de las mismas características, es decir, proporcional a la agresión.'-tal y como puede leerse en el escrito de defensa.

Sin embargo ni dicha hipótesis ha sido ratificada por el acusado en el acto del plenario, donde ya han sido analizadas las contradicciones en las que, por comparación con el relato que fue ofrecido en instrucción, ha incurrido el mismo, ni puede tenerse por acreditada ninguna circunstancia fáctica que ya sea referida al injusto ataque, la provocación o los medios empleados, merezca una interpretación favorable en términos de autodefensa que tenga encaje en la circunstancia alegada.

El substrato esencial de la misma es la necesidad ('lo obligado de') de reacción ante la agresión ilegítima. Sobre esta 'necessitas defensionis' ha abundado la doctrina legal y la STS de 4 de marzo de 2011 expresa que 'puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos.

En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de laeximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta'.

La posterior STS de 26 de abril de 2010 insiste en 'la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima , que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso , entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo , siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 1180/2009 de 18 de noviembre , recordando las nº 527/2007 de 5 de junioy la nº 1131/2006 de 20 de noviembre ). De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. Según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal nº 1515/2004 de 23 de diciembre , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye'.

Por otra parte atendida la forma en que la defensa de Sabino y éste mismo ha intentado describir el acto de provocación y la creencia fundada de inmediato ataque traemos a colación la STS de 18 de diciembre de 2003 en la que puede leerse; '..Por agresión debe entenderse 'toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles', creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un 'acto físico o de fuerza o acometimiendo material ofensivo'pero también 'cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente'.Ahora bien pese a ello, no son tales supuestos los que, como venimos anticipado pueden considerarse acreditados en este supuesto en el que por la mera palabra del acusado no puede pasar en hecho probado que en efecto, como éste lo sostiene, ya hemos dicho con nulo poder de convicción, la víctima lo provocara en modo alguno, ya fuera con amenazas graves o con ofensas que incitaran a una respuesta violenta, como tampoco, o menos aun, con un gesto o ademán de ataque, que como ya ha sido dicho, en modo alguno ha sido transmitido con un mínimo de verosimilitud, limitándose la verbalización del acusado en insistir sobre el hecho por él conocido de que el perjudicado portara siempre consigo una navaja automática, que ni vio aquel día, ni consta la portara consigo Marco Antonio , no hallando vestigio alguno de su existencia, fuera de las gratuitas manifestaciones del acusado. Por todo lo cual hemos de concluir ratificando la inicial valoración negativa de la eximente, ni en su forma completa ni incompleta, por absoluta ausencia de los presupuestos en todo caso comunes e ineludibles en que consisten la agresión ilégitima o el riesgo inmininente de ella y la falta de provocación, siendo por otro lado innecesario pero al mismo tiempo innegable que en todo caso fueron excesivos y desproporcionados los medios empleados por el acusado.

QUINTO.--De las penas a imponer.

A la hora de imponer la pena debe tenerse en cuenta que estamos ante un delito no consumado, sino intentado de homicidio , lo que obliga a rebajar la pena en uno o dos grados. Señala el Tribunal Supremo que el Art. 62 y 72 y concordantes del C. Penal autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

El criterio del referido Tribunal, manifestado en las SSTS de 17-10-1998 ( RJ 1998, 8087), 14-7-1999 (RJ 1999 , 6649 ), 1760/1999 de 15-12 (RJ 1999 , 8698 ), 622/2000de18-3 , 379/2000 de 13-3 , 755/2000 de 4-5 (RJ 2000 , 4885 ), 939/2000 de 1-6 , 1284/2000 de 12-7 , 1574/2000 de 9-6 (RJ 2000 , 7472 ), 1437/2000 de 25-9 (RJ 2000, 8089 ), y 16-7-2001 (RJ 2001, 7694), es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada, frustración en la redacción del CP/1973 o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada.

Pero también señala la sentencia del mismo Tribunal de 10 de Mayo de 2011 que debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado. Señalando la sentencia de 4 de Marzo de 2010 (RJ 2010/4053) que '...en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento' , que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva'.

Pues bien, para individualizar la pena correspondiente al delito de homicidio esta Sala opta por rebajar en un grado la pena por tratarse de un delito intentado cuyo grado de ejecución puede razonablemente considerarse avanzado y grave el peligro que representó para el bien jurídico, habiendo sido puesto en serio riesgo la vida del perjudicado que sólo por su buen acierto en la huída y la inmediata asistencia procurada por terceros consiguió eludir un fatal desenlace. Por ello imponemos, en la mitad inferior de la extensión legal degradada- de 5 a 10 años de prisión- la de5 años y 6 meses de prisión,considerando la gravedad del ataque e importancia de las secuelas, sin aumentar la extensión punitiva atendidas las circunstancias personales del acusado, carente de medios de vida y aparentemente apartado de las usuales reglas de convivencia social.

Con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo disciplinado en el art. 56 del Código Penal .

Y, asimismo, y como viene postulado por la acusación pública, la pena privativa de derechos, conforme a lo dispuesto en los arts. 48.2 y 3 , 39 y 57 del Código Penal , consistente en la imposición al acusado de la prohibición de acercarse a Marco Antonio , respetando una mínima distancia de seguridad de no menos de 1000 metros, con prohibición de acercarse a su domicilio personal, laboral, o cualquier otro lugar donde pudiera hallarse, así como prohibición de comunicarse con el por cualquier medio por un período de tres años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, de conformidad con lo preceptuado en el art. 57.1 del Código Penal .

SEXTO.-De la RESPONSABILIDAD CIVIL.

Los condenados deben también responder de la indemnización de los perjuicios ocasionados con su acción. ( arts. 109 y ss.) El sistema de valoración del daño corporal establecido por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , y sus sucesivas actualizaciones, aún establecido para indemnizaciones derivadas de accidentes causados con motivo de la circulación de vehículos a motor, puede ser tomado en consideración analógicamente, al menos de modo orientativo, en casos de conductas dolosas, máxime cuando no se acrediten rigurosamente especiales perjuicios económicos o morales. Pero ello no implica olvidar la distinta entidad de las conductas ni el mayor perjuicio moral asociado a haber sido víctima de una acción intencionada. De ahí que no habiendo sido solicitado por las partes el cálculo indemnizatorio con arreglo al baremo, atendido además que tras un calculo aproximado aplicando las cuantías actualizadas al año 2013 resultan sumas superiores a las peticionadas por los diversos conceptos de lesiones y secuelas, no cabe, sopena de infringir el principio acusatorio y de incurrir en incongruencia extra-petita, sino admitir las sumas peticionadas en las cuantías solicitadas, esto es 9.750 euros por lesiones y 3.500 euros por las secuelas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la LEC en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales serán de aplicación los preceptos de la presente ley. Según lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC desde que fuera dictada sentencia en primera instancia toda sentencia que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará a favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

SÉPTIMO.- DEL ABONO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

En méritos de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de serle de abono al acusado el periodo de privación de libertad que, preventivamente, hubiere sufrido por razón de esta causa, en los términos contemplados en dicho precepto legal.

OCTAVO.- DE LAS COSTAS.

Las costas procesales originadas en este proceso deben ser satisfechas por el acusado, en los términos previstos en el artículo 123 C.P . y art. 239 y 240 de la LECrim . Condena que deviene imperativa para el condenado en mérito de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Gustavo , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, en grado de tentativa sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las pena de5 AÑOS Y 6 MESESde PRISIÓNcon las penas accesorias deinhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condenay, asimismo, la pena privativa de derechos, conforme a lo dispuesto en los arts. 48.2 y 3 , 39 y 57 del Código Penal , consistente en la imposición al acusado de laprohibición de acercarse a Marco Antonio ,respetando una mínima distancia de seguridad, de no menos de 1000 metros con prohibición de acercarse a su domicilio personal, laboral, o cualquier lugar donde pueda encontrarseasí como prohibición de comunicarse con él - por escrito, verbal o visualmente-por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático,por un período de 3 años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en esta sentencia, ( total de8 años y 6 meses), así como al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Sírvale de abono al acusado, el periodo de privación preventiva de libertad sufrido con motivo de estos hechos.

Póngase esta sentencia en conocimiento personal de Marco Antonio con entrega de testimonio de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.