Sentencia Penal Nº 294/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 154/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
NGS10
37051530
/
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0176100
Procedimiento Abreviado 154/2019
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2481/2017
SENTENCIA Nº 294/2019
ILMOS. SRS.:
PRESIDENTA
Doña ADELA VIÑUELAS ORTEGA
MAGISTRADOS
Doña ISABEL MARIA HUESA GALLO
Don MANUEL CHACÓN ALONSO (ponente)
En Madrid, 30 de julio de 2019.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado 154/2019, procedente del Procedimiento Abreviado 2481/2017, tramitadas por el
Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, por el delito de apropiación indebida, contra el acusado D. Leandro
, mayor de edad, con DNI NUM002 , nacido en Madrid el NUM003 de 1955, hijo de Luis y Carlota , y, con
domicilio en la CALLE000 NUM004 Esc. NUM005 de Madrid, con antecedentes penales no computables
a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dña.María Esperanza Higuera Ruiz , y defendido
por la letrada Dña. Pilar Bravo Valentín y como responsable civil subsidiario ASESORES EN DERECHO
TRIBUTARIO S.L representado por la procuradora Dña Patricia Martín López y por su letrado D. José Luis
Linares Saiz.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr D. César Estirado Cabo, la
acusación particular D. Ramón y DÑA. Estefanía , representados por el procurador D.Antonio García
Martínez y el letrado D. Victor Manuel Sánchez Guzmán, el acusado y el responsable civil subsidiario.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CHACÓN ALONSO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado Leandro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 4 años de prisión y 11 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, conforme al art. 53.1 CP , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el empleo de gestor durante el tiempo de condena, artículo 66 CP , con imposición de las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, el acusado y subsidiariamente Asesores en Derecho Tributario S.L, deberá indemnizar a Dña. Estefanía y D. Ramón en la cantidad de 61.042,68 euros, así como los gastos producidos y que se acrediten en ejecución de sentencia, devengando dichas cuantías los intereses legales correspondientes conforme al art. 576 LEC .



SEGUNDO. - La Acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal , atribuible al acusado en concepto de autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para el mismo la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 CP . Debiendo indemnizar el acusado a Dña. Estefanía y a D. Ramón en 61.042, 68 euros más el interés legal devengado desde el 8 de marzo de 2017 hasta la fecha de pago, con responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad Asesores en Derecho Tributario S.L. Con imposición de las costas devengadas.



TERCERO. - La defensa del acusado negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente se le imponga la pena mínima. Por la representación del responsable civil se alega que no existe causa para condenar a la referida empresa.



CUARTO. - En el acto del Juicio se practicaron las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que obra en el acta.



QUINTO. - En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado Leandro , con DNI NUM002 , mayor de edad, nacido el NUM003 -1955, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de profesión Gestor, acordó la liquidación y gestión del pago, como administrador único de ASESORES EN DERECHO TRIBUTARIO S.L, del impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IVTNU), por valor de 61.042, 68€, del inmueble y sus dependencias de la CALLE001 nº NUM006 de Madrid, que Dña. Estefanía y D. Ramón , propietarios, acordaron y vendieron en escritura pública de compraventa el 7 de febrero de 2017.

El acusado, a través de su sociedad ASEDORES EN DERECHO TRIBUTARIO S.L de la que era Administrador único, retiró el 8 de marzo de 2017 la cantidad de 61.042,68€, mediante adeudo por domiciliación en recibo nº NUM007 , y en concepto de, 'provisión de suplidos del impuesto del incremento del valor de los terrenos por compraventa de la vivienda de la CALLE001 nº NUM006 ', de la cuenta corriente de Dña. Estefanía , del Banco Santander con nº NUM008 .

El acusado, guiado por la intención de obtener un beneficio económico ilícito y aprovechándose de la relación y condición de trabajo en ese momento, contratado para la liquidación del meritado impuesto por los perjudicados ante el Ayuntamiento de Madrid, recibió haciendo suyo e incorporándolo a su patrimonio, sin haber pagado y liquidado el impuesto, la cantidad de 61.042,68 €.

El trabajo encargado al acusado no fue realizado, el cual, habiendo sido requerido por los denunciantes para la devolución de la cantidad retirada, a pesar del tiempo transcurrido no ha procedido a devolver el dinero dispuesto de la cuenta.

Fundamentos

A) CONSIDERACIONES GENERALES
PRIMERO.- El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978/2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948/1]; ARTÍCULO 6.2 DEL Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979/893]).

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues analizar: a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba ilícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

Debe incidirse en que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS 2de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones que la presunción de inocencia ocasionan un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respecto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba reconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio a través de la lectura de los documentos)'.

Por otra parte, el delito de apropiación indebida del art. 253 CP , según la doctrina jurisprudencial ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , y 416/2007, de 23 de mayo , entre otras), sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo cuando las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente en su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distrator aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b)Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el #título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

B) VALORACION DE LA PRUEBA

SEGUNDO.- En el presente supuesto se ha practicado en el plenario una relevante prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria que enervando la presunción de inocencia del acusado ha evidenciado la realidad de los hechos objeto de acusación , en la forma que seguidamente se dirá, permitiendo a este Tribunal llegar a un juicio de certeza.

De esta forma, el acusado empieza en su declaración en la vista oral por reconocer a preguntas del Fiscal que 'como administrador único de Asesores Tributarios era asesor de Estefanía y Ramón ', encargándole éstos 'el pago de la plusvalía por la venta de un piso en la CALLE001 ', siendo cierto que 'pasó a la cuenta corriente de la que era titular Estefanía un recibo por valor de 61.042,68€ que era la cantidad de la plusvalía el 8 de marzo de 2017'. No obstante, seguidamente, afirmó que 'no ingresó en el Ayuntamiento de Madrid el pago de la plusvalía porque se le solicitó (por sus clientes) que esperase hasta ver si hacían el ingreso o no' de acuerdo con las nuevas normas dadas por el Supremo y el Constitucional en relación a la plusvalía y a su cálculo. Preguntado entonces 'si recuerda que ellos (sus clientes) según iba pasando el tiempo le pidieron un certificado de haber pagado este impuesto y él daba largas', contestó que 'es posible'. Preguntado 'por qué no devolvió a los clientes el dinero', manifestó que 'quedaron en espera...

hubo un problema y le resultó prácticamente imposible hacerlo. No se ha devuelto porque no se ha podido, por tema de impagados'. Respondiendo en esta línea, a preguntas de la acusación, que 'hasta la fecha de hoy no ha podido hacer la entrega de este dinero por dificultades económicas'.

A preguntas de su Defensa, el acusado señaló que 'el dicente ahora mismo su empresa tiene una situación complicada por la crisis económica y por circunstancias personales... no tiene empleados, está él sólo... en la actualidad su salario estará en torno a los 12 mil euros anuales... estas cantidades de responsabilidad civil cree que las podría pagar... está dispuesto a pagar estas cantidades'.

Frente a este testimonio se ha contado en el plenario con las declaraciones de los perjudicados, prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

Así, Estefanía refirió que 'el acusado era su gestor habitual y de Ramón durante bastantes años, llevaba temas típicos de un gestor, tenían una compañía por la que facturaban a veces trabajos profesionales y gestionaba la documentación de esta compañía... hacia tanto temas personales como de la sociedad'. Añadió que 'vendieron un piso en la CALLE001 NUM006 , era su vivienda habitual, le entregaron al acusado y a su empresa el pago del impuesto de plusvalía, en su cuenta tenía los recibos girados de esta empresa, se le giró un recibo de sesenta mil euros por la plusvalía del piso'. No obstante, frente a la versión del acusado, precisó que 'no quedó con este señor en no pagar el impuesto y pedir un aplazamiento' por las referidas resoluciones de dichos tribunales, 'la firma de la venta del piso se realizó la primera semana de febrero de 2017 y cuando pasaron dos o tres semanas recuerda haberle llamado y decirle que cuándo se pagaba la plusvalía, dijo que se pagaba a primeros de marzo.. su intención era pagarlo de manera inmediata, cuando vio el cargo en la cuenta pensó que se había pagado'. Añadió que ' se enteró que no se había pagado... a finales de marzo empezó a pedirle al acusado que le diera el comprobante de haber pagado la plusvalía por correo electrónico y teléfono, empezó a dar excusas, que todavía no tenía la documentación, que la tenían que recoger, que el Ayuntamiento tardaba mucho,... su marido y ella le pidieron el certificado de haber pagado, les contaba historias de que había habido un accidente de un empleado suyo y que los papeles se habían extraviado, así hasta finales de julio, nunca les dijo nada de un aplazamiento... en julio cuando sospechaban contrataron a otra gestoría, les dijeron que fueran al Ayuntamiento... a finales de julio les dijo la gestoría que no estaba pagado y además estaba pendiente de recargos por el impago...'También puntualizó que ' mandaron un burofax al acusado diciendo que habían tenido que volver a pagar y que le reclamaban el dinero... no contestó.. nunca ha contestado...' y que 'la cuantía que tuvieron que pagar con recargos era 49 mil euros, 46 mil de plusvalía y 3.000 euros de recargo, no les justificó porqué les cogió 60.000 euros... no habiendo solicitado nunca el acusado pagar lo que debe, ni de manera fraccionada ni entera, jamás ha reconocido que no lo ha pagado...' Por su parte, Ramón relata de manera coincidente en el mismo acto que 'el piso se vende, hay que abonar la plusvalía y le dicen a su gestor que la aboné, les pasó una cantidad, retira una cantidad de la cuenta corriente y empieza a pasar el tiempo y no les da ninguna prueba fehaciente del pago, se lo preguntan a lo largo de los meses, recibieron todo tipo de respuestas, insistiendo que se había pagado, pero unas veces que ocurría algo en el ayuntamiento, otras veces que había tenido algún percance un empleado suyo, ...

cambian de gestor, le encargan que comprobara si se había pagado, les dijeron que no y que además tenían un recargo...'. Preguntado si le dijo el acusado que como había habido una sentencia del Tribunal Constitucional sobre este impuesto iba a pedir un aplazamiento, contestó que 'no, en los email que les mandó jamás está ese argumento.... Le mandaron un burofax reclamando ese dinero, diciéndole que si no lo devolvía le denunciaría, no les contestó.' Junto a esta contundente prueba personal, que se aprecia por esta Sala coherente, veraz y sin contradicciones sobre la realidad de los hechos ocurridos, consta en la causa la documental que viene a avalar dicha versión incriminatoria, expresiva de las operaciones realizadas por los denunciantes para el pago del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana por la venta del inmueble de su propiedad sito en la CALLE001 nº NUM006 de Madrid, con el recibo del adeudo por domiciliación nº NUM007 , en concepto de 'suplidos del incremento del valor de los terrenos por compraventa de la vivienda de la CALLE001 nº NUM006 ', de la cuenta corriente de Doña Estefanía del Banco Santander con nº NUM008 , apareciendo como entidad ordenante Asesores de Derecho Tributario S.L, siendo la cantidad retirada en fecha 8 de marzo de 2017 de 61.042,68 euros, así como el burofax que se dice por los denunciantes remitido al acusado para que proceda a la devolución del dinero entregado, reservándose en caso contario el ejercicio de las acciones pertinentes, como también la documental que acredita las comunicaciones intercambiadas por la misma parte con el investigado, donde se observan las excusas a que se alude por los denunciantes presentaba éste último ante las continuas peticiones de que les acreditara haberse realizado el pago del impuesto, sin resultado (retrasos en el Ayuntamiento en emitir la carta de pago, accidente de un empleado, etc...) Los antecedentes señalados reflejan como el acusado Leandro hizo suya la cantidad de 61.042,68 euros que había recibido de los denunciantes para otro fin, el pago del referido impuesto por la venta de un inmueble de su propiedad, desviando así el destino para el que estaba destinado el mismo, incorporándola a su patrimonio, sin haber pagado y liquidado el impuesto, sin que se haya acreditado en modo alguno que recibiera instrucciones de sus clientes para que se aplazara el pago, no sólo porque esta versión aparece frontalmente contradicha por estos últimos, quiénes manifiestan que nunca cursaron estas instrucciones, sino que en la documental incorporada a la causa no se aprecia esta razón en las comunicaciones sostenidas con los denunciantes (se refiere a diversas justificaciones prelativas al retraso en la emisión de la correspondiente carta de pago, como hemos visto), sin que , por otra parte, por el investigado se haya presentado documental alguna que pudiera revelar aun indiciariamente esta circunstancia (como, por ejemplo, presentación de algún tipo de recurso contra la liquidación efectuada, etc..). Siendo un hecho relevante que viene a confirmar que el acusado no tenía intención de cumplir con sus obligaciones y le movía un ánimo de disposición de las cantidades entregadas para otro fin, la circunstancia de que, posteriormente, como se ha expuesto, no haya hecho abono alguno de las cantidades que le fueron entregadas, resultando infructuosas cuantas gestiones se han realizado en esta dirección por los perjudicados.

C) CALIFICACION JURIDICA

TERCERO.- Los hechos declarados probados sin constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal , que recoge la conducta de 'los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'. En relación dicho precepto con el artículo 250.1.5º del mismo texto legal , que se refiere a los casos en que ' el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas'. Sin que concurra ningún otro supuesto de los recogidos en los numerales del citado artículo 250.1

CUARTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Leandro por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .



QUINTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- En relación a la pena a imponer, el artículo 253.1 en relación con el artículo 250.1.5º CP , prevé para estos supuestos una pena de prisión de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Por otra parte, el artículo 66.6 del mismo texto legal dispone que los jueces y tribunales 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

En este caso, teniendo en cuenta por un lado la carencia de antecedentes penales computables del acusado y por otra la entidad de la cantidad apropiada, en la forma descrita, procede imponer a Leandro la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 8 meses con una cuota de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas conforme al art. 53.1 CP , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el empleo de gestor durante el tiempo de condena ( art 56 CP ). Se tiene en cuenta para ello las especiales circunstancias que rodean a la acción del acusado, habiendo desarrollado la misma con ocasión de su actividad profesional en su empleo de gestor de fondos de terceros, no pudiendo obviarse que, no obstante aparecer antecedentes no computables a efectos de reincidencia, en su hoja histórico-penal como así subrayó el Fiscal, le constan condenas por hechos de análoga naturaleza, una última por sentencia firme de 18-1-18 .

SÉPTIMO. - Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad civil, el art 109 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios sufridos por él causados. Disponiendo el art 116.1 CP que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

En el presente supuesto, conforme a lo solicitado por la acusación particular, el acusado deberá indemnizar a los perjudicados Estefanía y Ramón en la cantidad apropiada de 61.042,68 euros, de acuerdo a lo acreditado fehacientemente en el plenario, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes, con aplicación de los dispuesto en el art. 576 de la LEC . Con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria por parte de la entidad Asesores en Derecho Tributario S.L, conforme ha sido solicitado por el Fiscal y por la acusación particular, al realizar el acusado las actuaciones que se recogen en los hechos probados como administrador único de dicha entidad.

OCTAVO.- Procede imponer al acusado las costas procesales según los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Fallo

Condenamos a Leandro como autor responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 253.1 y 250.1.5ª CP , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y multa de 8 meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el empleo de gestor durante el tiempo de condena; debiendo indemnizar el acusado a Estefanía y a Ramón en la cantidad de 61.042,68 euros , cantidad que devengará los intereses legales correspondientes, con aplicación de lo dispuesto en el art. 567 de la LEC , con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Asesores en Derecho Tributario S.L; así como al pago de las costa procesales.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer en el plazo de los diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.