Sentencia Penal Nº 294/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1810/2018 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0009502

Procedimiento Abreviado 1810/2018

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 80/2015

SENTENCIA Nº 294/2020

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres. Magistrados.-

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

D. JACOBO VIGIL LEVI

Dª. TANIA GARCÍA SEDANO

En la Villa de Madrid, a 24 de julio de 2020

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 1810/18, procedente de las Diligencias Previas nº 80/15, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, por los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y ESTAFA, contra los acusados:

D. Jesús Luis (DNI NUM000), mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001 de 1.959, hijo de Juan Pedro y Camila, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM002 Las Rozas cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa;

D. Anselmo (DNI NUM003) , mayor de edad, nacido en Madrid el NUM004 de 1.963, hijo de Aurelio y de Esperanza, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM005 NUM006 de Madrid, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa;

D. Ceferino (DNI NUM007), mayor de edad, nacido en Madrid el NUM008 de 1.960, hijo de Aurelio y de Esperanza, con domicilio en DIRECCION002 nº NUM009 NUM010 de Tres Cantos (Madrid), cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa

La mercantil ASESORES DE GARANTÍAS DE SEGUROS, S.L.. (ASEGASE)

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y como acusación particular UNIÓN DE AUTOMÓVILES CLUBS DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jacobo Vigil Levi, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 1 y 22 de julio de 2020 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- 1. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el art. 252 en relación con el artículo 250.1 5ª del Código Penal, solicitando se imponga a los acusados la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y de DOCE MESES MULTA con una cuota diaria de DOCE EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas, accesorias legales, así como el pago de las costas procesales.

Solicita así mismo que se condene a los acusados y de forma directa a ASEGASE a indemnizar a UNACSA la cantidad de 78.917,94 euros.

2. La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el art. 252 en relación con el artículo 250.1 5ª y 6ª y 74 del Código Penal, del que serían responsables los acusados Dº. Jesús Luis y D. Anselmo y D. Ceferino y un delito CONTINUADO DE ESTAFA previsto y penado en los artículos 248, 250.5º y 6º y 74.1 del Código Penal, del que serían responsables los acusados ya citados y la mercantil ASEGASE, solicitando se imponga a los acusados por el primer delito las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y de NUEVE MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas, y por el segundo TRES AÑOS DE PRISIÓN y, para la entidad ASEGASE, multa de 350.000 euros, accesorias legales, así como el pago de las costas procesales, incluidas las generadas por la acusación particular.

Solicita así mismo que se condene a los acusados y de forma directa a ASEGASE a indemnizar a UNACSA la cantidad de 78.917,94 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado D. Jesús Luis y ASEGASE calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

La defensa de los acusados D. Anselmo y D. Ceferino calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido y, de forma alternativa, alegó el concurso de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal.

PRIMERO-.1. Desde fecha no determinada y hasta y hasta el 30 de enero de 2.014, el acusado D. Jesús Luis era socio al 99% y administrador único de la mercantil RED EUROPEA ASESORES DE SEGUROS, S.L. (en adelante REAS), que posteriormente cambió su denominación a ASESORES DE GARANTÍAS DE SEGUROS, S.L.. ( en adelante ASEGASE)

2. La citada mercantil ofrecía a su cartera de clientes, integrada en su mayor parte por entidades dedicadas a la venta de vehículos, la cobertura del riesgo derivado de la ejecución de las garantías mecánicas ofrecidas a sus respectivos clientes.

3. REAS/ASEGASE realizaba por consiguiente una actividad propia de una entidad de seguros, sin serlo, por lo que entró en negociaciones con UNIÓN DE AUTOMÓVILES CLUBS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sociedad unipersonal (en adelante UNACSA) con la finalidad de modificar su modelo de actividad y regularizarlo.

4 . A tal objeto REAS/ASEGASE y UNACSA, suscribieron el 5 de febrero de 2.013 un contrato de colaboración por el que UNACSA ofrecía a los clientes aportados por REAS/ASEGASE un seguro que cubría el riesgo derivado de la realización del programa de garantía o mantenimiento ofrecido por los tomadores a los compradores de vehículos, mientras que REAS/ASEGASE actuaría como correduría de seguros, mediando para el comercialización de los referidos productos.

En ejecución del citado contrato REAS/ASEGASE percibiría las primas abonadas por los tomadores y debía liquidarlas mensualmente a UNACSA, reteniendo las sumas pagadas como indemnizaciones y un 30% que correspondía a su colaboración. A tal fin REAS/ASEGASE remitía diariamente a UNACSA una relación de los recibos cobrados, relación sobre la que se habría de realizar la liquidación mensual.

5 . El 30 de enero de 2.014, a petición del Sr. Jesús Luis, asumieron la condición de administradores de REAS/ASEGASE los también acusados D. Anselmo y D. Ceferino, cargo en el que se mantuvieron hasta el 15 de mayo de 2.014. Durante este periodo, el Sr. Jesús Luis, continuó impartiendo instrucciones, entre las que estaba las de priorizar el pago de gastos corrientes de la sociedad al abono de las primas debidas a UNACSA.

6. Desde la fecha de la firma del contrato de 5 de febrero de 2013, REAS/ASEGASE, por decisión del Sr. Jesús Luis, aplicó parte de las sumas percibidas en concepto de prima, y que debía abonar a UNACSA, al pago de sus gastos corrientes, de manera que liquidaba parcialmente las referidas cantidades, hasta que en marzo de 2.014 dejó de hacer las liquidaciones y de abonar cantidad alguna. Esta forma de proceder se mantuvo durante la administración ejercida por los acusados Sres. Anselmo Ceferino con su conocimiento y aprobación.

El día 28 de abril de 2.014, D. Ceferino en representación de REAS/ASEGASE asumió un acuerdo con UNACSA para abonar la deuda hasta esa fecha acumulada por importe de 31.283,30 euros estableciéndose para ello un plazo hasta el 25 de mayo de 2.014.

En cumplimiento de dicho acuerdo, 3 de junio de 2.014 REAS/ASEGASE, como consecuencia de la gestión realizada por los acusados Sres. Ceferino Anselmo, abonó a UNACSA la cantidad de 11.374,14 euros. Esta cantidad fue obtenida mediante una línea de crédito obtenida por REAS/ASEGASE con el aval personal del acusado D. Anselmo.

Pese a ello, y como consecuencia del descubierto generado, UNACSA comunicó a REAS/ASEGASE su voluntad de resolver el contrato de colaboración con efectos el 9 de junio de 2.014. Hasta la referida fecha UNACSA asumió el riesgo derivado de los seguros concertados a través de REAS/ASEGASE.

7. La suma que REAS/ASEGASE ha dejado de abonar a UNACSA correspondiente a la liquidación de las primas percibidas, asciende a 42.908,84 euros, cantidades que REAS/ASEGASE ha aplicado al pago de obligaciones propias.

SEGUNDO-. 1. Desde el 5 de febrero de 2.013, fecha del contrato suscrito con UNACSA, RAES/ASEGASE comercializó seguros de la querellante, cobrando las correspondientes primas a los tomadores, por importe total no probado.

No resulta acreditado que cuando los acusados, en representación de REAS/ASEGASE, percibieron las primas de los distintos tomadores, tuvieran conocimiento de que UNACSA no cubría o dejaría de cubrir el riesgo asegurado.

No resulta probado que después de la fecha de resolución del referido contrato, REAS/ASEGASE concertara nuevas pólizas en nombre de UNACSA, ni que percibiera prima alguna.

2. El 25 de septiembre de 2.014, una vez resuelto el contrato con UNACSA, REAS/ASEGASE respondió a la reclamación formulada por el asegurado ÁRIDOS CASA, S.L.. El día 1 de octubre de 2.014 remitió a ÁRIDOS CASA, S.L. nueva respuesta, en este caso haciendo uso del logo RACE en su escrito.

El 17 de noviembre de 2.014 REAS/ASEGASE resolvió una reclamación realizada por la mercantil ANGLO CARS, S.L. relativa a una de las pólizas contratadas con UNACSA.

El 18 de noviembre de 2.014 REAS/ASEGASE resolvió una reclamación realizada por la mercantil TALLERES MECÁNICOS GUERNICA, S.A. relativa a una póliza contratada con UNACSA.

Fundamentos

PRIMERO-. Valoración de la prueba.

1. Parte del relato de hechos que se declara probado no ha sido controvertido. No lo ha sido en efecto que el acusado D. Jesús Luis era, desde fecha no determinada y hasta el 30 de enero de 2.014, Administrador único de la mercantil RED EUROPEA ASESORES DE SEGUROS, S.L. (REAS), que posteriormente cambió su denominación a ASESORES DE GARANTÍAS DE SEGUROS, S.L.. (ASEGASE), hecho reconocido por el acusado en su declaración en el plenario.

2. Tampoco ha sido controvertido que el 5 de febrero de 2013, la citada mercantil, representada por el Sr. Jesús Luis, suscribió con la querellante con UNIÓN DE AUTOMÓVILES CLUBS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sociedad unipersonal (UNACSA), un contrato por el cual REAS actuaría como correduría de seguros, comercializando a su cartera de clientes seguros suministrados por UNACSA. Tales seguros cubrían el riesgo generado para los tomadores, en su mayor parte entidades dedicadas a la venta de vehículos de segunda mano, derivados de la ejecución del programa de garantía que dichos vendedores debían ofrecer a sus clientes; de esta manera, verificado el riesgo, UNACSA indemnizaría las cantidades abonadas como consecuencia del cumplimiento de la obligación de garantía. Paralelamente se suscribió un segundo contrato, al que no hacemos referencia en el relato de hechos probados, por el que la mercantil RED EUROPEA DE GARANTÍAS DE VEHÍCULOS, S.L., también representada por el acusado Sr. Jesús Luis, asumía la gestión de los siniestros. Dichos contrato constan documentados a los folios 30 y 57 de las actuaciones, y su realidad y contenido ha sido reconocido por los acusados.

3. El sentido del contrato y su funcionamiento se deduce de las cláusulas del mismo y nos ha sido correctamente explicado por el testigo D. Dionisio, responsable de riesgos comerciales de UNACSA, que participó directamente en su negociación. Pone de manifiesto el testigo que REAS venía ofertando directamente la cobertura del riesgo derivado para sus clientes de la realización de la garantía concedida al comprador, en una actividad que en puridad correspondía a una aseguradora, condición de la que REAS carecía. Por este motivo se ofreció a REAS transformarse en correduría, de manera que conservaría su cartera de clientes, mientras que la cobertura del riesgo sería asumida por UNACSA en su condición de entidad de seguros.

4. El desarrollo del acuerdo nos es también explicado por el Sr. Dionisio y es el propio de la relación de una correduría con la entidad de seguros. REAS tenía que comercializar los seguros ofrecidos por UNACSA y percibiría las primas abonadas por los tomadores. Diariamente debía remitir a UNACSA una relación de las primas percibidas y mensualmente abonar a UNACSA la cantidad resultante de deducir de dichas primas el 30%, que correspondía a la retribución por su gestión, más las cantidades directamente abonadas a los tomadores como consecuencia del pago de indemnizaciones.

Como decimos el contenido de la relación existente entre REAS y UNACSA y su concreto desenvolvimiento resulta de lo documentado en autos, y ha sido en la práctica reconocido en el plenario tanto por el acusado Sr. Jesús Luis, como por los también acusados Sres. Anselmo Ceferino. Nos ofrecen detalles sobre dicha relación el ya mencionado Sr. Dionisio, Dª. Adelina que era Jefa de la Oficina de RAES y el testigo D. Herminio, Director Técnico de RAES, que explican el proceso de cobro y liquidación de las primas en los términos ya mencionados.

5. Se considera también probado que desde el 30 de enero de 2.014 hasta el 25 de mayo del mismo año, los acusados D. Anselmo y D. Ceferino asumieron el cargo de Administradores solidarios de la entidad. Es éste un hecho también reconocido y que resulta de la nota simple expedida por el Registro Mercantil f 253.

El motivo del cambio de sistema de administración si que ha sido objeto de controversia, si bien tiene un relativo interés para la valoración jurídica de los hechos. Así el Sr. Jesús Luis refiere que desde diciembre de 2.013 sufrió una depresión (acredita documentalmente haber sido diagnosticado de dicha patología f. 860 y ss), por lo que decidió retirarse temporalmente de su actividad al frente de RAES. Sin embargo, la testigo Dª. Adelina declaró que, a la fecha del cese como Administrador del Sr. Jesús Luis, la empresa pasaba por graves dificultades patrimoniales, que supusieron el retraso en el pago de las nóminas y la falta de pago de la extraordinaria de julio de 2013. Que por este motivo se estructuró un plan para reflotar la empresa que implicaba la salida formal de la misma del Sr. Jesús Luis, cuya credibilidad empresarial estaba afectada. Esta versión es coherente con la expresada por los Sres. Anselmo Ceferino que refieren que fue el Sr. Jesús Luis quien les pidió que asumieran la Administración

Si que es sin embargo relevante el que el Sr. Jesús Luis mantuviera durante dicho periodo un control sobre la sociedad, extremo que se considera probado. El acusado niega esta posibilidad. Sostiene que su salida de la actividad social fue efectiva y que se retiró aquejado de su enfermedad, hasta el punto de que no recibió información sobre la evolución y estado de la mercantil. Por su parte los Sres. Anselmo Ceferino reconocen que asumieron la gestión efectiva de la mercantil, pero que el Sr. Jesús Luis estuvo en todo momento al corriente de la evolución de la misma. De nuevo es significativo el testimonio de Dª. Adelina que declara que durante el periodo en el que los hermanos Anselmo Ceferino ejercieron la administración, D. Jesús Luis estuvo al tanto de todo y que siguió impartiendo instrucciones a los empleados de la entidad, salvo durante un corto periodo de tiempo en diciembre de 2013. En especial resulta relevante que la testigo manifieste que el control de lo que se pagaba lo llevaba Jesús Luis y sólo durante un corto periodo de tiempo los Sres. Anselmo Ceferino. El testigo D. Herminio Director Técnico de la Entidad, refiere que se informaba de todo a Jesús Luis.

Esta interpretación es coherente en primer lugar con el hecho de que el Sr. Jesús Luis fuera el titular del 99% de las participaciones de la entidad. También lo es que la situación de crisis patrimonial y que la forma en la que cumplía sus compromisos con UNACSA se remontara al periodo de su Administración. Debemos concluir así que, si bien es cierto que los acusados Sres. Anselmo Ceferino asumieron el control efectivo de la mercantil, este control estuvo condicionado por la inercia de la entidad en desarrollo de una mecánica empresarial trazada por el Sr. Jesús Luis y que incluso durante el periodo en la que los Sres. Anselmo Ceferino asumieron la gestión social, la influencia del Sr. Jesús Luis siguió siendo decisiva.

6. En el numeral 6º del hecho probado primero se recogen extremos que han sido objeto de controversia. Como se ha expuesto, RAES percibía, como correduría de seguros, las primas abonadas por los distintos tomadores. Debía así mismo presentar una relación diaria de los recibos cobrados y abonar mensualmente dichas cantidades a UNACSA, deduciendo las sumas pagas en concepto de reparaciones realizadas, así como el 30% que correspondía a sus honorarios. Sin embargo, se considera probado que durante el desarrollo de la relación contractual entre RAES/ASEGASE y UNACSA la primera dejó de abonar parte de las sumas debidas como consecuencia del percibo de las primas de los seguros contratados con su mediación, cantidades que aplicó a fines propios. Se considera también que el importe de lo así dispuesto ascendió a 31.283,30 euros el 28 de abril de 2014 y a 42.908,84 euros a la fecha en la que, a instancia de UNACSA se resolvió el contrato, el 9 de junio de 2.014. Se atribuye también la decisión de aplicar las cantidades recibidas a fines distintos al abono a UNACSA al acusado Sr. Jesús Luis, en su condición de administrador de hecho de la entidad, y a los Sres. Ceferino Anselmo en su condición de Administradores formales y efectivos de la mercantil.

La falta de pago de las sumas así debidas es un hecho que tampoco ha sido controvertido. El Sr. Jesús Luis asume que la empresa estaba en crisis cuando cesó en la administración formal de la misma. Atribuye dicha crisis al acuerdo suscrito con UNACSA y explica que la cantidad por ellos percibida, el 30% del total de las primas cobradas, no era suficiente para atender a los gastos corrientes, por lo que entraron en pérdidas. También los acusados Sres. Anselmo Ceferino admiten la falta de pago a UNACSA de las primas percibidas. Así D. Anselmo refiere que cuando asumió la Administración le comunicaron la existencia de una deuda con UNACSA. D. Ceferino reconoce haber acudido a la reunión convocada el 28 de abril de 2.014, en la que UNACSA les reclamó el pago de 'una gran cantidad de dinero', y en la que se buscaron soluciones para pagar. Explica que se pidió por RAES un préstamo avalado por su hermano D. Anselmo , gracias al cual se pudieron abonar a UNACSA 11 mil euros, aplicándose el resto al abono de nóminas. Consta justificación documental del préstamo referido al folio 471.

La realidad del impago resulta también del testimonio de Dª. Adelina que describe la situación de crisis patrimonial de la sociedad. Así explica que los problemas comenzaron en el año 2011, hasta que la sociedad entro en 'caída continua', que en julio de 2013 no se pudo pagar la paga extraordinaria y que a partir de junio de 2.013 no se podían afrontar los pagos corrientes. La testigo manifiesta conocer que existía una deuda con UNACSA que en determinada fecha ascendía a 40 mil euros, pero que ignora el importe total. Es importante destacar que la testigo atribuye la decisión de no pagar al acusado Sr. Jesús Luis, y sólo durante 'un mes escaso' a los acusados Sres. Anselmo Ceferino, que era el primero el que siguió impartiendo instrucciones respecto de lo que se pagaba y lo que no.

El testigo D. Herminio, director técnico de la correduría, refiere que sabía que no se estaba pagando a UNACSA y que la falta de pago se producía porque RAES tenía otros gastos que había que afrontar.

En el mismo sentido el testigo D. Dionisio, como responsable de riesgos comerciales de UNACSA, refiere que detectaron la falta de pago de las primas, primero el pago con retraso y después la falta de abono de las mismas. Es importante destacar que el Sr. Dionisio refiere el proceso de control por parte de UNACSA de las sumas que se le adeudaban, que asegura se realizaba a través de la relación de recibos cobrados que la propia RAES aportaba diariamente. Es decir, que el conocimiento que UNACSA tenía de las primas percibidas por RAES, partía de la declaración que ésta misma sociedad realizaba diariamente en cumplimiento de lo pactado. Esta relación, era realizada por la Sra. Adelina y por el Sr. Herminio, como confirma la primera.

Lo verdaderamente debatido es el importe de las sumas dejadas de abonar por RAES a UNACSA. Las acusaciones cifran esta cantidad en 68.917,64 euros, cantidad que niegan las defensas. La tesis de la acusación se basa en la relación de primas impagadas elaborada por el Sr. Dionisio que se documenta al folio 763 y ss. El testigo explica que dicha relación se elaboró a partir de las comunicaciones diarias realizadas por RAES, sabemos que a través de la Sra. Adelina y el Sr. Herminio, de los recibos cobrados a los tomadores. En la relación se deduce el 30% correspondiente a la correduría, dando así la suma que debía ser transferida a UNACSA. Es interesante destacar por tanto que, según la versión del testigo, la relación de cantidades percibidas por RAES resulta de lo manifestado por la propia entidad a través de sus trabajadores, lo que supone un reconocimiento del percibo de dichas primas.

Los acusados Sres. Anselmo Ceferino manifiestan desconocer el verdadero importe de la deuda. Así lo refiere en concreto el D. Ceferino que en todo caso admite haber asistido a la reunión celebrada el día 28 de abril de 2.014, fecha en el que el acusado refiere que le reclamaron más de 30 euros, (31.283,30 según el documento obrante al folio 79). En esa fecha los responsables de REAS asumieron por tanto como buena la liquidación de la deuda propuesta por UNACSA.

El acusado Sr. Jesús Luis no reconoce como debida la citada cantidad, porque, explica, algunos de los recibos relacionados se devolvieron. De esta forma el acusado reconoce implícitamente que la relación elaborada por el Sr. Dionisio corresponde a recibos cobrados, si bien objeta que algunos de los referidos recibos fueron devueltos.

Esta es por tanto la primera objeción realizada por las defensas a la liquidación propuesta por el Sr. Dionisio, la relativa a la existencia de ciertos recibos de los relacionados como cobrados, que fueron posteriormente devueltos. No refiere sin embargo la defensa, ni el acusado Sr. Jesús Luis a qué recibos en concreto se refiere ni a qué cantidad ascendería la suma de los mismos. Hemos examinado el estado de movimientos la cuenta de la mercantil en Bankinter, aportada a instancia del Juzgado de Instrucción (f 220 y ss) se comprueba que efectivamente consta la devolución de recibos por importe de 14.634,66 euros. El importe de estas devoluciones, no había sido descontado por el Sr. Dionisio en su relación, por lo que se considera que debe minorarse la cantidad liquidada descontando de la misma la suma expresada. Esta solución es coherente con la forma de proceder del Sr. Dionisio, que relacionó los recibos que se dijeron cobrados, pero sin considerar su eventual devolución. No pueden sin embargo considerarse otras devoluciones, que la defensa ni precisa, ni prueba. Aporta la defensa del Sr. Jesús Luis un documento (f 946) en el que se relacionan recibos supuestamente devueltos por un importe superior al aquí reconocido. Sin embargo, se trata de un documento de confección unilateral de la parte que no guarda relación con ningún otro elemento y que, como tal, no puede ser considerado prueba de las devoluciones alegadas.

Una segunda objeción formula por las defensas, y referida también por el Sr. Jesús Luis, es la existencia de pagos parciales de la suma adeudada. Destaca el pago de 11.374,14 euros realizada el 3 de junio de 2.014 (doc f 965), reconocida por las partes. El Sr. Dionisio refiere que esta cantidad ya está descontada de la liquidación practicada. Esta afirmación, sin embargo no se sostiene en relación con el procedimiento que el propio testigo refiere haber empleado para realizar la liquidación. Como hemos referido, el testigo explica que la el cuadro que aportó a las actuaciones lo realizó a partir de los recibos emitidos por RAES, según su propia declaración, descontando de su importe total el 30% correspondiente a dicha entidad, y calculando así la cantidad que debió ingresarse y que no se pagó. Sin embargo, no constan descontados de la suma total así obtenida los 11.374,14 que se reconocen abonados. No se alega tampoco que dicha cantidad se deba imputar al pago de otros periodos anteriores, respecto de los que no se alega existiera descubierto. Es razonable por consiguiente considerar que dicha suma deba descontarse de la cantidad liquidada por el Sr. Dionisio, debiendo resolverse la duda existente respecto de su correcta imputación a favor de la solución más beneficiosa para los acusados.

Se alega por la defensa del Sr. Jesús Luis la existencia de otros pagos. Así se refieren transferencias realizadas. Nos limitaremos a las documentadas desde noviembre de 2013, fecha en la que comienza la liquidación propuesta por la acusación: a) el 18 de noviembre de 2.013, por importe de 15.847,14 euros (f 848); b) el 29 de noviembre de 2.013 por importe de 5922,62 euros (f 851); c) el 26 de diciembre de 2.013 por importe de 20.951,63 euros (f 853); d) el 3 de febrero de 2.014 por importe de 14.538,51 euros (f 853) y e) el 19 de febrero de 2.014, por importe de 16.419,03 euros (f 857). Sin embargo, no precisa la parte a las primas de qué periodo correspondían dichos pagos. En efecto, es llamativo que la propia defensa aporte la justificación documental de dichos pagos asociadas a relaciones de recibos debidos correspondientes a las mensualidades de octubre y noviembre de 2.013 (f 854 y 858), lo que es coherente con la fecha en la que se sitúa el comienzo de los impagos por la acusación particular. Por otra parte, si observamos la relación de recibos aportada por la acusación, se observa que las primas percibidas relacionadas hasta enero de 2.014 ascendían a 4.419,80 euros, es decir, una cantidad inferior a la que se dice abonada. Estas circunstancias nos obligan a cuestionar la deuda a la que dichos pagos debían imputarse y si debían serlo a cantidades devengadas en un periodo anterior al relacionado por el Sr. Dionisio en su propuesta de liquidación La imprecisión en este punto advertida en la alegación y prueba aportada por la defensa, impiden acoger su tesis.

En virtud de las consideraciones referidas debemos considera que el importe de lo percibido y no abonado por RAES ascendía a 42.908,84 euros (68.917,64 menos 14.634,66 por recibos devueltos y 11.374,14 por la suma abonada en junio de 2.014).

7. En el hecho probado segundo se hacen referencia a extremos alegados por la acusación particular. Debe en primer lugar señalarse, que los hechos así alegados por la parte, no fueron en su día relacionados en el auto de 13 de abril de 2.018 (f 614) que acuerda la acomodación del procedimiento a los trámites propios del procedimiento abreviado. Se trata por tanto en puridad de hechos sobre los que no versa la imputación formulada por el instructor, que no pueden ser considerados por la Sala. Debemos recordar que el artículo 779.1 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal resulta el auto en el que se acuerda la continuación del procedimiento tiene tres finalidades: a) tener por concluida la fase de investigación, que con el auto se da por terminada; b) descartar que proceda alguna de las resoluciones que de forma alternativa propone el precepto, especialmente el sobreseimiento (art. 779.1 1ª); c) definir el hecho punible precisando las personas contra las que se dirige la imputación y los hechos por los que se prosigue la causa.

La delimitación del aspecto fáctico del objeto del proceso se produce por tanto en el procedimiento penal en fases sucesivas, que concluyen con el denominado auto de acomodación de la causa al procedimiento abreviado (o en su caso en la resolución que acuerda incoar juicio de faltas o el auto de procesamiento).

Así, dice el T.C en su antigua sentencia 186/90 (fj 8º in fine) que: 'En consecuencia, cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos.'.(Las citas deben entenderse referidas al actual artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El párrafo anterior hace referencia a la segunda de las funciones que, en el seno del Procedimiento Abreviado, cabe atribuir al auto de acomodación; además de la de declarar conclusas las diligencias previas, el Juez de Instrucción realiza un juicio sobre la imputación, concretándola y excluyendo aquellas resoluciones alternativas que la descartan, al acordar el sobreseimiento o archivo de la causa.

A la hora de analizar las exigencias formuladas por el T.C. en orden a la formalización de la imputación en el Procedimiento Abreviado, hemos de recordar cual fue en realidad la cuestión constitucionalidad suscitada ante dicho Tribunal. Se cuestionaba en efecto la eventual vulneración del derecho a la defensa por exclusión al imputado del traslado acordado en el auto de acomodación, previsto únicamente para las acusaciones en el artículo 790.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal (actual 783). El T.C. consideró que no era preceptiva la intervención de la defensa en la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, en tanto que la contradicción en dicha fase del proceso, una vez iniciada, firme por tanto el auto de acomodación, se limita necesariamente a la formulación de la acusación y de la defensa, y no a otras cuestiones para cuyo debate el momento procesal idóneo es el de la instrucción previa. Para respaldar tal afirmación el Alto Tribunal quiere destacar la efectiva intervención del imputado en la fase de diligencias previas, intervención que puede ser activa y que pasa por el efectivo conocimiento de la imputación.

De esta exigencia resulta sin embargo una consecuencia relevante; dado que el auto de acomodación pone fin a la instrucción, delimita también el objeto de la imputación, que ha de haberse formulado con anterioridad, de manera que delimita el objeto penal respecto al cual puede formularse acusación.

Un corolario de la doctrina expuesta es que con el auto de acomodación precluye la posibilidad de introducir modificaciones en el objeto del proceso, exigencia relacionada con el derecho de defensa, conforme a la cual no puede formularse acusación contra una persona que no haya adquirido la condición de imputada ( STC 186/90), tal como se recoge en la actual redacción del artículo 779.1 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el caso que nos ocupa, el auto de prosecución no extendió la imputación a los hechos a los que se refiere la resolución recurrida. Por otra parte si se asumiera la ampliación del objeto del procedimiento en este momento procesal, la defensa no podría participar en la instrucción, pretendiendo diligencias de descargo, cuya proposición no puede efectuar en el presente momento procesal.

Pese a lo expuesto, la Sala ha querido incluir dicho apartado en el relato de hechos para dar respuesta a la alegación de la parte y debido a la falta de trascendencia típica que tienen los hechos referidos.

8. Se considera en primer lugar acreditado que desde la fecha de celebración del contracto con UNACSA, el 5 de febrero de 2.013, REAS/ASEGASE comercializó seguros ofrecidos por aquella, percibiendo como corredora de seguros las primas abonadas por los tomadores por importe total no acreditado. Es este un hecho reconocido por los acusados y que se encuadra en el normal desenvolvimiento de la relación contractual existente entre las partes.

La acusación particular alega que REAS/ASEGASE obró a sabiendas de que UNACSA no cubriría el riesgo, logrando así de los tomadores un perjuicio patrimonial, derivado del pago de la prima sin contraprestación.

Esta alegación encierra en realidad una contradicción. Resultaría así que la falta de abono a UNACSA de la prima percibida integraría un delito de apropiación indebida y, a la vez, un delito de estafa, conclusión incompatible. En efecto, o la prima era debida a UNACSA, en tanto que el contrato de seguro existente generaba para REAS/ASEGASE la obligación de abonarla, o no lo era, supuesto en el que, de haber obrado conscientemente REAS/ASEGASE, en este caso sus responsables, habrían efectivamente defraudado a los tomadores que habrían abonado la prima por nada.

Es un hecho reconocido que UNACSA cubrió riesgos contratados hasta el 9 de junio de 2014, fecha de resolución de los contratos, Así lo ha reconocido el Sr. Dionisio. La tesis de la acusación particular supone atribuir a los responsables de REAS/ASEGASE el conocimiento de que dicha cobertura no existiría o, al menos, que cesaría durante la vigencia del contrato suscrito. Este conocimiento no resulta sin embargo acreditado.

Como es sabido la prueba del aspecto subjetivo de la conducta depende del conjunto indiciario derivado de circunstancias objetivas efectivamente acreditadas. En este caso, la actividad de REAS/ASEGASE se realizó primero en el contexto del normal desenvolvimiento de sus relaciones con UNACSA. Aun cuando dichas relaciones devinieron anormales por la falta de pago corriente de las liquidaciones debidas a esta entidad, lo cierto es que UNACSA siguió ofreciendo cobertura como aseguradora en el intento, común a ambas sociedades, de volver a esa normalidad. Así lo ha referido el Sr. Dionisio que refiere que el planteamiento de UNACSA fue el de salvar la relación con REAS/ASEGASE facilitando la regularización y pago de las cantidades debidas, por lo que concedieron sucesivas moratorias a su deudora. También resulta de las manifestaciones de los Sres. Anselmo Ceferino, que en todo momento refieren haber hecho intentos por abonar las cantidades debidas, intentos entre los que destaca la prestación de un aval por parte de D. Anselmo al crédito gestionado para REAS/ASEGASE.

Este es el contexto en el que las pólizas supuestamente fraudulentas se vendieron, de lo que no cabe deducir que los acusados conocieran que dichas pólizas carecieran de efectiva cobertura. Es significativo en este punto que no conste que desde la fecha de resolución de los contratos con UNACSA, momento en el que fue evidente la falta de cobertura que dicha entidad conferiría, se vendieran más pólizas.

No se logra una satisfactoria convicción a cerca de la veracidad de este extremo la imputación, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, debe tenerse ésta por no acreditada.

9. Se considera probado que desde el 9 de junio de 2.014, fecha de resolución del contrato con UNACSA, RAES/ASEGASE dio respuesta a varias reclamaciones de clientes relacionadas con los contratos de seguros suscritos y que, en una ocasión, lo hizo haciendo uso del logo del 'RACE'.

Es este un hecho reconocido por el acusado Sr. Jesús Luis y que resulta de la documentación aportada (f 98-99, 124 y 135).

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 252 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de los hechos (actual artículo 253 del mismo cuerpo legal) y en relación con el artículo 74.1 del Código Penal.

1. Como elementos o requisitos definidores del delito de apropiación indebida, pueden señalarse:

a) En cuanto al sujeto activo, que se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble.

b) Sujeto pasivo sería el titular o dueño de éstos que voluntariamente consintió o autorizó que otro los recibiese, poseyese o retuviese, con la temporalidad impuesta por la naturaleza de la relación que entre ellos mediara.

c) En lo concerniente al título, que la posesión de los objetos referidos haya surgido en la esfera del agente a virtud del depósito, mandato, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión, no atribuya el dominio o propiedad de las cosas, antes bien, produzca obligación de entregarlas o devolverlas, es decir, que se tengan por un título traslativo de posesión civil.

d) En lo tocante a la acción se precisa que el sujeto, aprovechándose de las posibilidades y facilidades que la tenencia de las cosas u objetos le brindan, traicionando la lealtad y conculcando deberes que la relación jurídica generadora de la situación exige e impone, trasmute la posesión legítima inicial con fines definidos y previstos en propiedad claramente antijurídica, o, al menos, asuma facultades de disposición que sólo al dueño competen, sumando las cosas a su haber, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello de forma exteriorizada, o a través de actos concluyentes, unisignificativos, reveladores de la voluntad inequívoca de arrogación de poderes de dueño.

e) Resultando bifronte, de apropiación, por un lado, y perjudicialidad patrimonial por otro, afectante al depositante, comitente, mandante, etc., es decir, al titular dominical de los objetos apropiados.

f) Animo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actividad del agente y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad; todo ello, y en cuanto a la detectación de culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio. Conjunto de factores o exigencias a las que viene aludiendo la jurisprudencia del T.S, SS 27 junio 1975, 14 enero 1976, 4 julio 1980, 20 enero 1984 y 25 junio 1985, entre otras muchas.

2. Debemos precisar además que frente a esta consideración tradicional del delito de apropiación indebida, nuestra jurisprudencia, ya desde hace tiempo, ha asumido la figura de la apropiación por distracción. Así las STS SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas, ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida : la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

3. El supuesto analizado en el que un corredor de seguros dispone de la prima cobrada a los tomadores sin reintegrarla a los asegurados, ha sido reiteradamente estudiado por nuestra jurisprudencia.

Así desde la STS 1610/98 de 17 de diciembre (Pte Jiménez García) en la que se razona que ' El presente caso es verdadero 'caso de gabinete' por constituir la clásica apropiación indebida de quien actuando para un principal como corredor, contrata con terceros unas pólizas recibiendo de ellos el correspondiente importe que no entrega a su principal sin justificación alguna. No se está ante un incumplimiento contractual civil ni diferencias contables sino ante la acción clara de quedarse con el dinero cobrado sin posterior restitución. Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 1993 , la fórmula amplia y abierta del art. 535 del anterior Código Penal -equivalente al actual artículo 252-, permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente determinado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1995 '.... La apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquellos le fueran entregados....'

En el mismo sentido la STS 1505/01 de 23 de julio (Pte Delgado García) ' En el caso presente nos encontramos ante unos hechos que son frecuentes y en los que, de modo reiterado, esta sala y los demás órganos judiciales de este país venimos considerando como ejemplo característico de lo que es un delito de apropiación indebida.

En efecto, examinamos con frecuencia hechos en que quien realiza cobros por mandato o comisión de un principal, se queda para sí con parte de lo percibido, en lugar de remitir todo a su dueño. ... 1º. Indudablemente el cobro de las primas del seguro realizado por Mariano originó la obligación de entregar su importe a la compañía Reale a cuyo servicio trabajaba a título de comisión, uno de los expresamente especificados en el art. 252.

2º. Desde el momento en que el dinero correspondiente no lo envió a Reale quedándose para sí con su importe se produjo la consumación del delito de apropiación indebida. El envío de pagarés relativos a dos mensualidades que quedaron sin abonar no determina el momento de la perfección de la infracción penal. Es el dato revelador de que antes había existido una incorporación definitiva a su propio patrimonio, que es lo propiamente delictivo. Lo que ocurre es que ordinariamente no se conoce cuándo existió ese momento anterior, que quedó de manifiesto, en este caso, en el momento en que se enviaron los pagarés y éstos quedaron sin cobrarse. Antes ya se había producido la consumación, aunque no sabemos el momento preciso.

Lo que es frecuente, en estos supuestos, es que después de consumado el delito el deudor pague, con lo cual se repara el perjuicio y el acreedor no denuncia esa infracción penal que por ello en la práctica quede impune. Pero esto no nos permite afirmar, como pretende el recurrente, que nos hallamos ahora ante un caso de la llamada 'prisión por deudas'. Hubo una conducta tipificada penalmente que aquí se denunció y ello originó la condena que ahora se recurre. No hubo sólo un incumplimiento de contrato: existió un delito.

3º. El delito continuado que aquí nos ocupa sobrepasó la cuantía de las 50.000 pts. que separa el delito de la falta.

4º. Y en cuanto al dolo, cuya inexistencia pretende el recurrente, es claro que se encuentra aquí presente. Ya hemos dicho antes que el 'animus rem sibi habendi', o intención de quedarse para sí en el caso actual con el importe de las primas, no es otra cosa en esta infracción penal que el elemento genérico del dolo exigido en todos los delitos dolosos. No constituye un elemento subjetivo del injusto específico de esta figura penal. Y tal dolo aquí aplicado quiere decir simplemente conciencia y voluntad por parte de Mariano referidos a los tres elementos objetivos antes referidos: la percepción de unas cantidades que tiene que entregar a su dueño, quedarse para sí con esas cantidades y cuantía superior a 50.000 pts. No dice el recurrente que su conocimiento y voluntad en estos hechos no abarcara tales tres extremos. Aquí alega otras cosas, relativas a una pretendida liquidación de cuentas pendientes con Reale por otras comisiones, a las fechas de los pagarés y los saldos de la cuenta corriente contra la que se libraron, a otra cuenta de una hija con la que se podía haber cobrado lo debido. Nada en definitiva que pudiera desvirtuar el núcleo de la actividad delictiva ni en su aspecto objetivo ni tampoco en el subjetivo. Ninguna duda puede caber de que existió en el caso también el dolo propio de este delito'.

También la STS 904/05 de 30 de junio y 984/05 de 8 de julio (Pte Martín Pallín), se dice en la segunda que ' Como se ha señalado, los hechos dibujan de forma nítida los elementos constitutivos del tipo de la apropiación indebida. Nos encontramos ante un Corredor de Seguros que desempeña su actividad de formalización de pólizas, cobro y participación en los porcentajes que se le habían asignado.

Las actividades desarrolladas plasman claramente que realizó operaciones que no liquidó y que tenía pendiente de reintegro. La maniobra concreta de apropiación consistía, según el hecho probado, en que emitió determinadas pólizas, percibiendo las correspondientes primas y que en lugar de limitarse a detraer la comisión que le correspondía no lo hizo por lo que la cantidad percibida, pasó a su disposición, generando la apropiación de la suma que se fija en la sentencia'.

Cabe citar también la STS 162/08 de 6 de mayo (Pte Marchena Gómez), casa una sentencia que absolvió al acusado, condenándolo, al considerar que los hechos referidos en la resolución de instancia, son constitutivos de un delito de apropiación indebida. Esta sentencia introduce la referencia a la apropiación indebida en su modalidad de distracción, de manera que no es preciso para integrar el tipo que el sujeto activo haya incorporado la suma objeto del delito a su patrimonio, sino que es bastante que lo haya aplicado a fines distintos a los que son propios, en este caso el pago al mandante o principal. El supuesto de hecho es idéntico al aquí examinado y dice la sentencia que 'De otra parte, porque el delito de apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal de las cantidades percibidas en calidad de agente de seguros, no requiere lo que la sentencia considera indispensable, a saber, el animus rem sibi habendi. En efecto, quien dispone de dinero ajeno por mandato, administración o cualquier otro título semejante y en el ejercicio de las facultades jurídicas a las que habilita ese título jurídico -en el presente caso, la sucesiva condición de agente y corredor de seguros para la compañía aseguradora ASEFA-, perjudica el patrimonio administrado, comete un delito del art. 252 del CP . Sin embargo, ese tipo penal presenta marcadas singularidades con el tipo general de la apropiación indebida que, si bien se mira, no es un delito contra el patrimonio, sino contra la propiedad de aquellas cosas muebles que no se restituyen y son objeto de apoderamiento definitivo. En suma, la acción de distraer el dinero que se administra, no es propiamente una conducta de apropiación, sino una conducta de infidelidad'. También dice que ' En palabras de la STS 46/2008, de 29 de enero , en el delito de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de distinta morfología, perfectamente diferenciadas: aquélla que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha, y la modalidad legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de aquélla, pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto.

De este modo, si el elemento objetivo del delito se realiza de la forma que ha quedado señalada, el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. Es así como la administración desleal o fraudulenta entre a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P .

Cabe concluir por tanto que la conducta enjuiciada integra el delito de apropiación indebida propuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

4. La infracción es continuada al considerar la repetición de los actos de apoderamiento realizados aprovechando una idéntica ocasión, si no un plan preconcebido. REAS/ASEGASE estaba obligada a liquidar mensualmente las cantidades debidas, por lo que la distracción de las sumas percibidas se reconduce a cada uno de las liquidaciones fallidas, momento en el que se habría consumado cada una de los distintos actos de distracción.

5. No concurre la circunstancia prevista en el artículo 250. 5º del Código Penal al no alcanzar la cantidad dispuesta la suma de 50.000 euros ni haber afectado a un elevado número de personas, al ser, en relación con el delito de apropiación indebida, único sujeto pasivo la entidad querellante.

6. Tampoco concurre la modalidad cualificada prevista en el apartado 6º del mismo precepto. El articulo 250.6º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las 'relaciones personales existentes' entre ambos.

La STS 1090/2010, de 27 de noviembre, aclara que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio).

La STS 314/20 de 15 de junio (Del Moral García) refiere el carácter excepcional de la modalidad cualificada en relación con el delito de apropiación indebida y razona que ' En el marco de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o de credibilidad es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza o crédito defraudados es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación....' y concluye que 'Partiendo de esa postura restrictiva a la compatibilidad con la apropiación indebida ( la apreciación es posible, pero existe una presunción de quedar subsumida) en este caso no se detecta ese plus'.

En virtud de tales consideraciones, no debe apreciarse la cualificación en el supuesto examinado. REAS/ASEGASE no tenía, desde la percepción de UNACSA una especial consideración empresarial, en tanto que inmersa, como se nos ha hecho saber por el responsable de riesgos comerciales de dicha entidad Sr. Dionisio, en una actividad ya de por si irregular, en su giro diario.

7. Los hechos descritos no son constitutivos de un delito de ESTAFA previsto en el artículo 248 y 250 del Código Penal tal como pretende la acusación particular.

El artículo 248 del Código Penal señala que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Son elementos constitutivos del tipo citado; el engaño, que ha de ser bastante para producir error en el disponente, el error sufrido por este, entendido como un defecto en la apreciación de la realidad, un acto de disposición, consecuencia del error y del antecedente engaño y el consiguiente perjuicio del disponente o de un tercero. Como elemento subjetivo del tipo ha de concurrir ánimo de lucro.

Considera cometido el delito la referida acusación respecto de los concretos tomadores que habrían abonado a REAS/ASEGASE las primas en la creencia de estar asegurados, cuando no lo estaban en realidad, al no haber percibido la aseguradora tales primas.

La calificación no puede ser asumida por varios motivos. El principal es que no resulta probado que al percibir las primas los acusados supieran de esta falta de cobertura y obraran por consiguiente de manera fraudulenta a sabiendas de que percibían el dinero a cambio de nada. Es decir, falta el denominado dolo antecedente propio del tipo de estafa. Es cierto que los acusados sabían que no pagaban la prima a UNACSA, pero también eran conocedores de que dicha entidad cubría los riesgos, como reconoce que hizo hasta la fecha de resolución de los contratos el 9 de junio de 2.014. No se considera probado que los acusados por consiguiente supieran que el riesgo no sería debidamente cubierto.

Cabe añadir que no se ha alegado ni un solo supuesto en el que los tomadores de las pólizas resultar directamente perjudicados por la falta de cobertura alegada.

8. Resta señalar que la gestión por parte de REAS/ASEGASE de determinados siniestros realizada después de la fecha de resolución del contrato con UNACSA, a la que se hace referencia en el hecho probado segundo último inciso, carece de trascendencia penal.

TERCERO-. Participación de los acusados.

De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, en su calidad de representante de la persona jurídica en la que concurren los elementos que definen el tipo, ( art. 31 del C.P).

Es cierto que como señala la reciente STS 23/20 de 29 de enero (del Moral García) ' el art. 31 CP no puede ser entendido como un mecanismo que relaje la exigencias probatorias: es necesario probar no solo que se es administrador de hecho, sino también la participación concreta en la conducta delictiva. Y es necesario probarla de forma concluyente. Obviamente la probanza de que se es administrador de hecho puede ser un indicio poderosísimo e incluso suficiente en algunos casos (v.gr., es el único administrador y el único que tiene dominio sobre la gestión social). Pero no siempre será así. Cuando hay pluralidad de administradores y especialmente cuando surgen dudas como en este caso respecto de la real capacidad de uno de ellos de gestión de las cuentas y por tanto de todo el flujo monetario, puede no ser suficientemente concluyente la deducción de que tuvo que participar en los desvíos y actuaciones distractivas'.

En el caso que nos ocupa se considera sin embargo que dicha prueba existe. Así se considera probado que el acusado Sr. Jesús Luis fue administrador de derecho de la entidad hasta el 30 de enero y a partir del 25 de mayo de 2014, pero que, durante el lapso de tiempo en el que cesó en el cargo, continuó ejerciendo una influencia directa en la toma de decisiones de la entidad hasta el punto de considerarlo administrador de hecho de la misma y responsable de la decisión de distraer las sumas no abonadas. Así resulta tanto del testimonio del Sr. Herminio, pero en especial del de la Sra. Adelina, en términos analizados en el apartado 5 del fundamento de derecho primero de la presente resolución.

En sentido similar, se considera que los Sres. Ceferino Anselmo, pese a la influencia que en su gestión pudiera tener el Sr. Jesús Luis, asumieron a su vez la Administración de la entidad, impartiendo órdenes e instrucciones y controlando la vida financiera de la sociedad. Fueron además, tal como reconocen, sabedores de la obligación contraída que suponía el giro comercial esencial de la mercantil.

De todo ello deriva su responsabilidad en concepto de autores.

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1. No concurren en el acusado D. Jesús Luis circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que respecto del mismo no se han alegado. 2. Concurre en los acusados D. Anselmo y D. Ceferino la circunstancia atenuante de REPARACIÓN DEL DAÑO prevista en el artículo 21.5 del Código Penal.

El artículo 21.5 del Código Penal considera causa de atenuación la de haber procedido el culpable a reparar el daño causado a la víctima o a disminuir sus efectos con anterioridad a la celebración del Juicio Oral.

En relación con la atenuante examinada el ATS 1360/18 de 25 de octubre (Pte Marchena Gómez) que razona que ' En relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño hemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad.

En el supuesto analizado se considera probado que los acusados, durante la gestión que hicieron en la entidad deudora, intentaron regularizar la deuda con la entidad querellante y que, en este concepto, abonaron a UNACSA la suma de 11.000 euros, obtenida mediante un crédito que el acusado D. Anselmo había avalado. Quedan patentes los esfuerzos reparadores de los acusados Sres. Anselmo Ceferino, por lo que procede considerar la circunstancia como muy cualificada.

QUINTO-. Pena.

Procede imponer al acusado D. Jesús Luis la pena de dos años de prisión.

Se impone la pena en su mitad superior, por exigencia del artículo 74.1 del Código Penal y se individualiza en una cantidad superior al mínimo, en consideración al importe de la suma objeto de apropiación. Se valora también el hecho de que el Sr. Jesús Luis fue quien dirigió la mercantil y que generó la inercia en la que se desenvolvieron los hechos. Se valora también la resistencia del Sr. Jesús Luis a los esfuerzos reparadores de los Sres. Anselmo Ceferino.

Procede imponer a D. Anselmo y D. Ceferino la pena de DIEZ MESES y DIECISEIS DÍAS DE PRISIÓN. Se opta por imponer la pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico de apropiación indebida, al concurrir una circunstancia atenuante muy cualificada Se considera que la disminución en un grado es suficiente en consideración al carácter parcial del pago.

Se parte así de la pena prevista para la modalidad básica del delito de apropiación indebida, que se impone en su mitad superior (un año y nueve meses a tres años), por exigencia del artículo 74.1 del Código Penal, al haberse considerado continuado el delito, y se impone la pena inferior en grado al considerar el concurso de la circunstancia atenuante muy cualificada ( art. 66,2 del Código Penal). Se sigue así el criterio de individualización previsto en la STS 270/15 de 14 de abril (Pte. Soriano Soriano).

SEXTO-. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Procede por consiguiente condenar a los acusados a indemnizar a UNACSA de forma solidaria la suma distraída por importe de 42.908,84 euros.

De dicha cantidad deberá responder subsidiariamente la mercantil ASEGASE, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal.

No se considera acreditada la causación de daño reputacional a la referida mercantil por importe de 10.000 euros. En este punto, fuera de la mera alegación de la parte y de genéricas afirmaciones del Sr. Dionisio, no se aporta prueba concreta del daño causado.

SÉPTIMO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas.

La condena al pago de las costas debe extenderse al abono de las causadas por la acusación particular, al haber sido su intervención en el plenario útil al resultado del procedimiento y necesaria para aportar al mismo elementos esenciales para su desarrollo. No obstante, habiendo sido condenados los acusados por una de las dos infracciones objeto de acusación, procede imponer la mitad de las referidas costas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados D. Jesús Luis, D. Ceferino y D. Anselmo y a la sociedad ASESORES DE GARANTÍAS DE SEGUROS, S.L. del delito de ESTAFA del que venían siendo acusados, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas generadas por la acusación particular.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Jesús Luis, en concepto de autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados D. Ceferino y D. Anselmo en concepto de autores de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de DIEZ MESES y DIECISEIS DÍAS DE PRISIÓN, para cada uno de ellos, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados D. Jesús Luis, D. Ceferino y D. Anselmo al pago de la mitad las costas procesales, incluida la mitad de las generadas por la acusación particular.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados D. Jesús Luis, D. Ceferino y D. Anselmo y de forma subsidiaria a ASESORES DE GARANTÍAS DE SEGUROS, S.L. a abonar a UNIÓN DE AUTOMÓVILES CLUBS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS la cantidad de 42.908,84 euros más los intereses previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el día de la fecha.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.