Sentencia Penal Nº 294/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 11/2020 de 23 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Procedimiento abreviado: 11/2020G

Diligencias Previas: 485/2016

Juzgado de Instrucción 9 de Gavà

SENTENCIA

Magistradas:

Dª. Rosa Fernández Palma

Dª. María del Mar Méndez González

Dª. Carme Domínguez Naranjo

En Barcelona, a 23 de abril de 2021

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, 11/20 de orden, correspondiente a las Diligencias Previas 485/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Gavà, seguida por un delito de estafa agravada por la cuantía y alternativamente de apropiación indebida, contra los acusados: 1) Leandro, DNI NUM000, mayor de edad, nacido en Ourense el día NUM001-1976, hijo de Luis y Ana María, cuya solvencia no consta acreditada. En situación personal de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barahona Fernández, asistido en su Defensa por el Letrado D. Nil López Palahi; 2) Narciso, DNI NUM002, cuya solvencia no consta acreditada. En situación personal de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Boada Mateos, asistido en su Defensa por el Letrado D. Antoni S. Mallo Fernández; 3) Serveis i Solucions, S.L., representada por la Procuradora Sra. Isabel Palet, y bajo la dirección letrada de Dª. Anna Campa Martínez.

Está personada como acusación particular, la Comunidad de Propietarios de los APARTAMENTO000, sitos en AVENIDA000, NUM003 de Castelldefells, representada por la Procuradora Sra. Barrenechea Marcerano, y en defensa de sus intereses la Letrada Dª Silvia Tusell Gómez. Ejerce la acusación pública la Ilma. Sra. Fiscal Dña. Carmen Rubio Insua.

Actúa como ponente la magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO:Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en la que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación por la comunidad de propietarios querellante y por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa de los acusados.

Remitidos los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 21 de abril de 2021, con la asistencia de todas las partes. Se practicaron las pruebas del interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en el acta video gráfica de la vista certificada por el Letrado de la Administración de Justicia.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada por su cuantía de los artículos 248.1, 250.1.5º y 251 bis a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, del que serían autores los acusados, Sr. Leandro y Sr. Narciso. Solicitó para ambos, las penas siguientes: dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de nueve meses a razón de quince euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, costas procesales, de conformidad con el art. 123 y 124 del Código Penal y que indemnicen, junto a la sociedad Serveis i Solucions, S.L., a la Comunidad de Propietarios en la cantidad de 110.431,76 euros, cantidades que se incrementarán en lo correspondiente a los intereses conforme al art. 576 de la LEC. Para la mercantil inicialmente acusada Serveis i Solucions, S.L., solicitó una pena de multa de 350.000 euros, con las consecuencias del art. 53.5 CP y costas proporcionales. Antes del inicio del juicio retiró su acusación frente a la misma.

La acusación particular, en el mismo trámite, elevó sus conclusiones a definitivas y solicitó que se condenase a los dos acusados como autores responsables de un delito de estafa y alternativamente de apropiación indebida. Interesó, para el primer delito, las mismas penas que la acusación pública y para el alternativo de apropiación indebida, dos años de prisión, más accesorias legales. En ambos casos, la imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO:Las defensas de los acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación de las acusaciones. La del Sr. Leandro considera que no concurren en los hechos los elementos del delito de estafa, ya que no se existió intención inicial, ni voluntad de incumplir las obligaciones derivadas del contrato de ejecución de obra. Por su parte, la defensa del Sr. Narciso alegó que fue un mero empleado del primer acusado y que no tuvo participación alguna en los hechos objeto de acusación. Ambos interesaron su libre absolución.

Hechos

Quedó acreditado y expresamente se declara que:

1.- El acusado Leandro, cuyos datos se han hecho constar en nuestros antecedentes, actuando en representación de 'la empresa' inexistente 'Serveis i Solucions', formalizó como parte constructora, con la comunidad de propietarios ' DIRECCION000' de Castelldefels, como parte promotora, un contrato (Nº NUM004) de ejecución de obra para la impermeabilización y rehabilitación de la pista polideportiva, con el refuerzo de la estructura de pilares de hormigón, afectados por aluminosis, mediante la implementación de una estructura metálica.

2.- En muestra de su solvencia profesional y legal, además de utilizar un nombre comercial emulando a una mercantil inexistente, presentaba la página web, los documentos y presupuestos u ofertas, logotipados con dicha marca de 'Serveis i solucions', como si la misma fuese una 'empresa'.

Tanto en el contrato por remisión al presupuesto (Nº NUM005) de 2 de noviembre de 2011, como en la memoria o comunicaciones, se hacía referencia a la 'empresa' y a que el acusado, actuaba 'en representación' de la misma. Únicamente en las facturas, en el margen superior izquierdo y letra menor al logotipo, figuraba el nombre del Sr. Leandro como persona física.

3.- Para la ejecución de los trabajos, el acusado Sr. Leandro, contactó con el también acusado Sr. Narciso, albañil de profesión. Le encargó tareas de desbroce, limpieza y cimentación. No le dio de alta en la seguridad social y tampoco llegó a pagarle salario, ni ningún otro tipo de retribución. Durante el tiempo en el que estuvo en la obra, el Sr. Narciso se encontraba en situación de desempleo.

4.- El presupuesto y contrato de remisión al mismo, fue firmado y aceptado por la comunidad en el Acta de Reunión extraordinaria de fecha 13 de mayo de 2012. La oferta o contrato era genérico. No especificaba medidas, pilares, ni calidad de materiales a emplear en la rehabilitación y refuerzo.

El importe total ascendía a 160.008 euros (IVA incluido). Una derrama aproximada de 3.000 euros por vecino. La forma de pago no se estableció por partida ejecutada o certificaciones sino del modo siguiente: 10 % a la firma; 15 % al inicio; 20 % el 25 de junio de 2012; 20 % el 25 de julio de 2012; 25 % a la finalización; 10 % a la entrega de la documentación. Todos ellos mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente que se hacía constar sin el nombre del titular.

5.- El acusado Sr. Leandro, presentó y visó el proyecto el 16 de agosto de 2012 y ordenó comenzar los trabajos en el mes de noviembre de 2012, sin la licencia municipal de obras mayores, legalmente exigida por afectar a estructuras.

La licencia de obra del Ajuntament, no se concedió hasta el año siguiente, concretamente en el mes de julio de 2013, a los ocho meses de haberse iniciado los trabajos y condicionada al cumplimiento por parte de la propiedad de las directrices detalladas por el equipo técnico del consistorio.

Los técnicos del proyecto advirtieron no iniciar los trabajos hasta la obtención de la oportuna licencia de obras mayores. Levantaron en dos ocasiones acta de paralización de obra.

El acusado hizo caso omiso. De ese modo, se comenzaron a ingresar los pagos pactados -al margen de la ejecución real de la partida correspondiente- y siempre sin la supervisión facultativa o técnica firmante del proyecto, sin disponer de medios personales dados de alta en la seguridad social, y con materiales de una calidad muy inferior a la reflejada en la memoria que además se modificó sustituyendo el empleo de pilares de hierro por otros de obra.

Finalmente se constataron por las catas, que los pilares que sujetaban la estructura de la pista del polideportivo se habían construido sin rellenar los ladrillos con hormigón, sino con arena, plásticos y runa o materiales sobrantes, la cimentación y resto de la obra también resultaron ser de defectuosa ejecución.

6.- La inacabada y, técnicamente calificada, muy deficiente ejecución de la obra, comportó un riesgo para las personas y se encuentra, en este momento y desde entonces, precintada.

Para la recuperación en la actualidad de la pista polideportiva, debería derrocarse íntegramente lo realizado y construirse desde su inicio sustituyendo todo lo ejecutado.

Los trabajadores contratados por el Sr. Leandro, entre ellos el Sr. Narciso, abandonaron la obra como consecuencia del impago de los salarios y su falta de respuesta a las llamadas. Los técnicos y el facultativo del proyecto tampoco cobraron sus honorarios.

7.- El acusado Sr. Leandro nunca tuvo intención de cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato de ejecución de obra.

El importe total que integró en su patrimonio el acusado, Sr. Leandro ascendió a 110.431,76 euros. El coste real de los trabajos ejecutados y técnicamente deficientes, ascendieron a un importe tasado en 8.951 euros.

8.- El acusado Sr. Narciso fue un mero empleado verbal del Sr. Leandro, sin ninguna responsabilidad, ni conocimiento de los pactos y decisiones del plan ideado por el Sr. Leandro en su finalidad, calidad o ejecución. El Sr. Narciso nunca actuó como intermediario, ni en representación del Sr. Leandro. Tampoco percibió retribución de ningún tipo.

Fundamentos

PREVIO.-Al inicio de la sesión, se puso de manifiesto por el Tribunal a través de su Presidenta que: a) La sociedad acusada, Serveis Solucions, S.L., representada por la letrada Sra. Campa, había quedado al margen de toda la fase sumarial, no había sido informada y no había declarado en instrucción; b) La denominación social de la mercantil acusada 'Serveis Solucions, SL' no existe. No coincide con la inscrita, después de suceder los hechos, 'Serveis Solucions 1976, SL' ; c) Serveis i Solucions 1976, SLU empezó su actividad el 24 de octubre de 2014, figurando el acusado, Sr. Leandro, como su administrador y socio único (Fol. 132 y 133).

Conferido traslado y tras las oportunas comprobaciones, ambas acusaciones retiraron sus acciones civiles y penales frente a Serveis i Solucions, SL., quedando apartada definitivamente del procedimiento, sin la oposición del resto de las defensas.

Las partes propusieron documental que quedó admitida. La defensa del Sr. Narciso solicitó la suspensión del acto de vista e interesó la práctica en sede sumarial de diligencias de prueba (testifical del Sr. Eduardo) que no propuso en su momento. La petición fue denegada por el tribunal a través de su presidencia y se formuló la oportuna protesta.

PRIMERO.- Objeto del debate.

La defensa del acusado, Sr. Narciso, en el trámite previsto en el art. 786 de la LECRIM. consideró que los hechos por los que se sigue la causa frente a él no resultan constitutivos de delito alguno. Alegó que simplemente trabajó un tiempo en esa obra para el Sr. Leandro, sin contrato laboral y sin pagarle. Que ni siquiera le cogía el teléfono cuando le llamó para cobrar y negó tener el más mínimo poder de decisión sobre los hechos objeto de imputación.

Por su parte, la dirección letrada del acusado, Sr. Leandro, afirmó que no existió engaño previo, puesto que el presupuesto, pese a ser genérico y sin especificar partidas o calidades, fue admitido y no se cuestionó por la comunidad. Que ya se había realizado otro encargo anteriormente, de menor envergadura, para ellos y el presupuesto fue parecido. Niega el engaño antecedente o concurrente y bastante. También la voluntad de incumplir, ya que justifica el abandono de la obra por el previo incumplimiento de pago por parte de la promotora. Añadió que se trataría a lo sumo de un mero ilícito civil.

Las acusaciones señalaron que el Sr. Leandro nunca tuvo intención de cumplir el contrato de ejecución de obra y para ello aparentó pertenecer a una empresa de construcción inexistente. Presentó un presupuesto genérico, consiguiendo de ese modo inducir a error a la comunidad y la aprobación del proyecto que condujo a la disposición patrimonial y sabía que nunca cumpliría. Inició los trabajos sin licencia y de ese modo comenzó a cobrar. Facturaba por partidas 'de futuro', con personal trabajando de forma ilegal, sin pagarles salarios. Ni siquiera abonaron los honorarios a facultativo y técnicos. Además, su ejecución resultó parcial (por valor de unos 8.000 euros de los 110.000 pagados) y con muchas deficiencias que afectaron a calidad y seguridad, comprometiendo incluso la vida de las personas.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

2.1. Debe valorarse y analizarse el resultado de las pruebas practicadas, en cuanto a la acreditación por las acusaciones del delito de estafa de los artículos 248, 249, y del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.5º del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

En el enjuiciamiento de los delitos, como es sobradamente conocido, se ha de partir de la presunción de inocencia que ampara al acusado y analizar las pruebas practicadas en el acto del juicio, con sujeción a los principios que lo informan y conforme a las reglas de la sana crítica y a la propia conciencia del Tribunal, conforme a las previsiones del art 741 de la Lecrim. No resulta necesario insistir con relación a estas cuestiones generales, sobradamente conocidas.

2.2 En el caso enjuiciado, se ha enervado por las acusaciones la presunción de inocencia de la que era tributario el Sr. Leandro, no así para el Sr. Narciso al que vamos a absolver, a la vista de la prueba practicada y por los razonamientos siguientes:

El coacusado Sr. Leandro, aseguró que el Sr. Narciso simplemente 'trabajaba' para él, es decir no tenía ninguna responsabilidad en la toma de decisiones, ni en dirección de los pactos derivados del contrato.

Los vecinos de la comunidad declararon que el Sr. Narciso era muy correcto y que estaba trabajando allí. Nos explicaron, y ello es determinante, que nadie le hacía partícipe de decisiones o directrices. Que cuando había reuniones entre Leandro y Eduardo o de estos con los arquitectos, lo dejaban 'fuera' que no entraba, ni estaba presente. Concretamente el Sr. Jacinto señaló ' Narciso y yo nos apartaron y se reunieron Leandro y el andorrano (...). No creo que fuera encargado Narciso. Que tomase decisiones'

Nada más tenemos. Las acusaciones no pudieron enervar la presunción de inocencia para este coacusado y por ello el pronunciamiento será absolutorio.

Distinta suerte va a correr el Sr. Leandro. La conducta típica plasmada en nuestro relato histórico, es fruto de la prueba que se practicó en el acto de juicio ante este tribunal. Hemos valorado para ello sus propias manifestaciones, el interrogatorio del coacusado, la testifical de los vecinos y la de los técnicos que aparecen en el proyecto, además de la doble pericial de los arquitectos técnicos realizada de manera conjunta.

Todo ello, junto con la documental que se tuvo por reproducida, constituye prueba de cargo, suficiente y válida que conducirá a la condena del Sr. Leandro como autor del delito de estafa objeto de acusación.

Veamos esa prueba y valoración por su orden:

2.2.1. El acusado nos explicó que dirigía en exclusiva la parte comercial pero que no tenía conocimiento de construcción, ni de nada relacionado con ese ámbito, que no sabía ni lo que era 'un gero', ni de estructuras, ni del número de vigas. Que para hacer el presupuesto se valía de empresas externas y que visitaba pocas veces la obra. Que contactó con la comunidad a través de un tercero y que-casi en exclusiva- se fraguaban los tratos, reuniones y pagos con el Presidente de la comunidad, el Sr. Eduardo que vive en Andorra.

Sus afirmaciones referidas a su voluntad de cumplimiento, vinieron neutralizadas por los testigos y peritos. También por la declaración del coacusado, Sr. Narciso que, sin incriminarlo directamente, dio sobrada cuenta de la dejación de funciones con respecto a las obligaciones del Sr. Leandro, tanto con él, como con el resto de personas, materiales o ejecución y seguimiento de los trabajos, dijo que 'no aparecía por allí' (se refiere a la obra).

La declaración del acusado y su exposición en el trámite de última palabra nos conduce a dejar probado dos hechos determinantes que sirven de base al resto y que no fueron negados. Reconoce el Sr. Leandro:

1) La gestión, dirección y cobro por su parte de 110.000 euros contra facturas que no se correspondían con certificaciones, ni con partidas concretas finalizadas.

2) El Sr. Narciso nunca tomó decisiones y se limitó a trabajar para él. No le dio de alta en la seguridad social.

3) El inicio de la ejecución sin la licencia de obras municipal.

4) El abandono de la obra sin finalizar

No niega el acusado que era el único que ofertó, gestionó, dirigió y recibía los pagos de la obra litigiosa; que el coacusado, Sr. Narciso trabajaba para él; que recibió 110.000 euros; que no se cobraba por trabajo finalizado o certificaciones y que empezó la ejecución sin la licencia municipal.

Sentado lo anterior, nuestro andamiaje argumental que conduce a los hechos probados debe ahora sostenerse sobre la quinta cuestión clave: 3) Si el acusado Sr. Leandro tuvo intención desde un inicio de incumplir el contrato.

La respuesta, tal como hemos declarado probado, es afirmativa.

Reconoce sin pudor: a) que actuó simulando ser una empresa (le denomina nombre comercial); b) que no entiende nada de obra (pese a que su objeto es el de reforma y construcción); c) que no se obligaba a determinadas calidades o resultados, puesto que no se especificaban en el presupuesto; d) que empezó las obras sin licencia, argumentando que en el Ayuntamiento se lo autorizaron 'verbalmente', pese a la prohibición por parte de los técnicos; e) el cobro, previa emisión de facturas, se adelantaba a los trabajos ejecutados. Alega que 'así se pactó' la forma de pago, sin necesidad de certificaciones; f) facturó 110.000 euros; g) abandonó la obra sin acabar porque 'no le pagaban'.

La dirección letrada del acusado insistió en que, pese a todo lo anterior, no concurría el engaño antecedente, concurrente y bastante en la conducta de su cliente. Para ello necesitaba probar que su conducta fue diligente, que hizo todo lo posible para el cumplimiento de su obligación desde el inicio de las conversaciones, poniendo todos los medios personales y materiales para su consecución. Como hemos adelantado, la prueba no le acompañó. Veámoslo por su orden:

2.2.2. La explicación del coacusado Sr. Narciso, mereció total credibilidad a este tribunal. Su versión sin ser incriminatoria fue espontánea y veraz. Sirvió al tribunal, junto con el resto, para formar su convicción condenatoria del Sr. Leandro.

El coacusado declaró con firmeza, espontaneidad y veracidad. Nos dijo que él no se metía en nada, que era albañil y hacía lo que le decía el ingeniero o arquitecto (suponemos que se refiere al amigo del Sr. Eduardo, también arquitecto técnico, Sr. Jose Luis) y añadimos nosotros que, con escasos medios personales y claras directrices de minimizar costes. Así se deduce del pésimo resultado. Señaló que él ya se había ido de la obra cuando se rellenaron los pilares porque no le pagaba y cuando lo llamó para cobrar ni siquiera le cogía el teléfono.

2.2.3 Los testigos fueron vecinos de la comunidad y también los técnicos del proyecto.

2.2.3.1 Los vecinos:

Los vecinos, mantuvieron que fueron engañados por la constructora, que 'pagaron mucho dinero, casi todo el presupuesto, no se hizo casi nada y además se hizo todo mal'. Nos explicaron que ahora tienen más problemas que antes de iniciarse las obras y que sigue todo precintado pese a que se pagaron 110.000 euros. Negaron problemas de financiación, y, sin perjuicio de la situación económica de cada vecino, la derrama que alcanzaba unos 3.000 euros por propietario se pagó. Que el Sr. Narciso era muy correcto en el trato y trabajaba en la obra. Que en las reuniones del acusado con los arquitectos o con Eduardo, lo dejaban fuera. Nos hablaron del andorrano, Sr. Eduardo, del que todos dijeron, 'que debería' estar en el juicio porque era el que hacía todos los tratos con el constructor.

Fue ilustrativa la declaración del actual presidente de la comunidad, Sr. Alberto. Se refirió a los trabajos y su resultado, destacó que 'iban haciendo esto, lo otro y al final está por hacer y se han llevado el dinero. Que la obra está cerrada y precintada hace 9 años porque se puede hundir el suelo. Que cuando llueve se hace una balsa y el agua se mete en la caseta'(...), reconoció que estuvo en la reunión y votó a favor del presupuesto y añadió tener referencia de que 'el andorrano era amigo de ese señor Leandro'. También declaró el Sr. Jacinto, el vecino que más pendiente y en contacto estuvo con la obra. Nos explicó que les pedían más dinero y no estaban conformes. Que se enteraron después de que no había ni siquiera licencia y que ' le dijo el andorrano que si no pagábamos más no se continuaba; que se modificó el proyecto. (...) Se pagaron 110.000 y eran 160.000 euros y faltaba mucho por hacer (...)ahora tenemos más problemas que antes. Se fueron y no arreglaron nada (...) nos ponían facturas por adelantado (...) Me decía el andorrano que había que pagar más y yo le dije que había cosas que no se habían hecho'También hizo referencias al anterior presidente el Sr. Eduardo y dijo que el 'andorrano está fugado y debería estar aquí porque es el que hizo todos los acuerdos con ese señor y que el Sr. Benjamín es el amigo del andorrano, que vino a ayudarlo y no se puso en el acta pero después hemos visto que también ha cobrado.

En síntesis, con las declaraciones de esos vecinos, corroboradas por la documental obrante y la doble pericial practicada, quedó probado que le pagaron casi todo el importe del presupuesto y que, pese a ello, la obra quedó además de incompleta con unas deficiencias que comportaban un riesgo evidente para las personas, y negaron -conforme al libro de actas- que se tratase de un problema de impago de esa derrama concreta.

De ello se extrae que la excusa del abandono de la obra por impago, es además de falaz, absurda. Nunca se negó por el acusado el cobro de 110.000 euros y además consta en las actuaciones (fol. 51 y ss. T. I). Así mismo de las periciales técnicas y su valoración de los costes y gastos, se infiere que los trabajos realmente ejecutados fueron por un valor máximo aproximado de 8.000 euros (fol. 36 a 103).

2.2.3.1 Los técnicos:

El arquitecto superior, Sr. Carmelo, explicó que lo contrató Leandro, que hizo el proyecto y fue visado en agosto de 2012. Que el Sr. Narciso era solo el encargado de obra y ' que tenía las reuniones con Leandro y Eduardo, un ayudante de este y un perito, Feliciano' (...).Explicó que hizo pocas visitas porque empezaron sin nosotros saberlo. Les advertimos que sin licencia no se podía comenzar la obra, que se hizo caso omiso y la pararon por acta, que les llamaron en diciembre para cambiar el proyecto rebajando costes de la estructura metálica a la de obra. Les comentaron que, pese a ser mejor la estructura prevista, no había problema siempre que se modificase el proyecto, y se respetase el nuevo cálculo que debía hacerse para el relleno en hormigón. Nos explicó el facultativo que después comprobaron que 'se habían construido unos pilares que no respondían a nuestro recalculo y los cimientos -que debían ir- con un armado, no estaba y era incorrecto, paralizamos de nuevo la obra mediante acta y luego supimos que vinieron desavenencias entre la constructora y la propiedad.

El arquitecto técnico, Sr. Gabino y director de la ejecución, señaló que la supervisión por ellos debía comenzar 'cuando se diera la licencia',no antes. Que se hizo y visó el proyecto en 2012 pero que la licencia es de 2013. Que además de haberse ejecutado trabajos sin licencia, ya se había levantado por ellos acta de paralización de obra (fol. 378 T.II). Nos dijo que la ejecución fue muy deficiente, que hizo dos o tres visitas y, según los resultados de las probetas, podía pasar algo si había aluminosis (por la sustitución unilateral del hormigón por la mezcla o mortero de material sobrante y cemento). Fue curioso cuando señaló que para una persona 'normal' no se evidenciaba si estaban rellenos los pilares, que incluso para ellos no lo advirtieron al principio porque 'llevaba mortero y aparentaba ser hormigón'. Se supo la verdad cuando se hicieron las catas.

De las anteriores testificales se deduce que el acusado no siguió las directrices que les habían indicado y advertido. Que comenzó la obra sin la necesaria supervisión. Con trabajadores sin contrato, y sin licencia municipal pese a que se trataba de una obra mayor por afectar a la estructura de la pista del polideportivo.

Finalmente se paralizó definitivamente la obra. Los técnicos tampoco percibieron sus honorarios.

2.2.4 Periciales

Las periciales técnicas resultaron demoledoras para el acusado.

Efectivamente, ambos informes fueron ratificados por los dos técnicos que emitieron sendos informes. En ellos se detallan las partidas y las fotografías de la ejecución de la obra. El Sr. Feliciano, arquitecto técnico (fol. 36 a 73) emitió su informe en noviembre 2013, es decir cuando se abandonó la obra y la Sra. Flora, arquitecta superior (fol. 85 a 103) en el curso del procedimiento, año 2015.

Entre sus conclusiones destaca el Sr. Feliciano que:

a.- La obra se lleva a cabo por una empresa no profesional o por personas sin experiencia.

b.- El constructor hizo un presupuesto con importantes carencias que conduce a confusiones en la ejecución y en los pagos de las partidas inacabadas o acabadas.

c.- La dirección facultativa no cumplió su función de supervisión de la ejecución y de los pagos.

d.- La propiedad ha pecado de ingenua confiando a la constructora la dirección y seguimiento de la obra.

e.- La propiedad ha hecho pagos a cuenta sin que se haya ejecutado el trabajo. Los pagos iban muy por delante de la ejecución, diferencia 'anormal' con respecto a lo que es habitual.

f.- Pésima ejecución, pagos adelantados

De otro lado la facultativa, Sra. Flora, concluye que:

a.- La constructora comenzó la obra con presupuesto y proyecto pero sin licencia de obra y sin informar a la Dirección Facultativa.

b.- Lo abonado sobrepasa en una cuantía desmesuradaa la obra realizada. En las facturas no se especifican las partidas.

c.- No se han utilizado los materiales adecuados y la ejecución es incorrecta, dadas las patologías.

d.- No solo no se ha reforzado la estructura de la terraza, sino que a la misma se le ha introducido una sobrecarga que hace más peligrosa su utilización.

e.- La empresa ha cobrado por trabajos no realizados. Se debe derribar y volver a realizar.

La arquitecta concluye su informe destacando en subrayado que: ' existe un peligro real para las personas por el mal estado de la estructura, ya que los trabajos realizados han contribuido aún más a su deterioro (aumento de carga, desagües directos etc)'.

Ambos técnicos coinciden en que: a) La ejecución fue muy deficiente; b) No se siguió el proyecto; c) Además se realizó con materiales de muy baja calidad; d) Se produjo y persiste grave riesgo para las personas; e) Las obras no son aprovechables, se debe derrocar lo ejecutado, recuperar proyecto inicial y rehacerlo.

2.2.5 Conclusión

Así las cosas, tras escuchar este tribunal a los coacusados, testigos y peritos, fluye sin mayor dificultad, la intención del contratista de no cumplir con sus obligaciones desde un principio e inducir a error a la comunidad mediante una solvencia profesional ficticia. En los documentos se refiere el Sr. Leandro a 'la empresa' y llegó a firmar el contrato 'en representación' de una sociedad fantasma. Incluso llamó la atención que durante el plenario respondiese en primera persona del plural, hablando de entonces. Como si realmente hubiese actuado en representación de 'una empresa' pese a reconocer que entonces era autónomo.

Pero es que además, se acreditó -y de hecho ni el propio acusado negó- la dejadez, falta de conocimiento, carencia en la puesta a disposición de medios personales y materiales. Todo ello culminó con una construcción ruinosa, que además agravó la peligrosidad de la preexistente, frustrando las expectativas de la comunidad que abonó 110.000 euros por una ejecución deficiente y parcial por un valor aproximado de 8.000 euros. Como colofón, lo construido, que se encuentra precintado, se debe derribar en su integridad puesto que supone a día de hoy un grave peligro para las personas.

La voluntad inicial de no cumplir con sus obligaciones deriva, no solo de las declaraciones de los vecinos querellantes, sino de la declaración testifical del arquitecto superior y técnico, además de las dos periciales practicadas.

En síntesis, el acusado se vendía como representante de una constructora de aparente solvencia y formalidad (fol. 21 y ss), elaboró un presupuesto atractivo y genérico, y contrató a terceros para fingir una correcta ejecución mientras iba cobrando por plazos. Todo eso le resultaba indiferente puesto que no tenía intención de pagar al personal o a los técnicos y menos aún de llevar a cabo la obra que se le encargó.

Los pequeños trabajos de movimientos de tierra o rellenar con mortero los pilares (con mezcla de sobrantes, material del suelo, plásticos, vidrios), se hicieron (sin supervisión y sin licenca) claramente con la finalidad de mantener la confianza de su la promotora-víctima hasta haber percibido gran parte del precio pactado, momento en el que desaparecía de la circulación, ofreciendo falsas excusas como que dejaron de pagar.

TERCERO.- Calificación y jurisprudencia

Sostiene la defensa en su cuidado informe que no nos encontramos ante un delito de estafa, sino ante un mero incumplimiento de contrato civil.

No estamos de acuerdo. Recordando en sede teórica la doctrina sobre los negocios jurídicos criminalizables y la distinción entre dolo civil y dolo penal, la ya clásica sentencia del Tribunal Supremo de 17.11.97 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'

En el caso de la estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado',dice la STS 20.1.2004 que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000, 24.09.2008 entre otras).

Como es sabido el dolo, la intención del sujeto, pertenece a su esfera interna y la única forma de conocerlo es a través de la prueba de indicios. En el caso que nos ocupa, entiende esta Sala que existen indicios plurales y unívocos que indican claramente la existencia del dolo penal, representado por el conocimiento antecedente que el autor tenía de que no podría acabar las obras que se comprometía a realizar o a la simple voluntad de no hacerlo y lucrarse con el dinero que le iba adelantando el cliente que ascendió a casi la totalidad del presupuesto.

En suma, los hechos acreditados y razonados anteriormente se alcanzan, mediante la declaración parcial del propio acusado, la del coacusado, la testifical de sus víctimas, integrantes de la comunidad de propietarios querellante, la declaración de los cuatro técnicos, y la abundante documental que se tuvo por reproducida.

La versión exculpatoria, no quedó neutralizada, ni siquiera minimizada, con lo que nos explicó el Sr. Leandro, negando simplemente su intención defraudadora. De su actitud olvidadiza y desafiante y la prueba antes examinada se deduce que nunca tuvo intención de cumplir.

CUARTO.-Son elementos del tipo imputado la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro.

Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero.

La conclusión de que todo lo expuesto, de acuerdo a las reglas de la lógica y de la experiencia, es que nos encontramos ante un plan urdido por el acusado para apoderarse de las sumas entregadas por la comunidad, sin tener intención, desde el principio, de llevar a cabo la contraprestación del precio percibido. No queda desvirtuada esta conclusión por el hecho de que los tratos se fraguasen con el presidente, el andorrano Sr. Eduardo y su amigo el aparejador Sr. Jose Luis (que nunca aparecieron en la causa), pues sin excluir que actuasen de consuno, como se apunta veladamente por los vecinos, la única persona que aparentó ser comercial de una solvente constructora, presupuestó y facturó, indicó a su víctima la cuenta corriente, y llegó a percibir importantes cantidades fue el acusado, Sr. Leandro.

En el delito de estafa, concurre el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.5º, redacción del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (2012), que es objeto de imputación por las acusaciones en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.

QUINTO.-Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Con relación a la extensión individualizada de la pena hay que tener en cuenta que se rebasa en más del doble el límite de los 50.000 euros, que persisten los perjuicios y el peligro de derrumbe, por lo que, pese a no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, vamos a imponer dentro de su grado mínimo (la mitad inferior), la pena de prisión de DOS AÑOS, solicitada por las acusaciones en atención a lo previsto en el art. 66-6º del Código Penal, atendidas sus circunstancias personales y la gravedad de los hechos concretos (249 CP), siendo la calificación definitiva la de estafa con la agravante de especial gravedad por la cantidad defraudada (248 y 250.5º CP).

Consecuencia punitiva que se considera suficiente adecuada y proporcional para el reproche de antijuricidad de lo sucedido y culpabilidad del acusado.

Se impone además la multa de nueve meses, que se considera indicada para el supuesto enjuiciado. En atención a la ausencia de prueba practicada respecto de la capacidad económica del acusado, que no parece ser de mínima. Parece continuar con su actividad, en la actualidad como administrador y socio único de la sociedad Serveis i Solucions 1976 SLU que constituyó en octubre de 2014.

Es adecuado fijar en la cantidad pretendida de quince euros la cuota diaria para las penas de contenido económico, con la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago.

SEXTO.-El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. No existe especial dificultad en señalar el valor del perjuicio efectivamente causado a la comunidad-víctima al constar las cantidades percibidas y obrar el resto en la documental que se tuvo por reproducida, siendo la misma de 110.431,76,- euros, más el interés procesal previsto como preceptivo en el art. 576LEC. No pueden descontarse las cantidades ejecutadas, toda vez que se hace constar en los informes que los 8.000 euros no reflejan los gastos causados, los perjuicios derivados de las medidas de seguridad, precintado y daños adicionales a otras instalaciones. La obra, como se extrae de las periciales, debe derribarse y comenzarse de nuevo.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar por tanto en costas al acusado, incluyendo las devengadas por la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación,

Fallo

1) Absolvemos a Narciso de los hechos por los que vino acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaramos las costas de oficio.

2) Condenamos a Leandro, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravado, ya descrito del art. 250.5º ACP del Código Penal, a las penas de prisión de 2 años y multa de 9 meses, con cuota diaria de 15 euros. En las penas pecuniarias se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley. Y a que indemnice a la Comunidad de Propietarios ' APARTAMENTO000' en la cantidad de 110.431,76 euros, con los intereses procesales del art. 576 LEC, más las costas procesales devengadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos las magistradas del margen.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la magistrada ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.