Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
SEVILLA
ROLLO.- 5465/2021- 1D
ASUNTO PENAL.- 99/2017.
JUZGADO: PENAL NÚM. 6.
SENTENCIA NUM. 294/2021
ILTMOS. SRES.
D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.
D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.(Ponente).
D. ENRIQUE GARCIA LOPEZ CORCHADO.
En la Ciudad de Sevilla, a 21 de julio de 2021
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 99/17 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 6 de ésta capital, seguido por un delito de acoso laboral previsto y penado en el artículo 173.1.2º del CP, un delito de coacciones previsto y penado en el art. 172.2 CP y un delito de obstrucción a la justicia previsto y penado en el art. 464.2º del CP,contra Victorio, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1951 en La Felguera-Langreo, hijo de Carlos Jesús y de Fidela, vecino de Tomares (Sevilla), sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Adela García de la Borbolla Escudero y asistido por el Letrado D. Alberto Pérez-Miranda Castillo; contra Graciela, con DNI NUM002, nacida el NUM003 de 1948, en Jerez de los Caballeros, hija de Adriano y de Lina, vecina de Tomares, sin antecedentes penales representada por la Procuradora Dña. Adela García de la Borbolla Escudero y asistida por el Letrado D. Alberto Pérez-Miranda Castillo y contra, Marina, con DNI nº NUM004, nacida en Sevilla, el día NUM005 de 1954, hija de Bernardo y de Paula, vecina de Tomares (Sevilla), sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dña. Purificación Berjano Arenado, y asistido por el Letrado D. Miguel Delgado Durán, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Casas en representación de Ernesto quién ejercita la acusación particular, contra la sentencia dictada por el citado juzgado y siendo acusación pública el Ministerio Fiscal, acusación particular el ya citado Ernesto y ha actuando como responsable civil subsidiario el EXCMO AYUNTAMIENTO DE TOMARES. Ha sido Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. José Manuel Holgado Merino.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 17 de octubre de 2010 la Ilma.Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Sevilla dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS son 'ÚNICO.-Ha resultado probado que el acusado Victorio, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1951 en La FelgueraLangreo, hijo de Carlos Jesús y de Fidela, vecino de Tomares (Sevilla), sin antecedentes penales, fue concejal de Medio Ambiente en el Ayuntamiento de Tomares desde el año 2011 hasta mayo de 2014; la acusada Graciela, con DNI NUM002, nacida el NUM003 de 1948, en Jerez de los Caballeros, hija de Adriano y de Lina, vecina de Tomares, sin antecedentes penales, sustituyó al anterior como concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Tomares hasta junio de 2015 y la acusada Marina, con DNI nº NUM004, nacida en Sevilla, el día NUM005 de 1954, hija de Bernardo y de Paula, vecina de Tomares (Sevilla), sin antecedentes penales fue concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Tomares desde 2011 hasta junio de 2015.
El Juzgado de instrucción nº 8 de Sevilla, incoó Diligencias Previas con nº 6894/13 contra el concejal aquí acusado Victorio, por un presunto delito de malversación de caudales públicos y prevaricación. En dicho procedimiento prestó declaración como testigo Ernesto, en su calidad de agente de Medio Ambiente en virtud de contratación laboral interina, teniendo lugar esta declaración en octubre de 2013 y en el Juzgado de instrucción en diciembre de 2013. En la misma causa, el Juzgado de instrucción acordó el precinto de dos ordenadores, siendo uno de estos el del acusado Victorio y el otro el del denunciante Ernesto. Esta causa continuó hasta que el pasado 7 de agosto de 207, el Juzgado de instrucción declaró el sobreseimiento provisional de la misma, resolución que carece de firmeza, al haber sido recurrida por el Partido Andalucista de Tomares. No consta acreditado que ninguno de los acusados diera indicaciones a los funcionarios informáticos del Ayuntamiento de Tomares para que no se repusiera el ordenador de Ernesto, o para que se le repusiera el mismo con más retraso que al resto de los trabajadores, ni tampoco que se diera orden para que se anulara el puerto USB a este y no al resto de los funcionarios y empleados del Ayuntamiento, si bien es cierto que los informáticos procedieron a anular todas las entradas USB de los distintos ordenadores salvo que por una especial necesidad el trabajador fuera autorizado expresamente al uso de este.
Ernesto cobró un complemento personal transitorio entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de enero de 2013, siendo que la relación laboral del mismo con el Ayuntamiento de Tomares comenzó en 2004 y continúa en la actualidad. No consta acreditado que ninguno de los acusados diera la orden para que Ernesto dejara de percibir en su nómina este complemento, cuya concesión corresponde al Alcalde, a propuesta del correspondiente Concejal, siendo probado que el acusado Victorio dejó de ser Concejal de Medio Ambiente en mayo de 2014. La duración de ese complemento era semestral, y las correspondientes renovaciones, fueron concedidas por Decreto del Excmo Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Tomares, sin que conste que en esos casos fuera necesaria propuesta de concejal alguno. Ernesto ha continuado disfrutando en su salario el plus de productividad en todos los periodos en los que ha estado en situación del alta laboral, constando que el mismo estuvo en situación de baja laboral entre el 30 de enero de 2015 y el 19 de julio de 2016.
Consta igualmente acreditado que el Ayuntamiento de Tomares tenía un vehículo asignado al departamento de medio ambiente, sin que quede acreditado que alguno de los acusados haya impedido que sea Ernesto el que utilice el vehículo. No se ha probado ni siquiera el tiempo en el que dicho vehículo estuvo asignado al departamento, ni las labores concretas que con él se desempeñaban.
No ha quedado probado que el acusado Victorio le haya dicho a Ernesto expresiones como 'me vas a dejar con el culo al aire', 'estás mal asesorado, cuando empiecen a salir trabajadores del Ayuntamiento, tú serás el primero', que la acusada Graciela le dijera 'seguirás trabajando si gana las elecciones otro partido, pero si seguimos nosotros haremos todo lo posible por echarte, los de arriba están muy cabreados contigo y están pensando qué hacer' ni que la acusada Marina le dijera que no le pagaban el complemento por su declaración prestada en el Juzgado de instrucción, añadiendo 'la gente de arriba está muy mosqueada contigo, no quieren ni verte, no saben qué hacer contigo'.
Por último, no ha quedado acreditado que tras incorporarse de su baja médica, Ernesto sea el único trabajador al que le han cambiado el puesto de trabajo, ni que alguno de los acusados hayan provocado que las pertenencias del mismo hayan sido requisadas por la policía local.
Y el FALLO es del siguiente tenor literal. '.. Que debo absolver y absuelvo a Victorio, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1951 en La Felguera-Langreo, hijo de Carlos Jesús y de Fidela, vecino de Tomares (Sevilla), sin antecedentes penales, Graciela, con DNI NUM002, nacida el NUM003 de 1948, en Jerez de los Caballeros, hija de Adriano y de Lina, vecina de Tomares, sin antecedentes penales, y Marina, con DNI nº NUM004, nacida en Sevilla, el día NUM005 de 1954, hija de Bernardo y de Paula, vecina de Tomares (Sevilla), sin antecedentes penales de los delitos de acoso laboral, coacciones y obstrucción a la justicia de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas de este procedimiento.....'.
SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación, fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados por la Procuradora Sra. Rodríguez Casas en representación de Ernesto quién ejercita la acusación particular, el Ministerio Fiscal, las representaciones procesales de los acusados y del Excelentísimo Ayuntamiento de Tomares interesan la confirmación de la sentencia.
TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y produciéndose deliberación el 9 de julio de 2021.
Hechos
Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.
Fundamentos
PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia que absuelve a Victorio, Graciela y Marina, declarando de oficio las costas de este procedimiento, se interpone por la Procuradora Sra. Rodríguez Casas en representación de Ernesto quién ejercita la acusación particular, recurso de apelación en el que se insta la revocación de la sentencia y se dicte otra por la que se condene a los acusados en los términos solicitados.
SEGUNDO.- La Sra. Magistrada a quo absuelve a los acusados de los hechos que se les imputaban por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, considerando que los hechos que narraban en sus escritos de conclusiones definitivas, no constituian delito alguno, al no considerarlos suficientemente acreditados, y ello en base a las pruebas practicadas a su inmedita y directa presencia en dicho acto de la audiencia, como eran las declaraciones de los implicados, de los testigos y peritos, asi como documental obrante en autos en relación a los hechos enjuiciados.
Nos dice la sentencia'...En el presente caso, por el Ministerio Fiscal se ha solicitado la condena de los acusados como responsables de un delito de acoso laboral del artículo 173.1.2 CP y un delito de obstrucción a la justicia del artículo 464.2 CP , mientras que la Acusación Particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de coacciones del artículo 172.1.2 del Código Penaly un delito de obstrucción a la Justicia del artículo 464. Si bien el delito de coacciones no se recoge en el Fallo del Auto de Apertura de Juicio oral, y ninguna objeción se ha hecho a ello en el acto del Juicio, se considera que se trata de un mero error de transcripción.
En lo que se refiere al delito de acoso en el trabajo o mobbing, en su manifestación más grave, encuentra encaje en el delito previsto en el art. 173 del Código Penalque castiga los tratos degradantes así como los ataques a la integridad moral, habiendo entendido el Tribunal Supremo que el trato degradante es 'aquél que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral' ( STS (Sala 2ª) núm. 1.122/1998, de 29 de septiembre ). En la STS 137/2008, de 18 de febrero (RJ 2008, 2696) se establecen como elementos de este tipo delictivo los siguientes: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo, b) la concurrencia de un padecimiento físico o psíquico y c) que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona- víctima. Todo ello unido, a modo de hilo conductor, a la nota de gravedad. El acoso moral en el trabajo viene definido como una situación en donde se ejerce una violencia psicológica a través de una conducta de persecución u hostigamiento a un trabajador frente al que de forma sistemática y recurrente,se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores causándole alteraciones psicosomáticas de ansiedad y lograr que finalmente esa persona, al no poder soportar el stress al que se encuentra sometida, acabe abandonando el lugar de trabajo. Efectivamente el acoso moral o trato degradante requiere para su apreciación de la concurrencia de un elemento medial, infligir a una persona un trato degradante, y un resultado, menoscabando gravemente su integridad moral. El núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión trato degradante que parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría 'trato' sino simplemente ataque. Ese trato degradante, vendría constituido por las conductas que, a lo largo de su denuncia, en toda la fase de instrucción y, finalmente en el acto del juicio oral, el denunciante ha expuesto, si bien, su Letrado no las ha calificado de acoso, sino de coacciones, y, a su vez, todas ellas, constituirían el delito de obstrucción a la justicia porque, en la versión de la parte, vendrían vinculadas a lo que el propio testigo ha calificado como 'ser el testigo principal de una trama de corrupción en el Ayuntamiento de Tomares', caso que habría dado lugar al correspondiente procedimiento penal en el que el aquí denunciante habría actuado como testigo.
Los hechos que se dicen cometidos por los acusados, y que constituirían este trato degradante en las condiciones laborales de Ernesto serían, básicamente los siguientes, todos ellos ocurridos a raíz de su declaración en el Juzgado de instrucción en el llamado 'Caso Tomares': haber dejado de percibir el importe de 245 euros mensuales en concepto de complemento personal transitorio, haber sido privado de su ordenador personal cuando el mismo fue requisado por la Policía Judicial y no haberle sido restituido al mismo tiempo que al resto de sus compañeros, haberle restituido un equipo sin puerto USB y sin acceso libre a internet, haberle limitado el uso del vehículo asignado al área de Medio ambiente y haberle sido retirados expedientes cuya tramitación y despacho correspondían en exclusiva a Ernesto. Por último, haberle desplazado en su puesto laboral a un lugar donde se encuentra solo y haber proferido contra él constantes amenazas del sentido de que iba a perder su puesto de trabajo. La parte manifiesta que toda esta situación motivó que el mismo sufriera un episodio depresivo-reactivo.
Que el denunciante haya sufrido este episodio depresivo, no es cuestionado por esta Juzgadora, a la que, sin embargo llama la atención que el periodo de baja laboral hayadurado el tiempo justo para no pasar a la situación de Incapacidad Permanente desde la situación de Incapacidad laboral transitoria. Lo que no queda acreditado en las actuaciones es que, ninguno de los acusados haya infringido un trato degradante al acusado permanente en el tiempo, y que este haya tenido un carácter claramente vejatorio. Ciertamente, a nadie se le escapa que desde el momento en que este trabajador declara en el Juzgado de instrucción de manera no favorable al menos a uno de los acusados ( Victorio), su situación no tuvo que ser fácil en relación con él, y muy probablemente con varios o muchos de sus compañeros. Pero, en esta resolución, lo que ha de quedar probado no es si las relaciones personales entre las partes se enfriaron más o menos, sino si alguno de los acusados realizó u ordenó realizar desde su posición en el Ayuntamiento, actos que pudieran vejar a Ernesto.
El acusado Victorio ha manifestado que considera que tenía una relación buena con Ernesto, con el que no cambió su relación laboral, aunque sí la personal que se transformó en 'aséptica'. Ha negado haberle proferido las expresiones de las que este le acusa: 'el primero que vas a salir eres tú'. En relación con el vehículo oficial, ha manifestado que podían usarlo sólo personas pertenecientes al departamento, siendo tres los que lo utilizaban, negando haberle prohibido o vetado la posibilidad de utilizarlo. Ha manifestado no tener nada que ver con el complemento, no habiendo realizado ninguna acción para que se lo retiraran, aunque ha reconocido ante la exhibición del folio 290 que podría haber él propuesto que fuera concedido. Respecto al ordenador, ha manifestado que fue una orden judicial, que se los retiraron a todos pero que se lo restituyeron al cabo de unos días, al menos en lo que a él respectaba, por lo que suponía que también a Ernesto. La acusada Graciela, que sucedió en la Concejalía de Medio Ambiente al anterior, ha calificado su relación con Ernesto como 'inmejorable' tanto a nivel laboral como personal, aunque ha reconocido que cambió a partir de 2013. Niega haberle dicho queharía lo posible para echarle, ni haberle cambiado a un puesto. Respecto a la localización del puesto de trabajo de Ernesto, ha dicho que todos los miembros del departamento menos ella cambiaron a la planta de arriba cuando medio ambiente pasó a formar parte de cultura, y en relación con el trabajo de Ernesto ha dicho que sólo cuando este estuvo en situación de baja laboral, le dieron a un compañero trabajo de él, ya que era necesario sacar una licitación, pero que se le devolvió su lote cuando regresó. Ha manifestado que no sabe nada del complemento personal transitorio del que sí ha dicho que ella podía pedirlo, pero no concederlo y que los ordenadores fueron repuestos a todos. Por último, la acusada Marina, que dirigía una macroárea a la que pertenecía medio ambiente, ha manifestado que Ernesto no tenía atribuido el uso del vehículo, sino que era de todo el área de medio ambiente, que tenía el máximo de complementos que se pueden tener en nómina, negando haberle dicho que le iba a retirar el complemento ni que le hablara de 'las personas de arriba' ya que ella era la segunda y por encima sólo tenía al alcalde. Reconoce haber tenido una reunión con Ernesto y con su mujer, pero sólo para darle apoyo, porque lo veía mal, no porque lo presionara de modo alguno. En esa reunión manifiesta que él le preguntó por el complemento.
Hasta lo aquí expuesto, los acusados han desmentido todas y cada una de las acusaciones que Ernesto hace contra ellos, diciendo que las amenazas de Victorio fueron cuando se negó a hacerle las facturas falsas, y las de Graciela en su despacho.
Si se atiende al resto de las testificales, hay que concluir lo siguiente: Aquilino, que es técnico de urbanismo del Ayuntamiento desconoce que a Ernesto le hayan modificado sus funciones y corrobora lo manifestado por la acusada Graciela cuando dice que a él si le encargaron que hiciera un informe de adjudicación de un contrato, función que normalmente correspondía a Ernesto porque él estaba de baja o de vacaciones, sin recordarlo muy bien, pero manifestando que esto es algo muy frecuente y que él ha llevado muchas materias de medio ambiente porque es arquitecto técnico para todas las áreas. Ha manifestado que recordaba perfectamente que, una vez ya tenía hecho el informe, se incorporó Ernesto, así que se lo comentó y este no le dio ninguna importancia. Este funcionario, cuando se le ha preguntado si cobra el complemento personal transitorio ha dicho que no lo ha cobrado nunca.
El testigo Darío ha negado haber visto ningún enfrentamiento entre Ernesto y alguno de los acusados, siendo él la persona que compartía despacho con Ernesto, aunque sí dice que una vez Victorio le dijo que lo que estaba haciendo Ernesto podía tener consecuencias, y ha manifestado que ha visto que a Ernesto le quitaban trabajos que antes le daban; Gaspar, delegado de personal si ha dicho que a raíz de su declaración en el juzgado, el trato a Ernesto fue diferente, no tuvo acceso al coche, lo trasladaron a urbanismo... y sabe que le quitaron un complemento, aunque esta información la tiene porque se la dijo el propio trabajador por ser él de la mesa y de CCOO.
Según este testigo el coche lo usaba exclusivamente Ernesto (lo que ya entra en confrontación con lo que dice el propio denunciante) y manifiesta que Ernesto podía usarpuerto USB y ya no puede, aunque dice que esto es lo que a él le han dicho. Sin embargo, al final reconoce que la situación laboral de Ernesto ha cambiado por 'sensaciones' que él tiene, y luego ha descrito las malas condiciones en las que está el departamento, al que élismo pertenece. Cuando se le ha preguntado si Ernesto usaba el coche del departamento con la acusada Graciela, ha dicho que no, aunque luego ha añadido que él no podía verlo porque se encontraban en plantas diferentes. Aunque reconoce que a él le han abierto un expediente, ha dicho que ha sido por motivo de ser liberado sindical, por lo que no tendría nada que ver con lo que aquí nos ocupa, a pesar de que así se apuntó por el Letrado de la Acusación Particular.
Ha declarado también Mario, auxiliar administrativo del Ayuntamiento y del mismo sindicato que Ernesto, que también ha mantenido que el coche era utilizado sólo por Ernesto (de nuevo la misma contradicción), que ha negado haber oído amenazas por parte de los acusados y que ha dicho que lo que sabe del complemento o de las presiones lo sabe por Ernesto, aunque ha escuchado conversaciones 'subidas de tono' entre Ernesto y Victorio. Este funcionario, cobra el complemento laboral transitorio. Aurelia, trabajadora del Ayuntamiento y mujer de Ernesto ha dicho que su marido le dijo que Marina le anunció que le iba a quitar el complemento salarial, aunque ha admitido que ella no ha presenciado amenazas. Ha dicho que el coche lo usaban su marido y Victorio pero que las llaves desaparecieron y ya sólo veía en el coche a Victorio. Aurelia también cobra el complemento laboral transitorio.
Gema, actual Concejal de Urbanismo, ha dicho que, como su propio nombre indica, el complemento salarial es transitorio, por lo que se disfruta durante un periodo de tiempo determinado. No ha presenciado trato vejatorio de ninguno de losacusados a Victorio.
Por último, el encargado de jardinería ha dicho que el coche también lo usaba él en el Ayuntamiento pero que a partir de 2014 sólo lo usaba Victorio, la aparejadora ha dicho que a Victorio lo cambiaron a urbanismo, pero que a ella no le han encargado asuntos que le correspondieran a él. No ha presenciado trato vejatorio de ninguno de los acusados a Victorio; el informático ha manifestado que cuando la policía se llevó los ordenadores los repusieron lo antes que pudieron, que ningún superior le dijo que retrasara la entrega a Victorio y que el puerto USB 'se capó' a todos los trabajadores, y que expresamente había que pedir su rehabilitación, concediéndose si era necesario. Ha aclarado que la advertencia de los navegadores de red no tienen nada que ver con el Ayuntamiento. Finalmente han declarado dos testigos que han dicho que se les atribuyen temas de medio ambiente cuando Victorio no los hace.
Así las cosas, lo que queda acreditado es que la totalidad de los ordenadores retirados se repusieron lo antes posible, que nadie ha presenciado un trato degradante, ni tan siquiera maleducado de ninguno de los acusados al denunciante, que no se sabe si el vehículo sólo lo utiliza ahora el concejal, pero que, en todo caso, la otra persona que también lo usaba dejó de hacerlo, con lo cual ya no sería una represalia ante Ernesto, que son muchos los trabajadores del Ayuntamiento que no cobran el complemento personal transitorio, y que, como su propio nombre indica, es un complemento que se renueva cada cierto tiempo por parte del Alcalde, que no fue al único trabajador al que se le quitó el acceso al puerto USB del ordenador, sino que fue algo general para todos, siendo necesaria una autorización expresa para restituirlo, y que, aunque haya trabajadores que digan que le han quitadotrabajos a Ernesto, en realidad es una afirmación que realizan sólo de oídas. Por último, ninguna de las expresiones amenazantes que el denunciante asegura le fueron proferidas por los acusados, ha quedado acreditada, siendo que, pese a que el grupo político que dirige el consistorio sigue siendo el mismo que en el momento de los hechos y han pasado más de cuatro años desde los mismos, Ernesto continúa trabajando en el Ayuntamiento de Tomares, a pesar de no ser funcionario, sino personal laboral, con lo cual, la presuntas amenazas de echarlo de su puesto, no se habrían materializado.
Por tanto, no quedando acreditada que por parte de ninguno de los acusados se cometiera alguna conducta que pueda constituir alguno de los delitos por los que se ha ejercido acusación, pues ni queda probado trato vejatorio ni conducta coactiva alguna y, consecuentemente es imposible que se pueda cometer el delito de obstrucción a la justicia, procede dictar una sentencia absolutoria....'.
TERCERO.-La presunción de inocencia de que goza todo acusado sólo podrá ser destruida por la existencia de una actividad mínima probatoria de cargo practicada con todas las garantías en el juicio oral; todo acusado tiene derecho a no ser condenado mientras contra él no se haya practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y desarrollada en el juicio oral, con sujeción a los principios de igualdad, oralidad, inmediación, contradicción y publicidad según lo prevenido en los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. ( SS. TC. 201/1989, 217/1989 y 283/1993; y SS. TS 19-01, 27-05 y 06-10-88; 04-05-90, 09-09-92, 13-12-92, 24-02-94, 11-10-95, 29-04-97, 07- 10-98 y 16-11-2005, entre otras muchas) y entendemos que, en nuestro caso, las pruebas practicadas en el plenario no son suficientes para afirmar con seguridad que en la actuación del acusado concurren los elementos que conforman el delito de abuso sexual.
Expuesto ello, se ha de indicar que se está pidiendo por la parte recurrente, a este Órgano de apelación que lleve a cabo una nueva valoración de pruebas personales, (esencialmente de las declaración de la acusación y testigos, que se recogen y mencionan identificando a cada uno,-por eso hemos reproducido el fundamento jurídico primero en el que se valora las declaraciones de cada uno-), que no ha percibido con inmediación, de modo distinto a como la apreció la Sra. Magistrada ante quien se practicó y que, en definitiva, se dicte una sentencia condenatoria, sobre la base de unas pruebas que no ha tenido ocasión de percibir directamente bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación.
Por lo que atañe al presupuesto de la inmediación, en cuanto a la valoración de pruebas personales, como señala una inconcusa jurisprudencia,( por todas sentencia del Tribunal Supremo 872/03 de 13 de junio), el elemento esencial para su valoración consiste en ' la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'; inmediación de la que ha carecido este órgano de apelación.
En este mismo sentido, la STC, Sala 1ª, de 11 febrero 2008, afirma: 'Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal...que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Y expresamente hemos afirmado que la exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas 'perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 111/2005, de 9 de mayo ; 112/2005, de 9 de mayo, FJ 2 ; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2 ; 245/2007, de 10 de diciembre , FJ 3). Por lo demás, la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2CE) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.
Hasta tal punto ha llegado a darse prioridad al contacto directo con la fuente de conocimiento de los hechos (inmediación) que el Tribunal Constitucional ha establecido que ni tan siquiera la grabación audiovisual de los juicios puede suplirla ( SSTC 120/09 de 21 de mayoy 2/2010 de 11 de enero) reflejándose en la segunda de las sentencias mencionada que la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia no satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente.
Como fundamento del recurso se invoca, como hemos indicado, el error en la valoración de la prueba, cuestionándose la valoración de la misma realizada por el Juez de instancia, extremo en el que hemos de comenzar señalando que la valoración probatoria corresponde a dicho Juez como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio, ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.
CUARTO.-Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, desde la sentencia núm. 31/1981, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral ( SS. TC. 40/1997 y 51/1995, entre otras).
En iguales términos se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de enero de 1992, al señalar que ' los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y con juego pleno de los principios de inmediación, publicidad, contradicción y concentración ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1991 y del Tribunal Supremo de 10 y 14 de julio de 1986 , 9 de marzo de 1988 , 13 de enero de 1989 , y 7 y 8 de febrero de 1990 )'.
En similares términos se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 32/2012, de 25 enero, que confirmó las dificultades para sustituir una sentencia absolutoria por otra condenatoria a tenor de la doctrina de las últimas sentencias que habían dictado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional sentando los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novoen segunda instancia, que descansaban en el principio de inmediación y el derecho de defensa; y así, tras remitirse a la sentencia de esa misma Sala núm. 1423/2011, de 29 de diciembre, y a las que en ellas se citaban, confirmó la imposibilidad de revisar en segunda instancia ' el resultado de las pruebas personales sin haber escuchado de nuevo a los acusados, e incluso a los testigos que configuraron la convicción del Tribunal de instancia...'.
Pues bien, el legislador se ha hecho eco de esta doctrina restringiendo hasta extremo las facultades del Tribunal de apelación en sentencias absolutorias cuando el motivo alegado es el error en la apreciación de la prueba. Así, mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha introducido el apartado 2 del artículo 792 de la LECrm: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.
Por tanto, una sentencia absolutoria sólo puede ser atacada por errónea apreciación de las pruebas pidiendo su nulidad con base al tercer párrafo del artículo 790.2, también introducido por la Ley 41/15, de aplicación conforme la Disposición Final Primera de la LORPM ('Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada').
Aunque ese último artículo parece introducir una importante modulación en la doctrina del Tribunal Constitucional, en palabras de la Sentencia 309/18, de 28 de junio, de la Sección 4ª AP de Sevilla, ' es evidente que el legislador ordinario no puede contrariar al máximo intérprete de la Constitución cuando de derechos fundamentales se trata -que son los que sustentan la meritada doctrina-, por lo que la eventual nulidad que se regula debe responder necesariamente a alguno de los poderosos motivos que la determinan y nunca podrá derivar, simplemente, de la discrepancia del tribunal de alzada con el de instancia en cuanto al modo de valorar la prueba; dicho de otro modo, y para ir perfilando el ámbito de los recursos que hoy nos corresponde analizar, por mas que el órgano de apelación pueda discrepar de la valoración que sustenta la sentencia de instancia, ello no puede legitimar por sí solo la declaración de nulidad, lo que sería tanto como resucitar la práctica proscrita por el Tribunal Constitucional, siquiera sea de forma indirecta, pues en definitiva el tribunal superior estaría imponiendo al de instancia una determinada forma de valorar la prueba -que él no ha presenciado- por la vía de simplemente descartar, vía nulidad, otras valoraciones posibles. Insistimos, pues, en que no corresponde a esta Audiencia Provincial valorar de nuevo la prueba personal practicada en la instancia (en realidad, el precepto transcrito no se limita a esas pruebas, con lo que de algún modo está incluso ampliando la doctrina del constitucional a otros medios de prueba) y contrastar esa valoración con la que hiciera el Juzgado de lo Penal, menos aún acordar la nulidad en base a esa posible o eventual discrepancia caso de que así resultare'.
En el presente supuesto, la parte recurrente, sin pedir nulidad de la sentencia absolutoria, alega error en la apreciación de la prueba y pretende que esta Sala la revoque dictando en su lugar una condenatoria, lo cual, como hemos visto, no es posible. En efecto, no se pide a éste Tribunal la declaración de nulidad de la sentencia en los términos previstos en los artículos 790.2 y 792.2LECrm, esto es, que se declare nulidad para que se dicte nueva sentencia en la instancia, con o sin celebración de nuevo juicio.
Hemos de recordar que conforme al artículo 240.2, párrafo segundo, de la LOPJ, 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.
En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso.
QUINTO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Rodríguez Casas en representación de Ernesto, quién ejercita la acusación particular, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de lo Penal núm. 6 de Sevilla debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.
Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.
Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.
Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA: La presente resolución ha sido publicada en el día de la fecha. Doy fe.
PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.
