Sentencia Penal Nº 294/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 268/2021 de 21 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2018/0064592

Procedimiento Asunto penal 318/2021(Recurso de Apelación 268/2021)

Materia:Abuso sexual a menores de 16 años

Apelante:D./Dña. Vicente

PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE JOSE THOMAS DE CARRANZA MENDEZ DE VIGO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 294/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento sumario 773/2020 sentencia nº 230/2021 de fecha 6/5/2021 en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'Sobre las 13'30 horas del día 20 de abril de 2018, el procesado Vicente, con DNI NUM000, nacido en Ecuador el NUM001 de 1988, sin antecedentes penales, quedó a la salida del colegio sito en la CALLE000, NUM002, de Madrid, con la menor Covadonga, de 14 años de edad en cuanto nacida el NUM003 de 2003.

Sobre las 14'30 horas de ese mismo día, el acusado se sentó con la menor en un banco del PASEO000 de Madrid y, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le introdujo los dedos en la vagina y a continuación la menor le hizo una felación.

La menor sufría rasgos de personalidad disfuncionales y como consecuencia de estos hechos se ha producido un agravamiento del frágil equilibrio emocional o mayor desajuste de los rasgos de personalidad premórbidos'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva.

'SE CONDENA a Vicente como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SE IMPONE a Vicente la MEDIDA DE SEGURIDAD de LIBERTAD VIGILADA con OBLIGACIÓN DE PARTICIPAR EN PROGRAMAS DE EDUCACIÓN SEXUAL, y SE PROHIBE a Vicente APROXIMARSE a una DISTANCIA INFERIOR A QUINIENTOS (500) METROS del domicilio o lugar en que se encuentre Covadonga Y PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con Covadonga en cualquier forma DURANTE EL PLAZO DE SEIS AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil Vicente deberá indemnizar a Covadonga, en la persona de su representante legal, en la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa'.

TERCERO. -Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal del acusado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. -Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

QUINTO. -Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de Ordenación de 8/9/2021 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acuerda señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 21/9/2021.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se admiten los hechos declarados probados de la sentencia impugnada

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de D. Vicente, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183. 1 y 3 del código penal, alegando como único motivo - Infracción de ley del artículo 846 bis c) b) por aplicación indebida del artículo 181.1.3, del Código Penal e Infracción de precepto Constitucional, por estimar vulnerado los arts. 24.1 y 24.2 de la CE, al haberse infringido señala los derechos fundamentales de su representado a la Tutela Judicial Efectiva, a un juicio con todas las garantías y a conocer la acusación (principio acusatorio que rige en el proceso penal) y correlación entre acusación y sentencia.

Expone el recurrente, que su representado no realizo los hechos por los que se le condena, cuestionándonos en este motivo la subsunción típica realizada, desconociendo el acusado que Covadonga era menor de 14 años, existiendo un error de tipo.

Apunta, que el acusado negó rotundamente desde el comienzo del procedimiento los hechos de los que se le acusa, habiendo dado un testimonio veraz y persistente en todas las fases del procedimiento, no existiendo prueba alguna que corrobore que conocía sin ningún lugar a duda la edad de Covadonga, ni tampoco ningún indicio de que esta última hubiera comunicado de manera inequívoca su edad a su representado.

Señala, que constituyendo la declaración de la denunciante, la única prueba de cargo practicada, el testimonio de aquella no cuenta con los parámetros exigidos por la consolidada jurisprudencia del Alto Tribunal para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado, no siendo persistente al estar repleto de contradicciones y lagunas, en sus distintas declaraciones que impiden concluir que el acusado conociese o pudiese conocer la edad de Covadonga

De esta forma señala ,que mientras en la denuncia de Covadonga interpuesta con fecha 28/4/2018 esta refirió que se abrió la cuenta en la plataforma de mensajería porque textualmente, 'quería chicos que me quieran' (Folio 7 de la causa), sin embargo, en su declaración en Instrucción el 17 de septiembre de 2018 refiere que se abrió el chat para 'hacer amigos o amigas' y 'hablar con gente', cuando de la misma instrucción se acreditó por los agentes de la autoridad que había encontrado en el terminal de la denunciante hasta 100 diferentes conversaciones con varones.

También, que mientras aquella manifestó que indico que tenía 14 años en la plataforma, en ' DIRECCION000' en ningún momento se solicita que para iniciar el chat se dé ningún dato personal, salvo la introducción de un nickname y un avatar. Siendo imposible que de alguna manera se registrase con su edad, pues como refiere en el folio 12 de la causa no tenía cuenta.

A su vez, que mientras en su primera declaración el 28/4/2018 manifestó que fue Vicente quien le propuso quedar. En la conversación de DIRECCION001 que obra en autos es la propia Covadonga quien le dice que acudiera el a verla al 'instituto', sin que en ningún caso mencionara la palabra 'colegio', como aseguró en el plenario. Hecho, que entiende fundamental, por cuanto la acusación ejercida por el Ministerio Fiscal fundamentó en plenario que su representado conocía de manera indubitada la edad de la presunta víctima puesto que fue a recogerla al instituto. Sin embargo, como ya se puso de manifiesto por esta defensa, el intervalo de edad existente en los institutos va desde los 12 años hasta los 18, o incluso 19 años. Por lo que entiende, este hecho en ningún caso determina 'per se' que su representado conociese que Doña Covadonga tenía la edad exacta de 14 años.

En cuanto al hecho en sí por el que se acusa a su representado, refiere que mientras Covadonga en sede policial manifestó que se produjo en el PASEO000 en un banco porque era la zona por donde no transitaba gente, y que luego intentaron introducirse en el interior del PARQUE000, pero no pudieron porque pasaba mucha gente. En su declaración en sede judicial el 17 de septiembre de 2018 afirmó, que los supuestos tocamientos realizados por Vicente, y la supuesta felación, se produjeron en el PARQUE000, y que en ese momento no pasaba nadie, pero segundos después sí había gente, en concreto una pareja dos bancos más adelante.

Apunta, que a dichas contradicciones, así como a la ausencia de testigos directos que corroboren su testimonio, hay que sumar el diagnóstico histriónico que padece Admira, que tal y como se manifestó en el plenario, consiste en un patrón dominante de emotividad excesiva y de búsqueda de atención, que comienza en las primeras etapas de la edad adulta y está presente en diversos contextos en el que el afectado muestra una sintomatología caracterizada en la búsqueda de ser el centro de atención de todas las miradas, presentándose las manifestaciones más relevantes de diferentes formas, tales como encontrarse incómodos en situaciones en las que no es el centro de atención, mantener un comportamiento sexual seductor o provocativo inapropiado, teatralidad y exagerada expresión de las emociones, utilización constante del aspecto físico para atraer la atención

A tal efecto refiere, que en su declaración el acusado manifestó como prácticamente la conversación que mantuvieron todo el paseo que dieron juntos versó sobre sobre la situación personal de Covadonga. Observándose el patrón de comportamiento inapropiado de la presunta víctima en la forma de intimar de esta, quien aparece chateo con más de 100 varones diferentes a la edad de 14 años, intercambiando incluso en ocasiones imágenes con contenido sexual explícito. Mostrando en la prueba preconstituida una dicción propia de una persona de edad muy superior a la suya, con una facilidad para comunicarse poco común para su edad.

Concluye, en la acreditación de que Covadonga, intentaba mostrar o forzaba una madurez mayor o superior a la que realmente tenía con el fin de ser aceptada, y en lo que nos interesa, con el fin de llamar la atención a su representado. Hecho, que impidió a Vicente llegar a pensar que se trataba de una menor de 14 años. Por lo que concluye, solicita la revocación de la sentencia impugnada a fin de que se dicte un pronunciamiento absolutorio en aplicación del denominado error de tipo previsto en el art. 14.1 del Código Penal, todo ello en relación con el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro-reo.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, en primer lugar reseñar que el recurrente si bien alega vulneración de Derechos Fundamentales en concreto del derecho a la Tutela Judicial Efectiva , a un juicio con todas las garantías, a conocer la acusación así como del principio acusatorio, no desarrolla dicho motivo, ni alude a argumentación alguna que puedan sustentarlo , encontrándonos en todo caso con que la sentencia impugnada condena a Vicente, por los hechos objeto de acusación tanto en el escrito de conclusiones provisionales como definitivo y por la misma calificación jurídica, sin que exista el menor atisbo de vulneración de los derechos fundamentales invocados, ni lo expresa el recurrente como hemos visto ,más allá de la alusión genérica referida.

Por otra parte ,si bien alude en el recurso una supuesta infracción de Ley al amparo del artículo 846 Bis C) B) por aplicación indebida que el artículo 181.1 y 3 del Código Penal (motivo que exigiría el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado, recogiéndose en estos todos los elementos del tipo penal aplicado, considerando que describe la relación sexual mantenida por el procesado el día de los hechos con la menor Covadonga de 14 años, a quien se señala, le introdujo los dedos en la vagina, haciéndole la menor una felación ), a continuación apunta a una supuesta errónea valoración de la prueba, por indebida falta de apreciación de la existencia de un error de tipo en el acusado, invocando el principio de presunción de inocencia e indebido pro reo.

Al respecto la STS 204 /2021 de 4 de marzo señala como recordaba la STS 722/2020, de 30 de diciembre, refiriéndose precisamente a un caso de error que, todo lo atinente a los elementos internos o psicológicos, o intelectivos, o intencionales y volitivos (conocimiento, ignorancia, error, su superabilidad o no...) es materia perteneciente a la quaestio facti. Por tanto, su cuestionamiento en casación ha de hacerse no a través del art. 849.1º, como se admitió durante mucho tiempo (doctrina de las inferencias o juicios de valor), sino mediante la invocación de la presunción de inocencia. Hace años -y tomamos aquí prestado el discurso de la STS 654/2018, de 14 de diciembre- que la jurisprudencia abandonó la idea de que los elementos subjetivos, como es el dolo, constituirían juicios de valor susceptibles de ser revisados a través del art. 849.1º LECrim. Esa visión, muy funcional en épocas en que la presunción de inocencia no operaba en casación, bien analizada, carece de rigor. Estamos ante datos fácticos, aunque se trate de elementos psicológicos o internos no perceptibles sensorialmente. Justamente por ello habitualmente se acreditan a través de indicios, es decir deduciéndolos de datos externos demostrados a través de testigos o documentos. Cuando operan contra reo serán revisables esos elementos invocando la presunción de inocencia: insuficiencia o inaptitud de la prueba practicada para afirmar de forma concluyente la presencia de ese elemento interno; en este caso, el conocimiento de la edad inferior a los dieciocho años. Que se trate de un motivo de exculpación (error) no modifica ese planteamiento. La presunción de inocencia extiende su manto protector también al tipo subjetivo. El conocimiento por parte del autor (tipo subjetivo) de los elementos objetivos del tipo ha de quedar acreditado.

Sentado lo anterior, el artículo 183.1 del Código Penal aplicado, recoge la conducta del que 'realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'. Con anterioridad a la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, en vigor a partir del 1/7/2015, la edad relevante para el consentimiento sexual de los menores era la de trece años. En consecuencia, se exige, como elemento nuclear, que los actos de carácter sexual se proyecten sobre menores de dieciséis años, a los que el legislador niega toda capacidad para prestar un consentimiento jurídicamente valido en materia sexual. Debiendo estar abarcado el elemento cronológico de la edad de la víctima, por el dolo del autor, por exigencias elementales que se desprenden de lo dispuesto en el artículo 5 del CP: 'No hay pena sin dolo ni culpa'. En definitiva, el autor ha de conocer que la víctima no había alcanzado la edad de dieciséis años al desplegar sobre ellas las conductas sexuales.

Al respecto señala la STS 392/2019, de 24 de julio, '... la incardinación dogmática de tal aspecto intelectivo ha de radicarse en la existencia de un error de tipo por parte de la acusada, que impide, en cuanto al dolo, el justo conocimiento de la situación fáctica relativa a ambos reproches penales, porque ambos exigen que la conciencia del autor tome en consideración la edad marcada cronológicamente por el Código Penal...'.

En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 320/2017, de 4 de mayo, califica el error sobre la edad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual como 'error de tipo' del párrafo 1° del artículo 14 del C.P. 'La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas). Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP). El delito por el que se formulaba acusación ... exige, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años'.

Por su parte la STS 602/2015 de fecha 13/ 10 / 2015, tras señalar que, la ausencia de dolo - nos situaría en los terrenos valorativos del error de tipo recuerda como, es entendimiento común en la jurisprudencia de esta Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. - núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide la apreciación de ésta'.

En el mismo sentido el Auto núm. 496/2021 de fecha 3/6/ 2021 remitiéndose a la STS 310/2017, de 3 de mayo, señala como el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico .De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica.

Y llegados a este punto , en cuanto a la errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia alegado, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la reciente STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo, la STS 10/2/2021 (109/2021), respecto a la declaración de la víctima señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como 'no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)'.

TERCERO. -En el presenta supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral. De esta forma, describe en primer lugar, la declaración del acusado (quien contesto únicamente a las preguntas de la defensa) señalando como este manifestó que conoció a Covadonga en un chat en línea abierto a muchas personas, del que pasaron a mantener conversación sólo él y ella, a través de una conocida red social ( DIRECCION001). Indicando que no hablaron en ningún momento de sus edades y que el día de los hechos acudió a un parque en el que ella le dijo que estaba, pareciéndole al llegar que tendría entre diecinueve y veinte años por el cuerpo 'voluminoso estatura, manera de expresarse, también por aquello de lo que estuvieron hablando'. Negando haberle comprado ropa, ni haberla sometido a tocamiento alguno. Añadiendo, que ella se empezó a poner nerviosa porque llegaría tarde a un sitio, por lo que se desplazaron en un taxi hasta DIRECCION002, donde ella tomó un autobús.

No obstante, tal versión exculpatoria que indica es sustancialmente coincidente con la ofrecida en fase sumarial, única versión anterior a la expuesta en el plenario, ya que en comisaría, se acogió a su derecho a no declarar, entiende resulta enervada por el resto de los medios probatorios practicados.

En este sentido, describe la declaración de la presunta víctima de 17 años de edad en la actualidad, en la que no aprecia contradicciones que afecten a su credibilidad, señalando como la versión de esta última es unívoca en relación con sus declaraciones anteriores, relatando en el plenario que contactó con el acusado a través de una red de contactos abierta, con más personas, desde la que pasaron a DIRECCION001, cauce a través del cual mantuvieron conversación ellos dos solos, que durante la conversación, explicó al acusado que estaba en la puerta del colegio, que no había entrado, preguntándole si se veían, enviándole una fotografía vestida de uniforme 'que se cambió el uniforme por otra ropa que llevaba, y que el acusado se acercó, en autobús'.

También, que le que dijo al acusado su edad, catorce años en ese momento. Que estuvieron en un parque cercano, donde hablaron diciéndole cuál era su colegio y que, en un momento dado, después de que él se intentara acercar más, ella le dijo que tenía que ir a un centro, donde acudía por sus problemas de salud mental. Que el acusado la acompañó al autobús 'al que ambos subieron, apeándose a la siguiente parada porque él tenía un billete grande que tenía que cambiar, entrando en una tienda, para conseguir cambio', en donde el acusado le compró diversas prendas y una mochila. Así como después de salir del comercio; '(donde él había entrado al vestido mientras ella se probaba la ropa, lo que ella le recriminó) tomaron el autobús, donde se sintió mal al verse junto a él, más mayor, por lo que bajaron, dudando ella si coger el metro para llegar hasta DIRECCION002 acompañándola, finalmente, él acusado en un taxi'.

Finalmente recoge como la menor relato que 'al llegar a DIRECCION002, en un parque, él dijo de buscar un sitio apartado, se sentaron en un banco, él le habló de buscar un hotel y, en un momento en que no pasaba casi gente, el acusado le desabrochó el pantalón y le metió mano dos dedos o así 'primero por fuera, luego por dentro' que no se sentía bien consigo y que, al haber hecho él ya algo, 'se fue la cosa de las manos dice no recordar bien qué le pidió él, pero ella se agachó, él me lo pidió, no recuerdo qué me dijo, me agaché, me empecé a meter su miembro en la boca, no sabía hacer eso' que en ese momento él le agarró la cabeza por detrás, lo que hizo que sufriera arcadas. Le dijo que se tenía que ir a terapia, se fue al centro, donde llegó con retraso, y contó lo ocurrido 'que avisaron a sus padres, quienes fueron a buscarla'.

Dicho relato incriminatorio, entiende es coherente con el ofrecido por su madre, Enriqueta y Oscar, quien, señala además de referir la versión que su hija le contó de lo ocurrido, corroboro dos datos que dotan de sustento objetivo al relato de Covadonga, como es el hecho de que la menor llevaba una mochila con diferentes prendas que, según le explicó aquella, le había comprado el acusado. Así como que el pantalón que Covadonga vestía tenía las rodillas manchadas de barro a lo que añade que 'algo se me pasó por la cabeza como madre'.

Con dicha versión incriminatoria, respecto al desarrollo y madurez de la presunta víctima, en primer lugar señala su discrepancia sobre las alegaciones de la defensa de que en el video de su exploración en la fase sumarial se vea a Covadonga desarrollada, indicando como en el visionado de la grabación de dicha exploración practicada el día 17/9/2018 cuando Covadonga tenía catorce años, a dos días para cumplir quince y 5 meses después de los hechos, no permite apreciar que en aquel momento la menor presentara un desarrollo disonante con su condición de menor de dieciséis años.

A su vez, se remite a la información obtenida del teléfono móvil de la menor, expresiva de las conversaciones mantenidas entre Covadonga y el acusado que entiende reveladora de que el acusado conocía la corta edad de aquella, apuntando a la documental sobre las conversaciones mantenidas entre el acusado y la menor el día de los hechos (Menor: oye puedes venir ahora a mi insti. Acusado, estarás sola? Menor: ahí gente en la puerta del insti....pero si estaré sola...puedo decirles a mis padres q no me vengan a buscar q me voy sola al centro al q voy. Acusado: diles que no te vayan a buscar plus...diles que no te vayan a recoger xfa....estas con alguien?) Conversación, que entiende reveladora de que el acusado sabía que su interlocutora estaba junto a su centro de estudios, que señala como en realidad no es un instituto (como reitera la defensa), sino el colegio que la menor indicó en la denuncia (Colegio DIRECCION003...y expresó al acusado durante su conversación 'res el DIRECCION003 en CALLE000') siendo el acusado además por tanto, conocedor de que sus padres acudían a buscarla, dato que entiende o revelador de que Covadonga tenía una edad acorde con esa situación. Pidiéndole expresamente a la menor, empleando términos más cercanos a los utilizados con catorce años que con veintinueve que dijera a sus padres que no acudieran a buscarla.

También a la constancia documental de la fotografía que la menor envió al acusado tal y como reflejo en la conversación que trascribe, vestida con el uniforme del colegio, apuntando como dicha imagen está lejos de representar una joven de 19 o 20 años, como pretende el acusado. Todo lo que considera da credibilidad a la versión de la menor, acerca de que (si bien no es capaz de recordar si lo hizo en el chat grupal o en la conversación mantenida con el acusado) sí comunicó en todo momento la edad que tenía, esto es catorce años.

Por otra parte respecto a las periciales efectuadas, la sentencia impugnada se remite en primer lugar al informe de las Médicos Forenses Belen y Bernarda que concluyeron en que:

* La menor evaluada presenta unos rasgos de personalidad disfuncionales, descritos en el informe, que mediatizan, facilitan y explican su conducta en relación con los hechos investigados en cuanto a la búsqueda de atención y la aprobación del entorno, lo que le puede llevar a ceder a las pretensiones que se le demandan, con el objetivo de agradar y ser aceptada.

* No es posible objetivar una sintomatología clínica relacionada con el presunto episodio, aunque sí puede haberse producido un agravamiento del frágil equilibrio emocional y un mayor desajuste de los rasgos de personalidad premórbidos.

* La menor tiene un desarrollo ajustado a su momento psicoevolutivo. Lo cual, en relación con los hechos investigados, implica una evidente asimetría psicológica (desarrollo moral, experiencias vitales y capacidad de evaluación de las consecuencias) en relación con el denunciado'.

Señala, el Tribunal a quo, como en el acto del juicio oral en el que dichas peritos ratificaron su informe, la médico forense Belen puntualizó que, dentro de los rasgos de personalidad de la menor (tales como dificultad de relación, baja autoestima, dificultades en la expresión) uno de los medios que emplea es intentar agradar a los demás, tanto a personas de su entorno como a extraños. Destacando, la asimetría psicológica con el acusado, con quien existe una diferencia de edad muy importante, encontrándose la menor en el inicio de la adolescencia, con un grado de madurez que no era mayor del que corresponde a su edad. Distinguiendo, a preguntas de la defensa, la situación derivada de la relación con el acusado, completamente diferente de la que habría tenido con un chico de dieciséis afijos. Añadiendo, que si bien en el informe no se pronuncia sobre la credibilidad del testimonio porque no se les solicitó, los datos apreciados (derivados de su relato, su actitud, lo declarado en otros entornos, su expresión dubitativa, el sentimiento de culpa o vergüenza) son congruentes y consistentes.

También recoge como la psiquiatra Filomena, del servicio de esa especialidad del HOSPITAL000, en que estuvo ingresada Covadonga con anterioridad a los hechos, ofreció una apreciación disonante con una supuesta conducta de la menor alejada de su edad, explicando que los rasgos histriónicos apreciados en aquella que la llevan a exhibir o regular mal las emociones, haciéndola buscar ser aceptada por el entorno, contrariamente a la tesis de descargo, no la llevarían a intentar parecer o mostrarse mayor, o más madura, indicando por el contrario que debido a dichos rasgos, el comportamiento, las conductas son más puerilizadas que de madurez. Línea, en la que entiende se pronunció también el psiquiatra Jose Miguel, que atendió directamente a la menor durante su ingreso en el centro, quien destacó las dificultades de relación de la misma, quien no sabía de qué manera tratar con el equipo médico.

Finalmente, tras apuntar a la documentación del ingreso de Covadonga en el Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000 (ingreso el 15 de febrero, alta el 10 de marzo de 2017) y a la declaración de María Virtudes, psiquiatra del centro de salud mental DIRECCION004, HOSPITAL001 quien, ratificó en el plenario su intervención, esto es, la asistencia de la menor a terapia en dicho centro (folio 13); señala como la prueba pericial analizada, por tanto, no permite acoger la tesis de descargo que sostiene la defensa. Concluye en que la prueba practicada le ha permitido apreciar que en la declaración de Covadonga, concurren los parámetros que la jurisprudencia viene considerando en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado , entendiendo acreditada no solo la realidad de la relación sexual que describe, sino también el conocimiento por parte del procesado de la edad de la presunta víctima, no apreciando el error invocado, entendiendo por el contrario que la prueba practicada acredita que el acusado conocía que la menor no había cumplido dieciséis años.

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones descritas de acusado, presunta víctima, testigo y periciales, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una prueba de cargo, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, correctamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable no solo la perpetración de los hechos por parte del acusado, sino el conocimiento de la edad de la presunta víctima.

De esta forma, la versión incriminatoria de Covadonga, sobre la forma ocasión en la que se desarrollan los hechos, asegurando que le indico al acusado que tenía 14 años de edad, aparece firme y persistente a lo largo de las actuaciones, en su declaración en comisaría, en la exploración realizada en la fase de instrucción, y en el plenario, en donde ofreció un relato espontaneo y coherente con sus manifestaciones anteriores, facilitando detalles sobre los hechos, sobre como quedo con el acusado, el recorrido que efectuó con el mismo y las relaciones sexuales que mantuvieron, descritas en los hechos probados de la sentencia impugnada, sin que como señala la sentencia impugnada se aprecien contradicciones en su relato, ya que como tal no pueden entenderse las aludidas por la defensa. Considerando, que con independencia de que el relato de Covadonga es uniforme en cuanto a la secuencia de los hechos y elementos esenciales de los mismos, siempre mantuvo que las relaciones sexuales acaecieron en un parque, en la zona de DIRECCION002, sin que expresara que le solicitaran su edad para acceder al chat, sino que ella manifestó al acusado que tenía 14 años. Extremo, en el que insistió en todas sus declaraciones, refiriendo tanto en la exploración efectuada en la fase sumarial como en el plenario que fue ella quien propuso al acusado quedar ese día, constando en las actuaciones en la conversación referida como le indica al acusado el nombre y la dirección de su centro de estudios 'es el DIRECCION003 en CALLE000' sin se aprecie móvil espurio alguno.

Testimonio avalado periféricamente por el de su madre, quien como hemos visto en contra de las manifestaciones del acusado, puso de relieve elementos significativos como el estado en que llego la menor al centro de terapia, que provocó que la llamaran desde el mismo para que acudiera. La ropa nueva recién comprada que llevaba en la mochila, que no habría podido adquirir por ella sola, o la mancha de barro en las rodillas del pantalón. Coherente con las manifestaciones de aquella de que se lo mancho al agacharse y efectuarle la felación al acusado. También por el informe médico forense, incidiendo la médico forense Belen en el plenario en la congruencia y consistencia del testimonio de la menor.

A su vez, en cuanto al conocimiento de la edad de la presunta víctima por parte del acusado, junto a las declaraciones de la menor, que ha asegurado en todas sus declaraciones que le indico al acusado su edad, a quien el Tribunal a quo ha otorgado credibilidad desde su inmediación, se ha contado con las conversaciones de DIRECCION001 mantenidas el día de los hechos entre el acusado y Covadonga. que reflejan como esta le estaba esperando en la puerta de su centro de estudios, siendo indiferente el que empleara la palabra insti 'considerando que le facilito el nombre del colegio...es el DIRECCION003 en CALLE000', diciéndole que sus padres la iban a ir a buscar, insistiendo el acusado en que le dijera a los mismos que no acudieran, recibiendo incluso una fotografía con ella vestida de uniforme, adoptando el acusado como señala la sentencia impugnada un lenguaje más propio de la edad de Covadonga que de la suya .Extremos, que apuntan a conocimiento o al menos la presentación de una situación de la que racionalmente podía inferirse que Covadonga era menor de 16 años, ante la constancia de elementos sobrados para no solo sospechar sino ser consciente de ello.

Por otra parte, tampoco se puede entender, siendo lógica la inferencia del Tribunal a quo al respecto, que la presunta víctima presentase en la exploración realizada en la fase sumarial, 5 meses después de los hechos ni por su aspecto, ni por su forma de expresarse un aspecto disonante con su condición de menor de 16 años.

Y finalmente las alusiones del recurrente sobre el que la personalidad histriónica de la presunta víctima que habrían llevado a esta a comportarse de una forma seductora tratando de aparentar una edad superior a la suya, no ha sido refrenada por los informes periciales como hemos visto, explicando la psiquiatra Filomena, que dichos rasgos si bien la llevan a exhibir o regular mal las emociones, haciéndola buscar ser aceptada por el entorno, contrariamente a la tesis de descargo, no la llevarían a intentar parecer o mostrarse mayor, o más madura. , indicando por el contrario que debido a ellos, el comportamiento, las conductas son más puerilizadas que de madurez. Pronunciándose en la misma Línea el psiquiatra Jose Miguel. Destacando finalmente la médico forense Belen la asimetría psicológica con el acusado, con quien existe una diferencia de edad muy importante, encontrándose la menor en el inicio de la adolescencia, con un grado de madurez que no era mayor del que corresponde a su edad.

Los antecedentes referidos evidencian, como la inferencia del Tribunal a quo, no solo sobre la realidad de las relaciones sexuales mantenidas entre el procesado y la presunta víctima que contaba con 14 años de edad al tiempo de los hechos, sino también sobre su conocimiento de la edad de esta última resulta lógica y conforme a las máximas de experiencia, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba practicada, viene a reflejar como aprecia que la declaración de la presunta víctima reúne los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba de cargo hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, habiéndole llevado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, así como sobre el conocimiento por parte del procesado de la edad de la presunta víctima, no existiendo elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba, de la ya llevada a cabo por el Tribunal de Instancia, desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al respecto la STS 310/2017 de fecha 3/5/2017, tras recordar cómo. el error de tipo es entendido por la Doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo, nos dice como la Jurisprudencia viene sosteniendo (Cfr. STS1104/95, de 30/1/1996, entre otras muchas) que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica

En la misma línea la STS 204/2021 de 20/1/2021, indica, como el error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2/6/2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada.

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado (vid. DRALE). Duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente. Si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es, en definitiva, creencia en su sentido prístino.

Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error.

La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

Dice, al respecto la STS 163/2005 de 10 febrero: 'cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia'. El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.

Y la STS 123/2001, de 5 febrero: 'El concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo, sino de dolo eventual'.

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019 de 14 octubre y 245/2019 de 13 mayo): 'cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales'.

QUINTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D. Enrique José Thomas de Carranza, en nombre y representación de Vicente, sin imposición de costas.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.