Sentencia Penal Nº 295/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 219/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACIÓN PENAL

ROLLO NÚM. 219/10

AUTOS NUM. 336/09

Juzgado de lo Penal núm.4 de Palma

SENTENCIA NÚM. 295/10

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERON SUSIN

Magistrados.:

D. DIEGO GOMEZ REINO DELGADO

Dª MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a nueve de septiembre del año dos mil diez.

VISTO ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en trámite de apelación el proceso penal Rollo de Sala núm. 219/2010, dimanante de los autos núm. 336/2009 del Juzgado de lo Penal núm. cuatro de los de Palma de Mallorca, seguidos por delito de robo, al haberse interpuesto sendos recursos por el Procurador D. Javier Delgado Truyols, de una parte actuando en nombre y representación de Balbino , y, de otra, en el de Domingo ; con la oposición, en calidad de parte apelada que ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERON SUSIN, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Penal núm. cuatro de los de Palma de Mallorca, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Domingo Y A Balbino como autores responsables de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242-1º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada acusado, de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en vía de responsabilidad civil indemnicen, de forma solidaria, a Jacinto la cantidad que resulte en ejecución de sentencia por el valor de las diez puertas de aluminio de segunda mano, los tres rollos de alambrada de 50 metros cada uno y una polea de hierro, más los intereses legales que genere esa cantidad conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo de abono, conforme al artículo 58 , el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa, con expresa imposición de las costas causadas, por mitades.

Conforme al artículo 127 del Código Penal se acuerda el comiso y destrucción de los efectos intervenidos por la Guardia Civil, conforme al folio 22".

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte que se menciona en el encabezamiento de la presente, que fue tramitado tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

PRIMERO: En fecha 5 de marzo de 2007, sobre las l6 horas, los hermanos Balbino y Domingo acudieron, en una furgoneta Fiat Ducato, matrícula ....-ZFF , a la finca del polígono 4l de Llucmajor, propiedad de Jacinto . Al pasar por allí, vieron que en el interior de la misma había diez puertas de aluminio, tres rollos de alambrada de 50 metros cada uno y una polea de hierro, que estaban apilados y propiedad de Jacinto .

SEGUNDO: Domingo y Balbino , puestos de común acuerdo saltaron la valla perimetral que rodeaba la finca, de un metro y medio de altura, así como la alambrada situada sobre la misma de casi un metro de altura más. Cogieron las puertas de aluminio, los rollos de cable y la polea de hierro y comenzaron a transportarlas hasta la furgoneta Fiat Ducato, aplastando la valla perimetral en un punto para que les fueses más fácil el transporte.

TERCERO: En ese momento, y una vez que los dos acusados ya introdujeron dichos efectos en la furgoneta, Jacinto y su hijo, Jesús Carlos , de l7 años de edad en ese momento, que estaban viendo los hechos desde su vivienda, situado a unos l00 metros, llamaron la atención a los acusados, procediendo el segundo a telefonear a la Guardia Civil, instante en que los dos acusados cogieron de interior de la furgoneta un garrote de madera y una catana, que diciéndoles que si les denunciaban tendrían problemas. Uno de los acusados intentó pegar con el palo de madera a Jacinto , aunque éste esquivó el golpe. Los dos acusados se marcharon del lugar en la furgoneta. En este vehículo los acusados portaban instrumentos para cometer delitos tales como cizalla, pata de cabra, tenazas de hierro, maza, corta setos, etc.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en lo esencial, y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida, salvo en lo que queden contradichos, más bien completados, en ésta.

SEGUNDO.- La legal representación de Balbino pide la revocación de la sentencia recurrida y que se le absuelva, para alternativamente pedir la condena como autor de una falta de hurto del artículo 623 CP a la pena de un mes multa a razón de 5 €/ día, o como autor de un delito de robo del artículo 242.3 a la pena de l año y 6 meses de prisión.

La de Javier, más comedidamente, no solicita la absolución pero sí formula las otras dos alternativas (de falta de hurto o de delito de robo del artículo 242.3 del Código Penal ).

TERCERO.- Se pide un pronunciamiento íntegramente absolutorio para Balbino con la etiqueta de error en la apreciación de la prueba, sosteniendo que la actividad probatoria llevada a cabo en el presente procedimiento, no ha sido en absoluto de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, para a continuación sostener que no se ha acreditado en modo alguno la intimidación ni la existencia de armas; y viene también a negar que los hermanos Domingo Balbino se llevaran objeto alguno propiedad del denunciante.

Sin embargo, como ya se ha dado a entender, el otro recurso no contiene ese planteamiento radicalmente absolutorio, reconociendo que "no se niega que nuestro representado se apoderara de los artículos de deshecho que se hallaban en la puerta de la finca de los denunciantes, lo que se niega, por no haber sido acreditado por la acusación, es que dichos artículos fueran recogidos en el interior de la finca propiedad de los denunciantes".

Prueba de que se llevaron los acusados los objetos descritos por el denunciante la integra la declaración de éste, que viene avalada por los indicios que, aportados por los agentes de la Guardia Civil que investigaron los hechos, se contienen y explican en la sentencia apelada, e incluso por el reconocimiento de los acusados en que tuvieron un incidente con el denunciante y su hijo, y que estos les reprocharon haberles robado.

En realidad lo que discuten los recurrentes, y en ello sí que hay coincidencia, es que los hermanos acusados entraran en la finca tal y como se relata en los hechos probados, que existiera la intimidación sobrevenida que en ellos se describe, y, como última alternativa, sostienen que la intimidación y circunstancias que la rodearon deberían llevar a la aplicación del tipo atenuado del apartado 3 que cierra el artículo 242 del Código Penal .

A esta última alternativa si que cabe acceder, no a las otras con las que se pretende degradar la antijuricidad a una simple falta de hurto.

CUARTO.- De que entraron en la finca planchando la alta barrera de protección y cogieron de allí ( del interior de la finca) las puertas de aluminio, los rollos de cable y la polea de hierro hay una prueba más que suficiente; aunque el denunciante, que al cabo de los años lógicamente no recordaba algunos detalles, dijera que creía que los acusados saltaron por la parte de la alambrada que estaba planchada, lo único que significa es que no los vio entrar en la finca, pero fue rotundo al declarar que les vio en el interior y que se llevaron lo que se llevaron; como ya se ha dicho los indicios explicados en la sentencia impugnada avalan la conclusión de que sí entraron ( estado de la valla, hallazgo en el vehículo de utensilios para llevar a cabo el robo con fuerza ...) y sin que la circunstancia de que en la venta por los acusados a Chatarras Hernández no aparecieran las puertas o las ventanas tenga mayor importancia o trascendencia porque, como se razona de forma convincente en la resolución apelada, " ha de pensarse que los denunciantes sostienen que vieron como los acusados doblaban las puertas de aluminio rompiendo los cristales de las mismas", concluyendo que a los dos acusados no les interesaba la puerta en su conjunto, ni los cristales, sino el aluminio en si, material que vendían en chatarrerías y que en los " movimientos de proveedores" sí se puede comprobar que aparece "perfil de aluminio", que bien puede proceder de las puertas sustraídas a los denunciantes.

No hay razón para poner en duda que los acusados consiguieron llevarse lo que se llevaron intimidando al denunciante y al hijo para vencer su oposición; el enfrentamiento lo hubo (así lo reconocieron los acusados) y lo cierto es que se llevaron el producto del robo (en principio sólo en la modalidad de robo con fuerza del artículo 237 ) consiguiéndolo de la forma expresada en los hechos probados de la sentencia impugnada lo que transmutó el robo con fuerza en robo con intimidación sobrevenida; el denunciante y su hijo fueron claros y taxativos.

QUINTO.- Si bien respecto de la alternativa de que se aplique el tipo atenuado del robo con intimidación y uso de armas o instrumentos peligrosos los recursos son parcos en la argumentación (desde luego mucho menos extensos que para defender las otras alternativas), sí que han de estimarse en este extremo los recursos.

La alternativa en cuestión no figuraba en los escritos de defensa, pero sí que fue, implícita pero claramente, introducida en conclusiones definitivas, sin que en la sentencia se aborde en absoluto.

En Junta General (de fecha 27 de febrero de l998) la Sala Segunda del Tribunal Supremo entendió mayoritariamente que el apartado 3 del artículo 242 del Código Penal debe interpretarse en el sentido de que su inspiración atenuatoria pueda extenderse también a los casos de robos en que se haya uso de armas u otros medios peligrosos, " en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación" ( alguna sentencia, así por ejemplo la núm. 207/206, de 7 de julio, ha recordado que deben valorarse tanto la cuantía de lo sustraído como la entidad de la intimidación, cuidando el principio de proporcionalidad) y que en tales casos la pena básica del apartado l deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2.

En el supuesto sometido a nuestra consideración a de tenerse en cuenta que lo sustraído (a falta de valoración) no parece de gran valor ( el dueño dijo que eran objetos de segunda mano) y que la intimidación fue con exhibición amenazante del palo y de la catana, haciendo amago de pegar con aquél más bien para apartar a los que le reclamaban la devolución de lo sustraído que para alcanzarle, y siendo así mismo significativo que el padre dijera que los dejaron ir porque temía por su hijo.

Entiende pues este Tribunal que la pena impuesta, aun siéndolo en el mínimo, resulta desproporcionada, y por ello debe ser apreciado el tipo atenuado del apartado 3 del artículo 242 , y ello en la forma acordada por el Tribunal Supremo.

SEXTO.- Los recursos deben ser parcialmente estimados, revocándose la sentencia apelada únicamente para rebajar las penas por aplicación del artículo 242.3 del Código Penal , sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

HA DECIDIDO

ESTIMAR parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Javier Delgado Truyols, uno actuando en nombre y representación de Balbino y otro en el de Domingo contra la sentencia núm. 477/2009, de 23 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. cuatro de los de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado núm. 336/09 del que dimana el presente Rollo de Sala, y en consecuencia:

l. REVOCAR dicha sentencia.

2. Dejar sin efecto las condenas penales contenidas en el fallo de la misma.

3. CONDENAR a los hermanos Domingo Balbino , como autores responsables de un delito de robo con intimidación sobrevenida y uso de armas del artículo 242.3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cada uno de ellos, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago por mitad de las costas procesales de la instancia.

4. CONFIRMAR íntegramente el pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de estos recursos.

Notifíquese a las partes de la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de núm. de los de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EDUARDO CALDERON SUSIN que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-