Sentencia Penal Nº 295/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 75/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Nicolás Acosta González

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación no 75/2011 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 244/2010 del Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria , seguidos por delito de quebrantamiento de condena contra dona Rocío y dona Carlota , en cuya causa han sido partes, además de las citadas acusadas, representadas por la Procuradora dona maría Trinidad Leyva Jiménez y defendidas por el Abogado don José Antonio Rodríguez Peregrina; en concepto de acusación particular, dona Marta , representada por la Procuradora dona María Loengri García Herrera y defendida por el Letrado don Víctor Martínez Herrera; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don José Antonio Díez Rodríguez, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado no 244/2010, en fecha tres de febrero de dos mil once se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Rocío y Carlota de los hechos objeto de estas diligencias con declaración de costas de oficio."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de dona Marta y por el Ministerio Fiscal, con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite los recursos se dio traslado de ellos, impugnándolos la representación procesal de la acusada.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de dictar sentencia.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la acusación particular se alza frente a la sentencia de instancia al objeto de que se revoque dicha resolución y, en su lugar, se condene a ambas acusadas como autoras de un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257.1.2o del Código Penal , en los términos interesados en su escrito de conclusiones provisionales, que se condene a ambas acusadas a la responsabilidad civil reclamada en dicho escrito y se declare la nulidad de la escritura de constitución del crédito hipotecario otorgada en el ano 2007, pretensión que sustenta en la infracción del artículo 257.1.2o del Código Penal , dado que considera dicha parte que los hechos declarados probados son constitutivos del delito de alzamiento de bienes previsto y penado en dicho precepto.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna la sentencia de instancia por considerar que se ha infringido el mismo precepto legal ( artículo 257.1.2o del CP ), asumiendo "los Hechos Probados de la sentencia de instancia, impugnándolos únicamente en cuanto a entender que debiera incluirse que los contenidos en el penúltimo párrafo (constitución de la hipoteca el 26-7-2007) fueron realizados por las acusadas con la consciencia y voluntad, al menos eventual, de demorar o entorpecer la eficacia de la resolución del procedimiento civil con el consiguiente perjuicio para la Sra. Marta ".

SEGUNDO.- Siendo absolutorio el fallo de la sentencia impugnada, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que "es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 ( hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que , a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempenar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

La doctrina expuesta en la citada sentencia se ha ido consolidando y perfilando. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional no 338/2005, de 20 de diciembre , recoge la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

"Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : "La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final".

TERCERO.- El Ministerio Fiscal pretende, en primer término, que se amplíe la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia a fin de que se incluya que los hechos contenidos en el penúltimo párrafo "fueron realizados por las acusadas con la consciencia y voluntad, al menos eventual, de demorar o entorpecer la eficacia de la resolución del procedimiento civil con el consiguiente perjuicio para la Sra. Marta ".

Tal pretensión no puede ser acogida en esta alzada, pues su estimación implica que este Tribunal realice, para ampliar el relato fáctico de la sentencia, una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en la instancia, pues la valoración de las pruebas documentales es inescindible de aquélla, y, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta en el anterior Fundamento de Derecho, está vedada en segunda instancia tanto la revisión de la valoración de las pruebas sometidas a la inmediación judicial como una nueva valoración de dichas pruebas.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la alegada infracción del artículo 257.1.2o del Código Penal , se ha de comenzar senalando que es criterio mantenido por distintas resoluciones de esta Audiencia (entre otras, sentencia dictada por la Sección Segunda en el Rollo de Apelación no 164/2005 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 1.067/2003 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, y sentencias de la Sección Primera dictadas en el Rollo de Apelación no 85/2008 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 36/2007 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria y en el Rollo de Apelación no 162/2010, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 27/2010) que la doctrina iniciada por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 18 de septiembre de 2002 no impide que se dicte sentencia condenatoria en apelación siempre y cuando se respete la valoración de pruebas personales realizada por el juzgador de instancia y que los hechos declarados probados por éste sean constitutivos de infracción penal.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sala 2a) en sentencia no 34/2009, de 9 de febrero declaró lo siguiente:

"CUARTO.- El demandante de amparo, con base en la doctrina de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , estima que la Sentencia recurrida ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2), ya que la Audiencia Provincial se ha inventado un error en la calificación jurídica, que no es tal, para llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, conculcando de este modo los principios de inmediación y contradicción. En definitiva, aduciendo un error en la valoración jurídica, la Sala ha llevado a cabo una nueva valoración del factum de la Sentencia de instancia. Como el Ministerio Fiscal pone acertadamente de manifiesto en su escrito de alegaciones, la Sentencia de la Audiencia Provincial en modo alguno desconoce la doctrina constitucional de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , pues la Sala en ningún momento lleva a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sino que, partiendo de los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal, únicamente lleva a cabo una nueva calificación jurídica de los mismos, distinta a la del órgano a quo, al considerar, frente al criterio de éste, que tales hechos son constitutivos de un delito contra la intimidad ( art. 197.1 y 2 CP ).".

Por tanto, para determinar si los hechos declarados probados por la sentencia de instancia (aceptados por ambas partes recurrentes, con anadidos interesados por el Ministerio Fiscal) son constitutivos del delito de insolvencia punible pretendido por las acusaciones es preciso tomar como punto de partida el factum de la sentencia de instancia, que es del siguiente tenor literal:

"Se considera probado y así se declara que por la querellante Marta , en su condición de arrendataria de la vivienda sita en la calle Galileo no 46, 1o de esta Ciudad, se formuló demanda en ejercicio de acción de Derecho de Adquisición Preferente sobre la indicada vivienda contra la acusada Rocío , mayor de edad, sin antecedentes penales, adquirente de la misma, lo que determinó la incoación de procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia no 11 de esta Ciudad con no de autos 1.424/03, en los que en fecha 8 de noviembre de 2.005 se dictó sentencia por la que se desestimó la demanda. Formulado recurso de apelación contra dicha resolución, en fecha 15 de noviembre de 2.006 se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la que estimando el recurso se condenó a Rocío a otorgar escritura de retroventa a favor de la parte actora, previo pago o consignación por ésta de la suma de 12.000 euros en concepto de diferencia de precio además de lo ya consignado y de 4.004,37 euros en concepto de gastos legítimos efectuados por la demandada para la compra del inmueble. Se anadió en el fallo que " De no otorgar voluntariamente la parte demandada la escritura de retroventa en el plazo se aplicarán las normas de ejecución de condenas a emitir declaraciones de voluntad".

Contra dicha Sentencia se interpuso por la acusada ante el Tribunal Supremo, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación que determinó la formación del correspondiente rollo en el que se dictó por el Alto Tribunal auto de fecha 17 de marzo de 2.009 en cuya parte dispositiva se acordó no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación formulado y declarar firme la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.

La vivienda objeto del litigo fue adquirida por la acusada en virtud de Escritura Pública de Compraventa de fecha 7 de febrero de 2.003, actuando como vendedor don Eloy , libre de arrendamientos, según consta en la escritura y por precio declarado de 60.101, 21 euros. En la misma fecha se otorgó Escritura Pública de Préstamo Hipotecario sobre la indicada finca en el que la entidad "Banco Zaragozano S.A., otorgó a la acusada un préstamo por importe de 60.000 euros, con fecha de vencimiento de amortización final el día 1 de marzo de 2.008.

Con fecha 26 de julio de 2.007 y ante el Notario de Las Palmas de Gran Canaria don José del Cerro Penalver, se otorgó escritura pública de préstamo hipotecario en la que intervino la también acusada Carlota , mayor de edad, sin antecedentes penales, como hipotecante y como fiadora, actuando además como apoderada en nombre y representación de su hija Rocío , esta como prestataria, en la que por parte de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se concedió a Rocío un préstamo por importe de 180.000 euros, constituyéndose hipoteca, entre otras, sobre la finca objeto de litigio, además de otras propiedad de la citada acusada que también actuó como fiadora de su hija.

Ante el impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, la entidad bancaria citada promovió demanda de ejecución hipotecaria, entre otros, contra las hoy acusadas, alegando un saldo deudor de 176.649,97 euros; 4.153,92 euros de intereses y 203,04 de intereses de demora en la que entre otros hechos, se consignaba que con posterioridad a la fecha de cierre y determinación del saldo deudor por la parte deudora se efectuaron tres ingresos en fechas 26 de mayo de 2.009, 24 de julio de 2.009 y 26 de agosto de 2.009, por importes de 1.081,14 euros, 1.198,24 euros y 1.983,88 euros respectivamente, esto es, 4.263,26 euros."

En orden a los distintos supuestos de alzamiento de bienes contemplados en el artículo 257.1 del Código Penal , a los elementos precisos para la perpetración del delito de insolvencia punible previsto en el no 2 del apartado 1 del 157 del Código Penal y a los bienes jurídicos protegidos por dicho delito, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 667/2002, de 15 de abril , declaró (Cuarto Fundamento de Derecho) lo siguiente:

"Como destaca la STS de 14 de octubre de 2.000 , el delito de alzamiento de bienes en el nuevo Código Penal, mantiene en parte la estructura tradicional en cuanto al tipo básico que contempla la conducta del deudor que huye con sus bienes o que realiza cualquier acto de disposición sobre los mismos con el fin de sustraerlos a los derechos que puedan ejercitar sus acreedores. El artículo 257 del nuevo Código Penal describe todos los supuestos que pueden encuadrarse en el alzamiento de bienes y perfila, con más nitidez, algunos aspectos que habían sido omitidos en la redacción anterior y que habían dado lugar a disparidad de criterios interpretativos en la doctrina y en la jurisprudencia.

El artículo 257.1.2 del Código vigente define como conducta punible cualquier maniobra del deudor encaminada a dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo realizada con la finalidad de perjudicar a sus acreedores. A la vista de su texto podemos establecer que, esta modalidad delictiva, queda consumada cuando concurren los requisitos siguientes:

a) Existencia previa de una obligación contraída válidamente que coloca al deudor en situación de tener que hacer frente a las obligaciones asumidas. En este punto, tenemos que advertir que ha sido superada la antigua discusión sobre la naturaleza y exigibilidad de la obligación, ya que el actual artículo 257.2 del Código Penal , establece, de forma terminante e inequívoca, que el tipo penal entra en juego cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica pública o privada.

b) Que se trate, en todo caso, de obligaciones de dar, ya que las obligaciones de hacer no son susceptibles, inicialmente, de ser exigidas mediante el embargo o procedimiento ejecutivo de apremio. Sólo a través de su cumplimiento sustitutorio se pueden transformar en obligaciones de dar.

c) Nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, en cuanto que la consumación se produce por el hecho de realizar el acto de disposición con el fin de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, independientemente del resultado final de estos impedimentos o trabas.

d) Se exige además como elemento subjetivo del injusto, la intencionalidad o voluntad de actuar movido por el ánimo de perjudicar a los acreedores, siendo indiferente que se trate de uno o de varios ( STS de 14 de octubre de 2.000 ).

Por su parte, la STS de 26 de diciembre de 2.000 subraya que el delito tipificado en el art. 257 C. P . constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el art. 1911 del Código Civil , y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio".

En el presente caso, entendemos que la constitución de una hipoteca es apta para integrar una de las dos conductas típicas descritas en el no 2 del artículo 257 del Código Penal , pues aunque no puede conceptuarse como un acto de disposición patrimonial, dado que tiene naturaleza jurídica de gravamen, sin embargo, sí que puede ser considerada como un acto generador de obligaciones, en la medida que la hipoteca se constituye en garantía de un préstamo, respondiendo la finca hipotecada de su devolución y determinando la ejecución hipotecaria que el bien hipotecado salga del patrimonio del deudor.

No obstante ello, y pese a que en el supuesto que nos ocupa la ejecución de la hipoteca ha hecho ineficaz la decisión recaída en el procedimiento civil promovido por la querellante, dona Marta , no es posible la condena de las acusadas como autoras de un delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.1.2o del Código Penal , pues faltarían dos de los elementos del tipo necesarios para la integración de dicho delito, cuya descripción normativa no cubre todos los supuestos de ejecución. Así:

En primer lugar, aunque se considerase que al tiempo de constituirse la hipoteca existía una obligación validamente constituida (pese a que no era firme la sentencia dictada en el proceso civil), siendo, en todo caso, previsible que de la misma tuviese que responder la demandada en dicho proceso y propietaria de la vivienda, la acusada dona Rocío ; sin embargo, no sería posible declarar probada la comisión del referido delito, pues la obligación a que a dicha acusada le vendría impuesta por la sentencia no es, tal y como exige la jurisprudencia, una obligación de dar, susceptible de abrir la vía de apremio, sino una obligación de hacer, consistente en emitir una declaración de voluntad.

Así es, la referida sentencia de apelación condenó a la acusada dona Rocío a otorgar a favor de la demandante, dona Marta , escritura de retroventa, anadiéndose, además, al fallo que "De no otorgar voluntariamente la parte demandada la escritura de retroventa en el plazo se aplicarán las normas de ejecución de condenas a emitir declaraciones de voluntad". Por tanto, la obligación objeto de condena fue una obligación de hacer, y no la obligación de dar a que se refiere el Ministerio Fiscal (la de entregar la vivienda), obligación ésta que no se recogió en el fallo de la sentencia, por cuanto la misma no era inherente a la pretensión de la demandante, que, en cuanto arrendataria, ya estaba en posesión de la vivienda. En cualquier caso, aunque la obligación de entregar la vivienda tiene la naturaleza de obligación de dar, no se hace efectiva a través del embargo o vía de apremio, sino que da lugar a una de las modalidades de ejecución no dinerarias contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en concreto, la prevista en el artículo 703 ), que se lleva a efecto a través del lanzamiento.

Y, en segundo lugar, falta el elemento subjetivo del tipo penal, consistente en que la acción típica se realice con el ánimo o propósito de perjudicar a los acreedores, elemento éste al que no sólo no se hace referencia en el factum de la sentencia de instancia, sino que, además, es rechazado por el Juez "a quo" al valorar las pruebas, en concreto, la declaración de la acusada dona Rocío , y los tres pagos a cuenta del crédito hipotecario efectuados con posterioridad a que la entidad bancaria emitiera, en fecha 27 de marzo de 2009, el certificado de deuda y liquidación de cuenta. No siendo posible en el presente caso, conforme a la doctrina constitucional anteriormente expuesta, efectuar una revisión de las pruebas personales efectuada por el Juez "a quo" ni una nueva valoración de las mismas, valoración imprescindible para determinar si existió o no dicho ánimo en las acusadas, en especial, en la coacusada dona Carlota , que, actuó como apoderada de su hija, la otra acusada, en el otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de los recursos de apelación.

QUINTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la apelante dona Marta y dada la función de promoción de la acción de la justicia que el artículo 124.1 de la Constitución Espanola atribuye al Ministerio Fiscal, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y por dona Marta contra la sentencia dictada en fecha tres de febrero de dos mil once por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado no 244/2010, confirmando íntegramente dicha resolución.

Se declara de oficio el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.