Sentencia Penal Nº 295/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 11/2013 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 11/13.
SUMARIO NÚM. 2/13.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE MIRANDA DE EBRO (BURGOS).
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00295/2017
En Burgos, a diecinueve de Septiembre del año dos mil diecisiete.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de
Miranda de Ebro (Burgos), seguida por DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL CON ACCESO
CARNAL,DELITO DE MALTRATO HABITUAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, DELITO
DE MALTRATO EN EL AMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO
DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, Y FALTA DE INJURIAS Y VEJACIONES INJUSTAS DE CARÁCTER
LEVE EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO , contra el acusado Cosme con DNI nº NUM000 ,
natural de Álava, nacido el NUM001 de 1.968, hijo de Evelio y de Guadalupe , con domicilio en CALLE000
nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Miranda de Ebro, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa
por Auto de fecha 20 de Octubre de 2.011 , cuya declaración de solvencia consta en autos, representado por
la Procuradora Dª Carmen Rebollar González y defendido por el Letrado Dº Ángel Pablos Susaeta; siendo
partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular Fátima
representada por la Procuradora Dª Ana Manero Lecea y asistida por el Letrado Dº Fernando Castro Palacios;
y como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En Sumario núm. 2/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro (Burgos), está acusado Cosme , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 11/13, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo este el día 12 de Septiembre de 2.017.



SEGUNDO .- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de la comisión de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal del art. 179 en relación con los arts. 178 , 192.2 , 74 , 48 , 55 , 57.2 y 66.1 y 3º del Código Penal ; delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género del art. 173.2 en relación con los arts. 48 , 56.1.2 º, 57.2 y 66.1.3º del Código Penal ; delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 en relación con los arts. 48 , 56.1.2 º, 57.2 y 66.1.3º del Código Penal ; delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 y 5 párrafo final del Código Penal en relación con los arts. 48 , 56.1.2 º, 57.2 y 66.1.3º del Código Penal ; y de una falta de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito de la violencia de género del arts. 620.2 párrafo final del Código Penal .

Considerando penalmente responsable de tales ilícitos penales, con concepto de autor material de los arts. 27 y 28 del Código Penal , a Cosme . Con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así la mixta de parentesco en su modalidad agravada del art. 23 del Código Penal , respecto del primer delito; y sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna con respecto al resto de los delitos.

Solicitando la imposición de las siguientes penas: .- Por el delito continuado de agresión sexual con acceso carnal la pena de 12 años de Prisión, Inhabilitación absoluta por el tiempo de condena, y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, así como de acercarse a la víctima, a su domicilio, o lugar de trabajo y a cualquiera otros que frecuente con habitualidad, a una distancia no inferior a 500 metros por 10 años y libertad vigilada por 10 años.

.- Por el delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género la pena de 3 años de Prisión, Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; privación de permisos de tenencia y porte de armas por un periodo de 5 años; prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, así como de acercarse a la víctima, a su domicilio, o lugar de trabajo y a cualquiera otros que frecuente con habitualidad, a una distancia no inferior a 500 metros por 5 años.

.- Por el delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género la pena de 12 meses de Prisión, Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; privación de permisos de tenencia y porte de armas por un periodo de 3 años; prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, así como de acercarse a la víctima, a su domicilio, o lugar de trabajo y a cualquiera otros que frecuente con habitualidad, a una distancia no inferior a 500 metros por 3 años.

.- Por el delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género la pena de 12 meses de Prisión, Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; privación de permisos de tenencia y porte de armas por un periodo de 3 años; prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, así como de acercarse a la víctima, a su domicilio, o lugar de trabajo y a cualquiera otros que frecuente con habitualidad, a una distancia no inferior a 500 metros por 3 años.

.- Y, por una falta de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito de la violencia de género, la pena de 8 días de localización permanente a cumplir en domicilio diferente y separado del de la víctima.

Y, costas.

Igualmente, el acusado Cosme procederá a indemnizar a Fátima en la cantidad de 18.000 €, en concepto de indemnización por daños físicos y morales; con aplicación a dichas cantidades de los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.C . 1/2000 de 7 de Enero en concepto de indemnización de daños y perjuicios conforme a lo establecido en los arts. 109, siguientes y correlativos del Código Penal .



TERCERO .- Por la Acusación Particular ejercida por Fátima , se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal.



CUARTO < b>.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de Cosme .

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Del conjunto de la prueba practicada se considera expresamente probado y así se declara que el acusado Cosme mayor de edad y sin antecedentes penales, a lo largo de unos cuatro años vino manteniendo una relación sentimental de pareja con Fátima , (sin tener hijos en común), que concluyó en el mes de Octubre de 2.011. Al interponerse por parte de ella en fecha 19 de Octubre de 2.011 una denuncia ante la Comisaría de Miranda de Ebro (Burgos) de la Dirección General de Policía y de la Guardia Civil, con motivo de una discusión que tuvo lugar en dicha fecha, cuando dicha pareja se encontraba en la vivienda donde residían, sita en CALLE000 nº NUM002 ; NUM003 NUM004 de Miranda de Ebro (Burgos), también con la presencia ese día de un primo de Cosme , llamado Juan María , (el cual llevaba un mes conviviendo con ellos en la citada casa), en el curso de la cual, ambos varones dijeron a la misma que se tenía que ir de allí, pero sin quedar acreditadas palabras ofensivas proferidas por el acusado contra ella, ni que la hubiese golpeado.

Al igual, que tampoco ha quedado acreditado que a lo largo de la relación de pareja, el acusado hubiese obligado a Fátima a mantener relaciones sexuales, en contra de su voluntad, ni que la misma en dicho periodo de tiempo hubiese quedado embarazada ni hubiese sufrido ningún aborto. Ni que el acusado hubiese llevado a cabo un comportamiento de agresividad, amenazante ni ofensivo hacía ella.

Por Auto de fecha 20 de Octubre de 2.011 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro, en las Diligencias Urgentes/Juicio Rápido nº 103/11 , concedió orden de protección a favor de Fátima , con prohibición a Cosme de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por Fátima , hasta que se celebre el correspondiente juicio o resolución que ponga fin al proceso; y prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma, por igual periodo de tiempo.

Con posterioridad a la interposición de la denuncia, Fátima remitió al acusado los siguientes mensajes, en las fechas y con los textos que se reseñan: .- 14 de Noviembre de 2.011, hola como estás, yo mal, que nos pasó el 19 de Octubre, no podía más, ese empujó y esos insultos de tu primo, cuando quieras hablar ya sabe mi teléfono .

.- 20 de Noviembre de 2.011, hola, solo decirte que estoy con el psiquiatra, porque estoy mal, como estás tú, si me dices que vuelva, vuelvo, y quito la denuncia, perdóname que te he hecho mucho daño, por favor .

.- 5 de Diciembre de 2.011, hola Cosme , como estás, supongo que mal, yo estoy con psiquiatras, como puedes perdonarme, dímelo por favor .- 29 de Diciembre de 2.011 a las 19'21 horas, hola hoy es mi cumple, y el peor día de mi vida sin ti, puedo llamar .

.- 29 de Diciembre de 2.011 a las 20'36 horas sé que te he hecho daño, pero dime cómo estás, si quieres retiro la denuncia, por favor dime cómo estás, solo quiero ser tu amiga, no tires a la mierda estos 4 años.

.- 2 de Enero de 2.012 estarás contento.

.- 6 de Enero de 2.012 me pregunto mil veces por ti, por qué no me defendiste cuando me empujó tu primo y me insultó, decía que me querías, donde se fueron esas palabras, yo sí que te quería.

.- 17 de Marzo de 2.012 que tal te va vivir con la ausencia, que bien te han venido los 600 € del ocaso, verdad, solo pido que te hagan el mismo daño que me hicisteis tú y tu primo .

Fátima ha sido calificada, por el Ministerio de Asuntos Sociales, de minusvalía con una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 46 %.

A su vez, Cosme , se encuentra en tratamiento en la Unidad de Salud Mental Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro desde Septiembre de 2.011, derivado de M. A. P., para valoración y tratamiento por falta de respuesta al tratamiento pautado por él los meses previos. Si bien, en el año 2.004 presentó un episodio de similares características, que se resolvió con abordaje psicofarmacológico adecuadamente, permaneciendo asintomático durante estos años.

Fundamentos

PRIMERO .- Por parte del Ministerio Fiscal, y por la Acusación Particular ejercida por Fátima , se imputa al acusado Cosme , la comisión de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal del art.

179 en relación con los arts. 178 , 192.2 , 74 , 48 , 55 , 57.2 y 66.1 y 3º del Código Penal ; delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género del art. 173.2 en relación con los arts. 48 , 56.1.2 º, 57.2 y 66.1.3º del Código Penal ; delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 en relación con los arts. 48 , 56.1.2 º, 57.2 y 66.1.3º del Código Penal ; delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 y 5 párrafo final del Código Penal en relación con los arts. 48 , 56.1.2 º, 57.2 y 66.1.3º del Código Penal ; y de una falta de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito de la violencia de género del arts. 620.2 párrafo final del Código Penal .

En relación con lo cual, en cuanto al análisis del conjunto de la prueba practicada, se parte de la postura auto-exculpatoria sostenida por Cosme quien inicialmente no quiso prestar declaración en dependencias policiales (folio nº 27). Pero, ante el Juzgado de Instrucción , sostuvo que la discusión se produjo, porque le dijo a Fátima que se marchara de casa, puesto que consideraba que le trataba mal, (le tiraba la comida encima o al baño; o cuando él tenía alguna crisis ella no le ayuda). Negando que su primo hubiese dicho las expresiones que constan en el atestado, si bien, admite que él sí dijo mi primo tiene razón, vete fuera de casa. Así como que las discusiones se venían produciendo desde hacía poco tiempo, negando haberla empujado en una discusión hacía dos meses, sabiendo que ella tiene una lumbalgia, aunque desconoce cuál es la causa, la misma decía que era por el trabajo. Ni ha utilizado a su primo para increparla, sino que lo que ha ocurrido, es que en el mes que su primo vivió con ellos en Miranda de Ebro, ha visto cosas que han hecho enfadar a Fátima . Estando él en tratamiento médico por depresión y ansiedad, motivado por la relación con Fátima , (folios nº 60 y 61).

En su declaración indagatoria se ratificó en la anterior, negando nuevamente los hechos que se le imputan, con referencia que en Noviembre y Diciembre de 2.010 no convivía con la denunciante, puesto que ésta estaba trabajando en Vitoria, además él se encontraba en tratamiento para la depresión y no tenía ganas de practicar sexo. Igualmente, negó que la empujase en 2.011. Y, las manifestaciones de ella se deben a que tiene ánimo de venganza en su contra, siendo él quien puso fin a la relación, (folios nº 264 y 265).

Asimismo, en el acto de juicio , tras hacer referencia a la relación sentimental mantenida con Fátima , durante unos cinco años, acabando en 2.011 (19 de Octubre de 2.011), con convivencia después de un año de haberse conocido, (sin fuertes altercados a lo largo de la relación, aunque sí discusiones porque ella le mentía). A continuación sostiene que durante el año 2.010 y parte del año 2.011 tan solo se veían los fines de semana, puesto que él vivía en Miranda de Ebro y ella en Vitoria (en casa de los padres del mismo), dado que trabajaba en esta ciudad; y los fines de semana o él iba a Vitoria a la casa de sus padres o se iban a Tafalla (donde los padres de ella). Por otro lado, también afirmó que él estaba en tratamiento para la depresión y ansiedad, y la medicación que tomaba le impedía mantener relaciones sexuales.

A su vez, en referencia a lo ocurrido el 19 de Octubre de 2.011, indicó que la relación estaba rota desde mucho antes, pero ella no se iba del piso (por lo que se alargó), hubo una discusión puesto que él quería que se fuese, pero ella no quería irse, se encerró en el baño dando un portazo.

Negando que la hubiese agredido nunca, sino que fue al contrario, ni la ha amenazado, ni ella ha estado embarazada en el tiempo que estuvieron juntos (ni durante la relación con él ha tenido ningún aborto; sin haberla acompañado a urgencias por tal motivo, sino solo por dolores en el riñón). Así como con referencia que al principio si tuvieron relaciones sexuales, después no, siendo ella la que se ponía pesada, puesto que quería tener un hijo; y negando haber tenido relaciones sexuales en contra de la voluntad de Fátima . Añadiendo en apoyo de su negativa al respecto, que en el mes de Noviembre ella estaba en Vitoria, donde trabajaba por turnos (de 9 horas a 1; y de 16 a 20 horas, de Lunes a Viernes); y en el mes de Diciembre pasaron al principio las Navidades en casa de sus padres (en concreto estuvieron allí el día del cumpleaños de ella el 26 de Diciembre) y después en Tafalla, en casa de los padres de ella.

Junto con esta postura exculpatoria, se cuenta como prueba de cargo, con la versión inculpatoria de la denunciante, aunque, para su valoración como tal, hay que analizar si es suficiente para producir o no la enervación del Principio de Presunción de Inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española , por la concurrencia de los requisitos que para ello se exigen por la jurisprudencia. Puesto que conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1.999 , entre otras muchas, La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).

Igualmente, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala - admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones...

De modo que, en aplicación de todo ello al presente caso, por parte de Fátima , al interponer denuncia en fecha 19 de Octubre de 2.011 , (cabe llamar la atención que por entonces, ningún referencia hizo a la comisión de presuntas agresiones sexuales por parte del acusado, quien hasta dicha fecha había sido su pareja sentimental). Sino que relató cómo sobre las 11'45 horas de ese día, cuando se encontraba en el domicilio en el que convive con su pareja (llevando 4 años de convivencia), y estando también allí un primo de éste, ambos le habían dicho que se fuese de casa, a la vez que le proferían insultos hija de puta, no vales para nada; igualmente, el citado primo le había amenazado de muerte, como vuelvas a casa te mato; ante lo cual, su pareja asentía con la cabeza, diciendo mi primo tiene razón, vete fuera de casa. Posteriormente, el primo le había propinado un fuerte empujón en el brazo, sin originarle lesión, y le debía vete de casa, y no vuelvas, reiterando que su pareja dijo, mi primo tiene razón, fuera de mi casa . Ante lo cual, ella por temor a ser agredida, puesto que ambos estaban bastantes agresivos, ha abandonado el domicilio, y se ha personado en dependencias policiales, para formular la denuncia.

Añadiendo que durante los cuatro años de convivencia, había sufrido episodios de violencia por parte de su ex -pareja, con referencia concreta a que hacía dos meses le propinó un fuerte empujón que le originó un fuerte dolor de espalda, y hacia un mes en una discusión le amenazó con echarla del domicilio . Sin haberlo denunciado antes, puesto que su pareja le pedía perdón, dándole pena. También con referencia a que el mismo era consumidor de drogas, fumando habitualmente marihuana y esporádicamente cocaína, (folios nº 12 a 14).

Posteriormente, ante el Juzgado de Instrucción, en una primera declaración prestada al día siguiente, 20 de Octubre de 2.011 , tras ratificarse en su denuncia, puntualizó que las expresiones hija de puta, no vales para nada y como vuelvas a casa, te mato; tan solo las dijo Juan María . En cuanto a lo sucedido hacía unos dos meses, no fue al médico, y en el empujón tan solo estuvieron presentes los dos implicados; en cuanto a lo ocurrido un mes antes, el imputado tan solo la amenazó con echarla de casa, sin hacer referencia a otras amenazas, (folios nº 50 y 51).

Si bien, en fase de instrucción al estimarse en el informe médico forense de fecha 12 de Enero de 2.012, la necesidad de una valoración de Fátima por parte del Equipo de Psicólogos del INML, (folios nº 113 y 114), en virtud de ello se emitió el informe social de fecha 8 de Febrero de 2.012 en cuyo apartado relativo a la relación de pareja, se reflejó: la misma refiere empujones, de uno de ellos dolor de espalda, estuvo de baja; insultos y menosprecio, diciéndole que era una inútil y no valía para nada; refirió haber mantenido relaciones sexuales no consentidas y haber quedado tres veces embarazada, 3 abortos , el más avanzado de 6 semanas, legrado en el Hospital , (folios nº 116 a 119).

Por lo que, previa petición por parte del Ministerio Fiscal, (folio nº 112), para que Fátima , prestase una nueva declaración, esa segunda comparecencia, en fase de instrucción, se produjo con fecha 8 de Octubre de 2.012 , sosteniendo que las relaciones sexuales no consentidas tuvieron lugar todas ellas en Miranda de Ebro, la primera en el mes de Noviembre (más delante de su declaración dijo que fue en Octubre o Noviembre cuanto la violó por primera vez, y entresemana), la segunda en Noviembre o Diciembre, y la tercera en Diciembre de 2.010 , cuando el denunciado estaba drogado. Con una descripción sobre cada una de tales ocasiones: con respecto a la primera que fue hacía las 17'00 horas, e igualmente con referencia que el acusado hacía cogido de los pelos a la misma, metiéndola en la habitación y quintándola la ropa , así como que no utilizó ningún medio de protección, porque según él se había operado para evitar tener hijos. En cuando a la segunda violación, fue un domingo, habiendo ido un amigo suyo a cenar, tomando cocaína su pareja y el amigo, ocurriendo los hechos, después de irse este último sobre las 00'30 horas. Y, en la tercera ocasión, (en cuanto a la fecha dijo que fue cuando faltaban tres días para su cumpleaños, el cual es el 29 de Diciembre, siendo fin de semana), después de comer. Sin que en ninguna de tales ocasiones se lo hubiese dicho a nadie, ni fue al médico.

Añadiendo que desde Diciembre de 2.010 no volvió a tener relaciones no consentidas con él, si continuaron manteniendo relaciones sexuales, pero no forzadas.

Igualmente, hizo mención a que tuvo dos abortos , el primero entre la primera y la segunda violación, con referencia a una prueba positiva de embarazo que le comentó al acusado, quien le dijo que el hijo no podía ser suyo, puesto que se había hecho la vasectomía. Así como con mención también, a como unos días después sangró, fue a la Médico de Familia ( Marta ), en el Centro de Salud de Miranda de Ebro, (creía que era el Centro Este), en Octubre o Noviembre, y la derivó al ginecólogo en el Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro , (tiene todos los informes médicos en su domicilio), Y, la segunda vez que se quedó embarazada fue tras la tercera violación, acudiendo al mismo ginecólogo que le atendió la vez anterior , para ver si podía abortar, le dijo que estaba prohibido, pero pocos días después, comenzó a sangrar, fue a la médico de familia, y la derivó de nuevo al ginecólogo, realizándole un raspado en el Hospital de Miranda , (folios nº 137 a 139).

Y, en el acto de juicio , pese a que inicialmente quiso acogerse a la dispensa sobre la obligación de declarar, conforme al art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece están dispensados de la obligación de declarar... los parientes del procesado en línea recta ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. No obstante, conforme al Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2.013, en el que concluye, que la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese efectivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso . (Supuesto este según que es el concurrente en el presente caso que nos ocupa).

Por lo que se valoran, entre sus manifestaciones, efectuadas en el acto de juicio, su contestación afirmativa en cuanto a que el acusado le había obligado a mantener relaciones sexuales en contra de su voluntad, puntualizando que cuando el mismo estaba drogado (minuto 45 del video 1 de la grabación), sin recordar episodios concretos, si bien ante el interrogatorio del Ministerio Fiscal, en cuanto a una primera ocasión sobre Noviembre de 2.010, tras llegar él del trabajo (posteriormente ante el interrogatorio del Letrado de la Defensa del acusado, en relación con los turnos de trabajo del acusado, minuto 56'48 del video 1, hizo referencia a un turno de mañana y de tarde como ella, llegando la misma a Miranda de Ebro, sobre las 10 de la noche; ante lo cual, preguntada como en la primera agresión indica que fue a las 17'00 horas, entre semana, cuando según los horarios ambos estarían trabajando, contestó que se confundiría, pero insistió que pasó). Y, entre cuyas circunstancias, si le había agarrado del pelo para obligarla a mantener al relación sexual, ella se limitó a contestar afirmativamente, (minuto 46 del video 1; sin embargo, más delante de su declaración minuto 48, a la pregunta si en alguna ocasión la agarró del pelo y arrastró por la habitación, la misma lo negó) .

Igualmente, a la pregunta sobre una segunda ocasión, entre Noviembre y Diciembre del mismo año, con expresiones ofensivas (no valía para nada, que era una subnormal, no la iba a querer nadie por la minusvalía), y la quitó la ropa para mantener relaciones sexuales, contestó que fue ella quien se quitó la ropa, para que no continuase con los insultos, y accedió a mantener relaciones por miedo, al ponerse muy agresivo cuanto consumía drogas, (en relación con lo denunciado, en que los hechos en esta segunda ocasión se produjeron después de irse un amigo que había ido a cenar, a preguntas de la Defensa, indicó que a veces si iba a comer un amigo llamado Genaro , pero a cenar no , minuto 00'57 del video 2).

Y, en relación con el episodio del 26 de Diciembre (tres días antes de su cumpleaños, el día 29 de Diciembre), indicó no recordar, al haber cosas que no quería recordar. Negando que fuese frecuente que él la insultase y agrediese físicamente, solo cuando estaba bajo los efectos de las drogas y esporádico, (minuto 49), y a preguntas del Presidente de la Sala, (minuto 7'30 del video 2, negó que en esas tres ocasiones en las que tuvieron lugar las relaciones sexuales no consentidas, él la hubiese amenazado.

Igualmente, interrogada por el Ministerio Fiscal sobre un golpe propinado, causando una lumbalgia, Fátima contestó (minuto 49'57 del video 1) que la lumbalgia le salió, lo tenía desde había varios días, pero no fue porque le pegó, sino que tenía la lumbalgia, sin poderse levantar de la cama , negando que el acusado la hubiese empujando teniendo ella la lumbalgia , (minuto 50'10 del video 1).

En referencia a lo ocurrido el día que interpuso la denuncia, 19 de Octubre de 2.011, relató que estaba sentada en la cama, con la lumbalgia, sin poderse levantar, ellos le dijeron que se lo inventaba, que no quería hacer nada, y es cuando le empezaron a insultar, (no valía para nada). Como estaba la ventana abierta, la puerta del baño se cerró fuerte, entró Juan María y le dio un empujón (su ex - pareja decía que su primo tenía razón, viendo como su primo le dio el empujón, así que el acusado la insultó ), llamando a su familia para ver si podía ir a por ella, siendo cuando puso la denuncia.

Al ser preguntada por el Ministerio Fiscal, si se quedó embarazada en alguna ocasión, durante ese tiempo, la denunciante contestó (minuto 52'40 del video 1) que una vez , teniendo un aborto . Posteriormente, a preguntas del Letrado de la Defensa, sobre su manifestación en cuanto a que sufrió dos abortos, (minuto 5'50 del video 2), y que fue tratada, así como haciéndole saber a la misma que el hospital había contestado que ella no fue tratada por aborto, afirmó tener los papeles en casa y saber lo que pone.

De modo que valorando las distintas manifestación efectuadas por la denunciante a lo largo de las actuaciones, tal como se ha ido reflejando, en modo alguno se puede determinar que concurra el requisito de persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, puesto que todo lo contrario se aprecia en la postura incriminatoria de la misma.

En primer lugar, cabe llamar la atención, como la denunciante ninguna mención hizo sobre presuntas relaciones sexuales no consentidas, al interponer la denuncia ni en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción, ni en su examen por la Médico forense en fecha 12 de Enero de 2.012. No siendo hasta su entrevista con la trabajadora social, (cuyo informe es de 8 de Febrero de 2.012), cuando hace referencia a tales presuntos hechos delictivos; y por primera vez ante el Juzgado de Instrucción en fecha 8 de Octubre de 2.012, es decir, casi un año después a la interposición de la denuncia que ha dado lugar a las presentes actuaciones, y dos años después a las fechas en las que sitúa la presunta comisión de los mismos, (Octubre a Diciembre de 2.010).

A su vez, igualmente resulta relevante, la referencia al número de abortos que sostiene haber sufrido durante su relación con el acusado, incluso con mención a que lo fueron de embarazos producidos como consecuencias de las relaciones sexuales no consentidas, que inicialmente cifró ante la Trabajadora Social en 3 abortos, para ante el Juzgado de Instrucción reducirlos a dos, y en el acto de juicio a uno, (al margen, de la falta de acreditación sobre tal extremo, puesto que pese alegar tener papeles médicos en casa, ninguna aportación se ha efectuado al respecto en las presentes actuaciones; sino que, por el contrario, se cuenta con prueba documental que descartan tales afirmaciones de la denunciante, según se expondrá con más detalle seguidamente).

Igualmente, se contradice, en cuando a circunstancias concretas a las que hizo mención al relatar cada uno los tres episodios de agresiones sexuales denunciadas. Así en cuando a la primera ocasión, declaró ante el Juzgado de Instrucción que fue sobre las 17'00 horas y entresemana, para en el acto de juicio, a preguntas de la Defensa, admitir que se pudo equivocar en cuanto a la hora, al hacérsele saber que por los respectivos horarios laborales de ambos, durante la semana, a dicha hora no podían coincidir ambos en Miranda de Ebro (máximo cuando además ella por tales fecha trabajaba en Vitoria).

Además, en relación con la primera de tales agresiones denunciadas, igualmente ante el Juzgado de Instrucción indicó que el acusado la había cogido del pelo, metiéndola en la habitación; sin embargo, en el acto de juicio, negó que éste la hubiese cogido por el pelo y arrastrado. Y, con respecto a la segunda agresión, manifestó ante instrucción que tuvo lugar tras marcharse un amigo que estuvo cenando con ellos, mientras que el acto de juicio, si afirmó que un amigo llamado Genaro iba con ellos a comer en ocasiones, pero no a cenar, (cuando, por otro lado, tampoco se ha podido contar con la declaración de dicho amigo, a fin de haber podido corroborar, como dato periférico, si por tales fechas cenó con la entonces pareja).

Igualmente, se producen contradicciones, en referencia a la agresión denunciada, que fecha dos meses antes de la denuncia, donde al interponer esta hace mención a un fuerte empujón, que le originó un fuerte dolor de espalda. Mientras que, sin embargo, al respecto, en el acto de juicio, negó que la lumbalgia fuese porque el acusado, la hubiese empujado, sino que llevaba ya varios días con ella.

Y, por otro lado, tampoco concurre el requisito relativo a la corroboración de datos periféricos de carácter objetivo , sino que por el contario, se cuenta en las actuaciones con prueba de descargo, que descarta alguna de las afirmaciones efectuadas por la denunciante. Siendo al respecto relevante, en lo que respecta a los abortos que sostiene sufrió en el periodo de tiempo de su relación con el acusado, puesto que además de la oscilación ya analizada sobre el número de abortos a los que se refiere comenzando en cifrarlos en tres para en el acto de juicio hacer mención a uno; por otro lado, también sus afirmaciones en cuanto a que por ello fue asistida por la Médico de Familia y en el Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro, quedan descartadas a través de las siguientes pruebas que se va a ir analizando.

Ya que, compareció al acto de juicio, como Perito de descargo Dª Guillerma , con referencia a que fue médico de cabecera de los dos, sin que le consten abortos en ese periodo de tiempo, ni recibió notificación del servicio de urgencias del referido Hospital. Máximo cuando a preguntas del Letrado de la Acusación Particular contestó ser habitual que ella fuese a su consulta, (sin que por parte de esta Perito tampoco se hiciese mención a que Fátima le hubiese referido episodios de malos tratos por parte de su entonces pareja).

En correlación con estas manifestaciones consta el documento del folio nº 150, en el que dicha Doctora informó que Fátima , en el periodo de tiempo comprendido entre los años 2.010 y 2.011 no había tenido ningún embarazo, ni aborto conocido por ellos, ni recogido en su historia clínica. En dicho tiempo solo hizo una visita al Servicio de Ginecología del Hospital de Miranda de Ebro (1 de Febrero de 2.010), y fue una consulta preventiva para hacer despistaje ginecológico. No constan consultas en el Servicio de Obstetricia ni en el Servicio de Urgencias en relación con esos motivos.

A su vez, la Perito Dª Remedios , (Trabajadora Social del Servicio Social de Justicia del Instituto Navarro de Medicina Legal), en el acto de juicio, hizo mención a que la denunciante le refiere en la entrevista, relaciones sexuales no consentidas, con abortos. Puntualizando que una valoración integrar, eran no solo de salud física y psíquica, sino también en el ámbito social, pero que Fátima no se presentó al resto del equipo psicosocial, por lo que su informe es tan solo una parte, relativa a la valoración social, sin alcanzar al aspecto psíquico.

Y, en relación con tal valoración integral, la Médico Forense del Instituto Navarro de Medicina Legal, Dª Adelaida (cuyo informe consta en los folios nº 113 y 114), indicó que apreció la necesidad de una valoración por parte del equito de psicólogos del INML. Pero, con referencia que a ella, la denunciante le refirió un estado depresivo, y tan solo le hizo mención a agresiones físicas, no sexuales, y de abortos tampoco le dijo nada.

Por otro lado, consta como la denunciante, con posterioridad a la interposición de la denuncia, remitió al acusado los mensajes incorporados en los folios nº 162 a 170, (los cuales, según se indica, en la diligencia de trascripción de mensajes de textos de los folios nº 231 y 232, quedaron grabados en la memoria del teléfono Nokia Epress Music, con el número NUM005 ), a lo largo de los cuales, en varios de ellos, hace mención a la posibilidad de retirar la denuncia; así como desprendiéndose igualmente que los hechos del día en que se puso la denuncia por su parte, les atribuía tan solo al primo del acusado. Siendo tales mensajes en las siguientes fechas y con los textos que se reseñan: .- 14 de Noviembre de 2.011, hola como estás, yo mal, que nos pasó el 19 de Octubre, no podía más, ese empujó y esos insultos de tu primo, cuando quieras hablar ya sabe mi teléfono .

.- 20 de Noviembre de 2.011, hola, solo decirte que estoy con el psiquiatra, porque estoy mal, como estás tú, si me dices que vuelva, vuelvo, y quito la denuncia, perdóname que te he hecho mucho daño, por favor .

.- 5 de Diciembre de 2.011, hola Cosme , como estás, supongo que mal, yo estoy con psiquiatras, como puedes perdonarme, dímelo por favor .- 29 de Diciembre de 2.011 a las 19'21 horas, hola hoy es mi cumple, y el peor día de mi vida sin ti, puedo llamar .

.- 29 de Diciembre de 2.011 a las 20'36 horas sé que te he hecho daño, pero dime cómo estás, si quieres retiro la denuncia, por favor dime cómo estás, solo quiero ser tu amiga, no tires a la mierda estos 4 años.

.- 2 de Enero de 2.012 estarás contento.

.- 6 de Enero de 2.012 me pregunto mil veces por ti, por qué no me defendiste cuando me empujó tu primo y me insultó, decía que me querías, donde se fueron esas palabras, yo sí que te quería.

.- 17 de Marzo de 2.012 que tal te va vivir con la ausencia, que bien te han venido los 600 € del ocaso, verdad, solo pido que te hagan el mismo daño que me hicisteis tú y tu primo .

Mientras, que a su vez, si queda acreditada la afirmación del acusado, en cuanto al sometimiento por su parte, a un tratamiento médico por depresión, también en las fechas que se denuncia ocurrieron los hechos, contando en el folio nº 268 y siguiente, con informe de la Médico Psiquiatra Dª Noemi del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro, indicando en relación con Cosme , estar en tratamiento en la Unidad de Salud Mental desde Septiembre de 2.011, derivado de M. A. P., para valoración y tratamiento por falta de respuesta al tratamiento pautado por él los meses previos. Como antecedentes psiquiátricos en 2.004 presentó un episodio de similares características, que se resolvió con abordaje psicofarmacológico adecuadamente, permaneciendo asintomático durante estos años.

Y, por parte de esta Perito en el acto de juicio, reiteró que el acusado inició tratamiento en 2.004, le dieron el alta para control por el médico de cabecera, así como con recaída en el año 2.011. En el periodo intermedio, indica que el mismo hizo vida normal, pero que siguió tratamiento, puesto que el hecho de que ellos le diesen el alta, no quiere decir que no siguiese tratamiento, y pese a ello puede darse la recaída; así como que el tratamiento con antidepresivos disminuye el deseo sexual.

En cuanto a la Médico de Cabecera, Dª Guillerma , hizo referencia a como el acusado se encontraba diagnosticado desde 2.004 de trastorno depresivo mayor con varias recaídas, siendo una de ellas en Marzo de 2.011. Consistiendo el tratamiento seguido de antidepresivos y sedantes. Siendo posible que en los años 2.010 y 2.011 siguiese tratamiento, pese a la recaída.

Por lo que se estima que ambos informes periciales médicos, permite descartar la conclusión recogida, a su vez, en el informe médico forense, emitido en relación con el acusado, obrante en los folios nº 278 a 286, donde consta que se podía concluir que en el intervalo comprendido entre el año 2.004 y el 28 de Marzo de 2.011, el acusado no se encontraba bajo asistencia farmacológica. Si bien, en correlación con los informes periciales de las anteriores peritos, si se recoge también en este último informe médico forense, que en los sujetos aquejados de trastornos depresivos, no existen, o es altamente infrecuente que se den reacciones delictivas activas.

Igualmente, las peritos de la Defensa, Médico de cabecera y Médico Psiquiatra, sostuvieron que no les constaba que el acusado, fuese consumidor de sustancias estupefacientes, en contra de lo sostenido por la denunciante, y sin que se haya practicado prueba de cargo alguna que acredite tal consumo.

En relación con la vasectomía del acusado, la cual según sostiene la denunciante, este le comentó. En el folio nº 161, se indica que en la historia médica que tiene Cosme en el Centro de Salud de Miranda Oeste desde Julio de 2.002, no consta que se haya realizado una vasectomía ni que haya ninguna consulta en el servicio de urología del hospital de referencia.

Y, por último con la ausencia de testigos de cargo en apoyo de la versión de la denunciante, mientras que en defensa del acusado, comparecieron, su primo Juan María (quien como se ha indicado, convivió un mes con la entonces pareja), el cual en cuando a la actuación del primero, el día de interposición de la denuncia, sostuvo que éste tan solo le dijo a ella que no quería seguir con la relación y que se fuese de casa.

Él sabía que su primo no quería seguir con la relación.

Así como la madre y hermana del acusado, Guadalupe y Palmira , ambas en apoyo de la línea de defensa sostenida, a fin de descartar que las relaciones sexuales no consentidas denunciadas hubiesen podido tener lugar en Miranda de Ebro, en las fechas y horas en las que se denuncia por Fátima . Puesto que por tales fechas, ésta al trabajar en Vitoria se quedaba a dormir en casa de los padres de él, y en Navidades el 26 de Diciembre, igualmente la pareja pasó tales fechas en la casa de los padres de él. Y, según el documento del folio nº 160, referido al padrón municipal de Vitoria, en la vivienda de DIRECCION000 nº NUM006 : NUM007 NUM008 , la denunciante consta inscrita desde el 1 de Enero de 2.010 al 11 de Enero de 2.011.

De modo, aun cuando dada la imprecisión en cuanto a fechas, referidas por Fátima , ello hubiese dificultado que con las declaraciones de estas testigos por si solas, se hubiese podido descartar lo sostenido por la primera. No obstante, puesto en relación con todo lo anteriormente expuesto, permiten reforzar la conclusión a la que se llega por esta Sala, en cuanto a que no se cuenta con prueba de cargo suficiente que permita dar por enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , de aplicación en favor del acusado, al suponer que toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional art. 24.1 CE debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, y comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuada la presunción de inocencia, como nos recuerdan las STC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo .

En virtud de todo lo expuesto procede absolver al acusado, dado que no se cuenta con prueba de cargo suficiente que permita dar por acreditados todos y cada uno de los hechos delictivos cuya comisión se le imputan.



SEGUNDO .- Asimismo y en consecuencia, procede declarar de oficio de las costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a sensu contrario, en el artículo 123 del Código Penal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cosme del delito continuado de agresión sexual con acceso carnal; del delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género; del delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género; del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género; y de la falta de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito de la violencia de género, cuya comisión se le imputaba por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables al respecto. Y todo ello con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Una vez firme esta sentencia, déjese sin efecto la orden de protección acordada por Auto de fecha 20 de Octubre de 2.011 (Folios nº 67 a 72).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.